T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/107
KARAR NO:2020/346
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:01/03/2019
KARAR TARİHİ:13/07/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında süregelen ticari ilişki kapsamında icra takibine konu edilen ve cari hesapta dökümü mevcut faturalara istinaden, fatura ve sevk irsaliyelerinde belirtilen ticari malların davalıya teslim edilmesine karşın, davalı tarafından cari hesap bakiyesi olan 11,873,16-TL.’nin tüm taleplerine karşın müvekkiline ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borca itirazı neticesinde takibin durdurulduğunu, davalı-borçlu hakkında dava şartı arabuluculuk kapsamında 2019/1387 başvuru numarası ile müracaatta bulunulduğunu, ancak davalı tarafın arabuluculuk görüşmelerine dahi katılmadığını, arabulucu tarafından 15/02/2019 tarihinde anlaşamama son tutanağının düzenlenerek bu sürecin tamamlandığını, borçlu şirketin takip öncesine ilişkin işlemiş faiz talebine yönelik itirazlarını kabul ettiklerini, sadece bakiye anapara alacağı (asıl alacak) yönünden icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamını sağlayabilmek için huzurdaki davayı açtıklarını belirterek, takip öncesi 11.873,16-TL. asıl alacağa ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere asıl alacak üzerinden hesaplanacak icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve dava giderlerinin de davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili ise cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ekindeki belgelerin müvekkiline tebliğ edilmediğini, bunlarla ilgili cevap verme ve karşı delil ibraz etme haklarını saklı tuttuklarını, davacı şirketin alacağın temelini ortaya koyan bir sözleşme sunamadığını, dava ve takip dosyasına dayanak olarak sunulan faturaların tek başına borçlandırıcı belge olmadığını, alacağı doğuran olayın verilen hizmetin ya da satılan malın ispatı mümkün olduğunu, dolayısıyla alacağın ispat edilmediğini, tarafların ticari kayıtları incelendiğinde davacının alacak iddiasının dayanaksız olduğunun anlaşılacağını, davacının icra takibi öncesi için talep ettiği avans faizinin hukuka aykırı olduğunu, temerrüt faizine hükmedilebilmesi için alacağın muaccel olmasının yeterli olmayıp, borçlunun usulen temerrüde düşürülmesinin de gerektiğini, aksi taktirde icra takip tarihinin temerrüt tarihi olduğunu belirterek haksız davanın reddine, kötü niyetli olduğu açıkça ortada olan davacı aleyhine talep edilen alacak tutarının %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin de davacı karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; fatura ve cari hesaba dayalı alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın, İİK.'nun 67. maddesi gereğince iptali istemine ilişkin itirazın iptali davasıdır. İİK'nun 67. maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında çözümlenmesi gereken ihtilafın; davacı tarafın takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı bulunup bulunmadığı, alacaklı ise miktarı ve alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmektedir.
Davacı taraf delil olarak; 15/02/2019 tarihli Arabuluculuk Anlaşamama Son Tutanağı, .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra takip dosyası, cari hesap ekstresi, cari hesapta dökümü bulunan faturalar, irsaliyeler, davalı ile yapılan yazışmalar, mail ve fakslar, davacı ve davalıya ait ticari defterler, Vergi Dairesi’nden celbedilecek BA ve BS formları, davalıya ait ödeme kayıtları, bilirkişi incelemesi, yemin vs. diğer delillere dayanmıştır. Davalı taraf ise delil olarak; icra takip dosyası, tanık beyanı, gerekirse bilirkişi incelemesi ve her türlü yasal delile dayanmıştır.
Mahkememizce davaya konu edilen .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takip dosyası celbedilerek incelenmiştir. Dava konusu icra takip dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine 15/01/2019 tarihinde 14/11/2018 tarihli ve 11.873,16-TL. bakiye alacak miktarlı cari hesap ve cari hesapta dökümü yapılan faturalara dayalı olarak 11.873,16-TL. asıl alacak, 386.93-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.260,09-TL. üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, örnek 7 nolu ödeme emrinin davalı şirkete 21/01/2015 tarihinde tebliği üzerine davalı borçlu şirket vekili Av. ... tarafından anapara borcuna, işlemiş faize, faiz oranına ve diğer fer’ilere itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu, borca itiraz dilekçesinin alacaklı davacı şirket vekiline 31/01/2019 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında ise davacı şirket tarafından 01/03/2019 tarihinde ve 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde sadece takipte talep edilen asıl alacak yönünden huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı görülmüştür.
Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK.) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Davanın, başlatılan takibin ve vaki itirazın niteliği gereği, takipte talep edilen alacağın varlığı ile miktarını kanıtlamak yükümlülüğü davacı tarafa ait olduğundan, bu kapsamda bildirilen deliller toplanmış, mahkememizce icra takip dosyası getirilerek dosyaya kazandırılmıştır. Mahkememizce 13/06/2019 tarihli duruşmada; davacı ve davalı şirketlerin bağlı bulundukları vergi dairelerine ayrı ayrı müzekkere yazılarak taraflar arasındaki dava konusu ilişki dönemini içeren BA ve BS kayıtlarının celbi istenmiştir. ... Vergi Dairesi ile ... Vergi Dairesi Müdürlükleri’ne ayrı ayrı yazılan müzekkerelere cevap verilmiş ve gönderilen BA-BS kayıtlarının dosya içerisine alındığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın niteliği itibarı ile çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, mahkememizce her iki taraf vekilinin de katıldığı ve hazır bulunduğu 27/11/2019 tarihli duruşmada dosyanın SMMM bilirkişisine tevdi edilerek rapor alınmasına karar verilmiş, duruşmada hazır olan taraf vekillerine (ki davalı vekilinin de hazır olduğu duruşmada); inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmeleri, eğer inceleme gün ve saatinde burada hazır edemeyecek iseler en geç inceleme gün ve saatine kadar ticari defter ve kayıtlarının bulundukları yerleri bildirmeleri için inceleme gününe kadar kesin süre verilmesine, aksi takdirde defter ibrazından kaçınmış sayılacaklarının ihtarına, yerinde inceleme yapılmasını istedikleri takdirde HMK.’nun 278/son maddesi uyarınca bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine denilerek gereken ihtarat yapılmıştır. Böylelikle davalı tarafa katıldığı duruşmada ticari defter ve belgelerini sunmak veya yerinde inceleme talep edilecek ise inceleme adresini bildirmek ve defterlerini incelemeye hazır tutmak üzere inceleme gününe kadar kesin süre verilmiş, aksi taktirde defter ve eki belgelerini sunmaktan ve bunlara dayanmaktan kaçınmış sayılacakları hususu açık ve net bir şekilde ihtar edilmiştir.
Davalı vekili 15/12/2019 tarihinde mahkememize sunduğu dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin tüm yazıcılarının 30/05/2019 tarihinde .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasında haczedilerek muhafaza altına alındığını, bu nedenle belgelerin basılamadığını, müvekkili şirketin iş sürekliliği ve bilgi güvenliği ihtiyacı için dava dışı ... .... Şti. adlı firmadan cloud bulut bilişim hizmeti ile bilgi işlem hizmeti aldığını, ancak verilen hizmet karşılığı ödeme bu firmaya yapılmadığı için anılan şirketin müvekkili şirketin mailllerine ve diğer tüm programlara erişimini engellediğini, bu nedenle ancak muhasebe programı kullanılır halde olursa müvekkili şirkete ait belgelerin mahkemeye ibraz edilebileceğini, bu nedenle dava dışı ... ... Ltd. Şti.’ye mahkemece müzekkere yazılarak ilgili hesap hareketleri ve belgelerin teminin sağlanmasını talep etmiştir. Davalının bu talebi üzerine mahkememizce 16/12/2019 tarihinde ... .... Şti.’ne müzekkere yazılarak davalı şirkete ait ticari defter, belge ve hesapların gönderilmesi istenmiş, ancak ilgili şirket tarafından mahkememizce yazılan müzekkereye herhangi bir cevap verilmemiştir.
Davalı şirket vekili, her ne kadar müvekkili şirkete ait ticari defter ve belgelerini 15/12/2019 tarihli dilekçesinde belirtilen ve müvekkili şirketin elinde olmayan sebeplerle mahkemeye sunamayacağını ileri sürmüş ise de, davalının yazıcılarının haczedilmiş olması ve bu nedenle (yazıcısı olmaması nedeniyle) çıktı alamaması, ayrıca çalıştığı bilişim firması ... ile olan ve kendi kusurundan kaynaklanan anlaşmazlıklarının ticari defterlerinin temin edilerek mahkememize sunmasına engel teşkil etmemesi karşısında, mahkememizce davalının bu yöndeki mazereti yerinde görülmemiş, bu durum davalı tarafından çözülmesi gereken bir mesele olarak görülmüştür.
Sonuç olarak davalı şirket, inceleme günü ve saatinden haberdar olmasına karşın, inceleme gün ve saatinde mahkeme kalemine gelmediği gibi, ticari defterlerini de mahkememize incelenmek üzere sunmamıştır. Davalı taraf ayrıca ticari defterlerinin yerinde incelenmesini de mahkememizden talep etmemiştir. Dolayısıyla, davalı taraf ticari defterlerin ibrazı için kendisine yapılan uyarıya rağmen ticari defter ve belgelerini ibraz etmediğinden, sadece davacı tarafın ticari defter ve kayıtları ile dosyaya getirtilen ve sunulan belgeler üzeride inceleme yapılmak için dosya konusunda uzman SMMM bilirkişi ...’a tevdi edilmiş, adı geçen bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporu 24/01/2020 tarihinde dosyaya sunulmuştur.
Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; dava konusunun davacı ....A.Ş. ile davalı ... A.Ş. arasında ticari ilişkiden kaynaklı olarak davalı tarafça ödenmeyen 11.873,16-TL. bakiye alacağın tahsili için davacı tarafından .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali isteminden ibaret olduğu, davacının 2018 yılına ait ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, dosyaya mübrez evraklarda davalının faturalara itirazını ihtarname ile yapmadığı dolayısıyla davacı yanın davalı yanı noter vasıtasıyla icra takibinden önce temerrüde düşürmediği, sonuçta temerrüdün icra takibi ile oluştuğu, davacının usulüne uygun tutulmuş ticari defterlerine göre davacının davalı yandan toplam 11.873,16-TL. cari bakiye alacağının bulunduğu, asıl alacağa icra takip tarihi olan 15/01/2019 tarihinden itibaren TCMB.’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında faiz işletilebileceği belirtilerek görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu davalı şirket vekiline 29/01/2020 tarihinde e-tebligat ile usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın, davalı şirket ve/veya vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı herhangi bir beyan ve itirazda bulunulmamıştır.
HMK.’nun 281/1 maddesine göre; “Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.” HMK.’nun 281. maddesinin gerekçesinde ise maddede rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan 2 haftalık sürenin kesin süre olduğu ve hak düşürücü bir nitelik taşıdığı ifade edilmektedir. Dolayısıyla, taraflar bu süre içerisinde bilirkişi raporuna karşı itirazlarını dile getirmezlerse bilirkişi raporu itiraz etmeyen taraf yönünden bakımından kesinleşir, yani ititaz etmeyen taraf artık rapora itiraz olanağını tümüyle kaybeder. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da bilirkişi raporuna yasal süresi içinde itiraz edilmemesi halinde diğer taraf yönünden usulü müktesep hakkın doğacağı belirtilmektedir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 16/01/2017 tarih, 2016/2630 E. ve 2017/258 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mahkemece tacir olan taraflara ticari defterlerini sunmaları için kesin süre verilmesi halinde davacı taraf ticari defterlerini öngörülen sürede ibraz etmesine karşın davalı taraf ticari defterlerini mahkemeye sunmaz ise artık davacı tarafın usulüne uygun tutulan ticari defterleri onun (davacının) lehine delil niteliğini haizdir. Davacının icra takibine konu ettiği tutarlar eğer davacının usulüne uygun tutulmuş ticari defterlerinde yer almakta ise (kayıtlı ise) bu durumda davalı tarafın ticari defterlerini ibrazdan kaçınmış olması nedeniyle ispat yükü kendisinde olan tarafın (davacının) ticari defterleri davacı lehine delil olacaktır.
Dosyada alınan ve davalı tarafça itiraz edilmeyen bilirkişi raporu mahkememizce incelenip denetlenmiş, raporun toplanan delillere dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere uygun, gerekçeli, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu saptanıp, mahkememizce de benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Tüm dosya kapsamının ve mahkememizce de benimsenen 24/01/2020 tarihli bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinde; davacı şirketin taraflar arasındaki ticari ilişkiye uygun olarak davalı şirket adına faturalar düzenlendiği, takip konusu faturaların davacı şirketin resmi ve mevzuata uygun ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı konusunda mahkememizde kanaat oluştuğu, davacı tarafın bilirkişi incelemesi için defter, kayıt ve belgelerini ibraz ettiği, ancak davalı taraf mahkememizce verilen kesin süreye ve yapılan ihtarata rağmen ticari defterlerini ibrazdan kaçındığından ispat yükü kendisinde olan davacı tarafın ticari defterlerinin lehine delil olduğu, davacı tarafça sunulan ticari defter, kayıt ve belgelere göre düzenlenerek hükme esas alınmasında sakınca görülmeyen ve mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporunda tespit edilen miktara göre taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı olarak davacı şirketin davalı şirketten takip tarihi itibariyle 11.873,16-TL. alacaklı olduğu, taleple bağlı kalınarak davalının benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen asıl alacak miktarına (11.873,16-TL.’ye) yönelik itirazının haksız olduğu anlaşılmakla, davanın kabulü ile itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek (yıllık %19,50 oranını geçmemek üzere) avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, ayrıca İİK.’nun 67/2 maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatının amacı alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız itirazları önlemek olduğundan ve takip konusu alacaklar likit ve itiraz da haksız olduğundan, kabul edilen miktar üzerinden davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatını da kapsayacak şekilde aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
KARAR : Gerekçede açıklandığı üzere;
1-Davanın kabulü ile; .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında davalının 11.873,16-TL. asıl alacağa yönelik itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek (yıllık %19,50 oranını geçmemek üzere) avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına,
2-İtirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden %20 oranında hesaplanan 2.374,63-TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 811,05-TL karar ve ilam harcından 202,77-TL peşin olarak yatırılan ve icraya yatan harcın mahsubu ile geriye kalan 608,28-TL eksik harcın davalıdan alınmasına,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 253,57-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 845,70-TL olmak üzere toplam 1.099,27-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, HMK.’nun 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak 2 (iki) hafta içinde HMK.’nun 342. maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK.’nun 343. maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile yine HMK.’nun 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olarak verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/07/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır