T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/1224 Esas
KARAR NO:2021/732
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:24/03/2010
KARAR TARİHİ:14/10/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonrasında;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan 5 adet çok katlı otoparkın yap-işlet-devret modeliyle yapım ve işletim sözleşmesinin, davalı tarafça haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini; sözleşme kapsamında davalının üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini, sözleşmenin feshi nedeniyle müvekkilinin yaptığı giderler ve bu işlerden elde edeceği kardan mahrum kaldığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL giderler nedeniyle uğranılan zararın, 10.000,00 TL kar mahrumiyeti nedeniyle uğranılan zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 05.09.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini, sözleşme kapsamındaki giderler yönünden 836.364.65 TL'ye, kar mahrumiyeti nedeniyle uğranılan zarar yönünden 29.935.253,50 TL'ye olmak üzere toplam 30.751.618,15 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren yaklaşık sekiz aylık süreç zarfında Yapı İşleri Müdürlüğünce yazılı uyarı yapılmasına rağmen yüklenici firmanın yapması gereken çalışmaların hiçbirine başlamadığını, bu nedenle gerekli izinlerin alınarak söz konusu işlere başlanılması için müteahhit firmaya ihtarname gönderildiğini, müteahhit firmanın söz konusu otopark inşaatlarına başlanabilmesi için gerekli izinlerin idareleri tarafından alınması gerektiğini beyan ettiğini ancak, idare ve müteahhit firma arasında imzalanan tesis yaptırma sözleşmesinin 11.maddesinde de belirtildiği gibi tesislerin inşa edilebilmesi için gerekli tüm izinlerin alınması yüklenicinin görevi olmakla beraber, müteahhit firmanın bu doğrultuda hiçbir çalışma yapmayarak sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, ihale edilen otoparkların arsa ve mevcut durumları ihale öncesi ilan edildiğini ve müteahhit firma bu hususları bilerek ve kabul ederek ihaleye talip olduğunu ve sözleşme imzaladığını, ayrıca sözleşmenin imzalanmasından sonra müteahhit firmanın gerekli izinlerin alınması ve proje çalışmaları da dahil olmak üzere hiçbir çalışma yapmadığını, işe başlamak için hiçbir niyet göstermediğini ve şantiye kurmadığını, müteahhit firmanın ileriye yönelik çalışma yapmadan ve işe başlayacağı yönünde hiçbir adım atmadan böylesine belirsiz ve tutarsız bir durum içerisinde gerçekleştirilmeyen bir işten elde edebileceği kardan da söz edilemeyeceğini, dolayısıyla müteahhit firmanın otopark inşaatları işine yönelik muhtemel zarar niteliğindeki talebinin kabulü halinde bu durumun haksız ve sebepsiz bir zenginleşmeye yol açacağını ve hakkaniyete de uygun olmayacağını, davacı firma uhdesinde kalan "1.Grup İntifa Hakkı Karşılığı Beş adet zeminaltı otopark inşaatı" işine ait tesis yaptırma sözleşmesinin 12.11.2008 tarih ve ... talep nolu Başkanlık Makamı Oluru ile tasfiye edilerek, işe ait teminatları müteahhit firmaya iade edildiğini, dolayısıyla davacı müvekkilden herhangi bir alacak talep edemeyeceğini, müvekkili olan idarenin tacir olmadığını, bu nedenle ticari faiz talep edilmesinin de yerinde olmadığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuştur.
Mahkememizce yapılan yargılama sonrasında 14.03.2017 tarih, 2014/55 E 2017/158 K sayılı kararla davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 19.10.2017 tarih, 2017/1332 E-3516 K sayılı kararıyla; "1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair verdiği ilk karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 25.11.2013 gün 2013/328 Esas 2013/6203 Karar sayılı ilâmı ile davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazları reddedilerek, hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla bozma ilâmının ikinci bendinde açıklanan 818 sayılı BK'nın 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre kâr kaybı alacağının hesaplattırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken başka bir işten elde ettiği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarının da düşülmesi hususu gözten kaçırılarak eksik inceleme ile yazılı miktarda kâr kaybı alacağına hükmedilmesi doğru görülmeyerek yerel mahkeme hükmü davalı iş sahibi yararına bozulmuştur.
Mahkemece taraf vekillerinin bozma ilâmına karşı beyanları alındıktan sonra usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilâmına uyulduktan sonra hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan 13.11.2014 tarihli 1. ek rapor alınmış, bilirkişi kurulu davacı şirketin 2007-2009 yıllarına ilişkin mali tablolarının incelenerek eğilim analizi yapılması ve ticari defterler sunulmadığından davacı şirketin başka bir işten elde ettiği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarının tespit edilemediğini bildirmiştir.
Aynı bilirkişi kurulu 1. ek raporlarındaki eksiklerin tamamlanmasından sonra verdikleri 30.11.2016 tarihli 2. ek raporlarında, beklenen kârın sözleşme kapsamındaki işe ilişkin işletme döneminde beklenen 30 yıllık dönemde öngörülen kâr olduğu, 2009 yılında raporlanan kâr kaybı olmayıp bu işlerin bir bölümüne ait yıllara yaygın inşaat süreçlerinin de sürmekte olduğu, fesih tarihi itibariyle hesaplanan 20.858.000,00 TL yatırım maliyetine katlanılması halinde davacı şirket yönünden sermaye maliyetinin 2009 yılındaki iç borçlanma faiz oranı kadar olabileceği değerlendirilerek, basit yıllık ortalama iç faiz oranı olarak esas aldıkları %12,4 ve yatırım harcamalarının yıl içerisinde homojen bir dağılım göstereceği kabulüyle 180 gün üzerinden hesaplandıkları ortalama sermaye maliyet yükünün 1.275.481,00 TL olup bunun bozmadan önceki raporlarında hesapladıkları 7.378.750,00 TL'den çıkartıldığında istenebilecek kâr kaybı alacağının 6.103.269,00 TL olduğunu bildirmişlerdir. Mahkemece de bu ek rapora itibar edilerek dava 6.103.269,00 TL üzerinden kabul edilmiştir.
Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilâmı ile yerleşik içhihat ve uygulamalarında belirtildiği gibi, keyfi fesih olmaması halinde fesih ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 356. maddesi delaleti ile 325. maddesi uyarınca kâr kaybının kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu yönteme göre kalan iş bedeli ya da sözleşmenin yap-işlet-devret olması gözönünde tutularak işletme döneminde elde edilebilecek gelirden iş sahibinin sözleşmeyi haksız olarak sözleşme süresinin bitmesinden önce feshetmiş olması nedeniyle malzeme, personel, yatırım, vergi, SGK vs. gibi harcamalardan tasarruf edeceği miktar ile, fesih sebebiyle sözleşmenin kalan süresi içinde başka bir iş yaparak kazandığı kâr veya başka bir iş bulup çalışmamış veya başka bir iş yapmaktan kasten kaçınmış ise kazanabileceği miktar düşülerek istenebilecek net kâr kaybı hesaplanacaktır.
Yerel mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, bozma da belirtilen hususlar yararına olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturacağından mahkemece uyulan bozma ilâmı uyarınca inceleme, araştırma yapılması ve karar verilmesi zorunlu hale gelmiştir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 04.02.1959 gün 13/5 ve 09.05.1960 gün 21/9 sayılı kararları). Bozmadan sonra alınan bilirkişi ek raporlarında bozma ilâmında belirtilen şekilde inceleme yapılmadığından yeterli ve hükme esas alınması mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece, iş sahibinin fesihte haksızlığı, 818 sayılı BK'nın 325. maddesi ve bozma ilâmında açıklanan kesinti yöntemine göre kâr kaybı hesaplanması gerektiği, fesihten sonra kalan sürede elde edilecek işletme geliri, bu gelirden çıkartılacak tasarruf edilen malzeme, personel, yatırım, vergi, SGK, vs. gibi harcamaların miktarı ile bunlardan sonra gelirden kalan miktarın 7.483.813,38 TL olduğu kesinleştiğinden bozmadan önceki rapor ve ek raporları veren bilirkişiler bozmaya uygun inceleme yapmamakta ısrar ettiklerinden yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan davacı yüklenicinin fesihten sonra sözleşme süresinin bitimine kadar sözleşmenin niteliğini de dikkate alarak başka bir işten elde ettiği, edebileceği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarı konusunda mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp bulunacak miktarın 7.483.813,38 TL'den mahsup edildikten sonra hesaplanacak net kâr kaybının tahsiline karar verilmesi gerekirken bozma ilâmı ve Yargıtay İçtihatlarına uygun düşmeyen biçimde hesaplama yapan bozmadan sonra alınan bilirkişi kurulunun 2. raporuna itibar edilerek davanın yazılı miktarda kabulü doğru olmamış, ..." neden ve gerekçesiyle mahkememiz kararı bozulmuş, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin de reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce bozmaya uyulmuş, yargılamaya devam olunmuştur.
Hükmüne uyulmasına karar verilen bozma ilamında işaret edildiği üzere davacı yüklenicinin fesihten sonra sözleşme süresinin bitimine kadar sözleşmenin niteliğini de dikkate alarak başka bir işten elde ettiği, edebileceği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarının tespiti için denetimine elverişli bilirkişi kurulu raporu alınmasına karar verilmiş; bu yönden bilirkişiler malimüşavir ..., İnşaat Mühendisi ..., Mimar ...ve nitelikli hesaplamalar konusunda uzman Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 17/09/2020 tarihli raporun, bu kez alınan rapor Yargıtay bozma ilamı gereklerini karşılayacak şekilde ve davalı tarafın da itirazlarının değerlendirilmesi için aynı bilirkişi kurulundan alınan 02/08/2021 tarihli ek raporun dosya arasında olduğu görülmüştür.
En son alınan bilirkişi kurulu 02/08/2021 tarihli ek raporda özetle; mali olarak davacının “başka bir işten elde ettiği” ifadesindeki tanıma uyan tespitin ancak, davacı şirketin fesih tarihinden, yani 2008 yılından sonraki döneme ait yıllık mali tabloları üzerinden hesaplanması gerektiği, davacı yanın 2009 yılına ait mali tabloları incelendiğinde şirketin bu yıl içerisinde 38.130.395,72 TL hasılat elde ettiği, bu hasılatın maliyetinin 32.067.420,65 TL olduğu, yaptığı satışlardan brüt 5.862.391,92 TL kar elde ettiği, ancak bu karı elde edebilmek için yaptığı faaliyet giderlerinin toplam 3.677.251,36 TL olduğu; şirketin 2009 yılında 2.185.140,56 TL faaliyet karı elde etmiş olduğu, bu veriler ışığında yapılan hesaplamaya göre bu çerçevede işine devam edeceği varsayılarak enflasyon oranında yapılan artışla bir sonraki yıl kazançlarına ait tablonun raporda ayrıntılı olarak belirtildiği; bu verilere göre; davacının Yargıtay tarafından hesaplanması istenen elde ettiği kazancın 2.185.140,56 TL olduğu, sözleşmenin bitiş tarihi olan 2037 yılına kadar bu performans ile elde edebileceği olası kazancın (2009 kazancı ile birlikte) 264.862.771,44 TL olacağı ancak, olası ekonomik durgunluklar ve/veya sıkıntılı dönemler dikkate alındığında bulunan kazanç miktarından bir miktar kesinti yapılmasının uygun olacağı, buna karşın işin gelişmesi vb gibi etkenlerin enflasyon üzerinde bir oranda olma ihtimali de bulunduğundan bu iki etkenin hesaplamaya dahil edilmeyerek söz konusu ihtimallerin hesaplamada dikkate alınmamasının gerçekçi bir yaklaşımı ortaya koyacağı, sonuç olarak; yukarıdaki hesaplama sonucu ortaya çıkan olası karın %23 oranındaki kısmının vergi olacağı hesaba katıldığında 60.918.437,43 TL verginin de tenkis edilmesiyle davacının Yargıtay tarafından belirtilen hesaplama yöntemi ile, davacı yanın sözleşme süresi olan 30 yılın sonunda başka bir işten elde ettiği ve/veya edebileceği vergi sonrası karın 203.944.334,01 TL olabileceği yönünde görüş bildirilmiştir.
Alınan bilirkişi kurulu 02/08/2021 tarihli ek raporu gerekçeli, denetlenebilir, hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamının gereklerini karşılar yeterlilikte, itirazları cevaplar nitelikte ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, bozma sonrası en son alınan bilirkişi kurulu ek raporu, toplanıp değerlendirilen tüm delillere göre; taraflar arasında yapılmış 5 adet çok katlı otoparkın yap-işlet-devret modeliyle yapım ve işletim sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiği; hükmüne uyulmasına karar verilen bozma ilamında vurgulandığı üzere, sözleşmenin davalı tarafça haksız feshi nedeniyle 818 sayılı BK'nın 325.md ve hükmüne uyulan bozma ilamında açıklanan kesinti yöntemine göre kar kaybının hesaplanması gerektiği; benimsenen bilirkişi kurulu ek raporunda dayanak ve gerekçeleriyle ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının fesih sebebiyle sözleşmenin kalan süresi içinde başka bir işten elde ettiği veya edebileceği net karının 203.944.334,01 TL olabileceği; davaya dayanak sözleşme kapsamında davacının elde edebileceği net karının, feshinden sonra kalan sürede işletme geliri, bu gelirden çıkartılacak tasarruf edilen malzeme, personel, yatırım, vergi, SGK, vs.gibi harcamaların düşümü sonrası 7.483.813,38 TL olduğu, bu miktarın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği ve taraflar için usulü kazanılmış hak doğurduğu; bozma ilamında işaret edilen hesaplama yöntemine göre davacının, sözleşme kapsamındaki elde edebileceği net kar (7.483.813,38 TL) miktarından, başka bir işten elde edebileceği net kar (203.944.334,01 TL) miktarının mahsubu sonrası, davacının uğramış olduğu herhangi bir kar kaybı zararının bulunmadığı, dolayısıyla davacı taraf isteminin yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın reddine ilişkin aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli olan 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının, başlangıçta yatırılan 456.958,55 TL peşin ve ıslah harcından mahsubu ile bakiye 456.899,25 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 396.141,18 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
4-Davalı tarafından 26,13 TL ilk kararda yapılan yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay'da temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı. 14/10/2021
Başkan ...
e-imzalı
Üye ...
e-imzalı
Üye ...
e-imzalı
Katip ...
e-imzalı