T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/398 Esas
KARAR NO:2021/937
DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:16/06/2017
KARAR TARİHİ:30/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Bankası ... Şubesi'nde bulunan tasarruf mevduatı hesabındaki varlıklarının daha iyi değerlendirilmesine ilişkin olarak anılan şubenin görevlilerinden ...'ın önerileri doğrultusunda ....nezdinde adına ... nolu ... hesabı açıldığını, 07/12/2016 tarihinde ....ve onun emir iletimine aracısı sıfatıyla ... Bankası A.Ş. İle banka tarafından görevlendirilen yatırım danışmanı ...'ın telefon görüşmeleri sırasında tek taraflı olarak müvekkiline empoze ettiği öneriler doğrultusunda yapılan sermaye piyasası araçlarının alım satım işlemleri sebebiyle yatırım hesabının açılmasından itibaren geçen yaklaşık 20 günlük süre zarfında 236.000,00 TL tutarındaki varlıkların tamamen kaybedildiğini, müvekkiline imzalatılan sözleşmeler ve eklerini okuma fırsatının verilmediğini, müvekkilinin işlemlere onay vermeden önce işlemden doğabilecek riskler konusunda bilgilendirilmediğini ileri sürerek, Sermaye Piyasası mevzuatına aykırı bir şekilde yapılan bilgilendirme, yönlendirme ve işlemlerle müvekkilin zararına yol açan davalılardan, kusur/ihmal/ayıp nedeniyle uğranılan zararın şu an net olarak tespit edilemediğinden, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 10,000,00- TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, hüküm altına alınacak meblağa zararın giderilmesi için davalı bankaya yapılan başvuru tarihi olan 27/03/2017 itibariyle TCMB tarafından uygulanan avans faizi işletilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH:
Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu 05/07/2021 tarihli dilekçesinin tetkikinde, davalılara karşı sahip oldukları tüm yasal başvuru ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, Sermaye Piyasası mevzuatına aykırı bir şekilde yapılan bilgilendirme, yönlendirme ve işlemlerle müvekkilinin zararına yol açan davalılardan, kusur/ihmal/ayıp nedeniyle uğranılan zarar şu an net olarak tespit edilemediğinden, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 230.000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, hüküm altına alınacak meblağa zararın giderilmesi için davalı bankaya yapılan başvuru tarihi olan 27/03/2017 itibariyle TCMB tarafından uygulanan avans faizi işletilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİ:
Davalı banka vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davalı aracılığıyla kar elde etmek amacıyla yatırım/hisse senedi işlemleri gerçekleştirdiğini, dava konusunun yatırım işlemi olduğunu, Tüketici Mahkemesinin görevli olmadığı Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu, Esasa ilişkin; davacının foreks piyasalarına ilgi duyduğunu, usd hareketlerini yakın takip ederek işlem yapmak istediği beyanı üzerine riskleri bilgilendirilerek hesap açıldığını, davacıya çok yüksek getiriler ve kayıplar yaşanacağı anlatıldığını, 07.12.2016 tarihinde davacı ve davalı ... Yatırım arasında SPK genel çerçeve sözleşmesi, yatırım hizmet ve faaliyetleri genel risk bildirim formu,yatırım danışmanlığı sözleşmesi,yatırım danışmanlığı tanıtım formu, 08.12.2016 tarihinde SPK araçları alım satım aracılığı çerçeve sözleşmesi türev araçları alım satım aracılık sözleşmesi, yatınm hizmet ve faaliyet risk bildirim formu, vadeli işlemler ve opsiyon borsasına ilişkin risk ve fiyat bilgilendirme formu, 09.12.2016 tarihli SPK araçları kredi istek ve bilgilendirme formu, bireysel müşteriler için müşteri tanıma formu imzaladığım, Davacının vadeli işlemler ve opsiyon borsasında işlem yapmaya 12.12.2016 tarihinde 230.108 TL ile başladığı, son işlem 12.01.2017 tarihinde yaptığını, Davacının imzaladığı türev araçlar risk bildirim formu ve risk bildirimi formundaki açıklamaları kabul ettiğini, Davacı tarafından imzalanan sözleşmelerin tamamının ekinde risk bildirim formları yer aldığını,3 ayrı risk bildirim formu ile davacının gerçekleştireceği işlemler kapsamında kar veya zarar edebileceği bildirildiği, vadeli işlemler ve opsiyon piyasasına ilişkin risk ve fiyat bilgilendirme formunda alınacak komisyon ve oranların bilgisi verildiği, davacının imzaladığı sözleşmelerde elden teslim aldığı yazdığını, kendisine teslim edildiğini, davacının zararının piyasa riskinden kaynaklandığı m, davacının 02.01.2017-03.01.2017 tarihinde 1190 adet USD düşeceği beklentisiyle satış yönlü pozisyonu olduğunu, dolar yükselişi nedeniyle 197.869 TL kaybı olduğu tersi durumda pozisyon almış olsaydı karını katlayacağım, müşteri temsilcisinin kar elde ederken de zarar elde ederken de aynı şekilde ilerleyerek gerçekleştirdiğini, Davacıya hesap ekstrelerinin posta yolu ile gönderildiği, hesabındaki tüm gelişmelerden yazılı olarak haberdar olduğunu, Uygunluk testinin davacının kabule ettiği şekilde online yapıldığını, herhangi bir baskının yapılmadığını, Davacının telefonla verdiği talimat ve öncesinde sözlü olarak bilgi verilerek onayı alındığını, adresine ekstre gönderilerek karşı çıkmayarak icazet vermesinin sözleşmeye ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun olduğunu, Vadeli işlemler ve opsiyon borsası işlemleri nedeniyle meydana gelen kayıplardan davacının sorumlu olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Yatırım vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının uygunluk testini kendi işyerinde online olarak yaptığını, Davacının ...’nın lüks semtinde özel muayenehanesi bulunan hekim olduğunu, bir hekimin kandırıldığı veya baskı yapıldığı iddialarının dinlenebilmesi için soyut beyanlardan öte delil ve vakıa getirmesi gerektiğini, davalının çok yüksek rakamlarda işlem yapan prestijli yatırım şirketi olduğunu, davacının orta seviye zeka üzerinde zeka ve mantığa sahip olduğunu, Davacının tüm işlemleri kendi iradesi ile yaptığını, onay ve icazet verilmeyen bir işlemi olmadığını, Davacının uygunluk testi sonuç bildiriminde kendisine uygun olmayan ürün veya hizmeti almak istemiyorsa kuruma bildirmesi gerektiğinin yazıldığı öncesinde onayladığı işlemlerden haberdar edildiğini sonuçları bakımından bilgilendirildiğini, davacının yüksek kar hırsı ile kendi hatalarının sorumluluğunu davalıya yüklemeye çalıştığını, Tanık dinleme talebine itiraz ettiklerini, Sunulan CD'lerde davacının ses kayıtlarının bilirkişi marifetiyle tarih ve saat ile dökümünün yapılarak dosyaya alınması arz ve talep edilmiştir.
DELİLLER:
Dosya mahkememize gelmeden önce ... 7. Tüketici Mahkemesinin...Es. Sayılı dosyası ile yargılama yapılmış ve bu mahkemece görevsizlik kararı verilmiş ve dosya bir bütün halinde ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.
... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Es. Sayılı ... Kar. Sayılı kararı ile yetkisizlik kararı verilmiş ve mahkememiz dosya numarasını almıştır.
... 7. Tüketici Mahkemesinin...Es. Sayılı dosyasından alınan bilirkişi heyet raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Mahkememizin 20/11/2019 tarihli celse bir nolu ara karar gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişiler olarak hesap uzmanı bankacı bilirkişi ..., SPK konusunda uzman ... ile Borsa ve Opsiyon işlemlerinde uzman bilirkişi ...n seçilmiş, adı geçen bilirkişi heyetince sunulan 05/02/2020 tarihli bilirkişi heyet raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Yine mahkememizin 03/11/2020 tarihli celse üç nolu ara karar gereğince dosyanın celse arasında davacı yanın zararının belirlenmesi için rapor düzenlenmek üzere Ekonomist Mehmet Selim Tunçbilek ' e tevdiiğine karar verilmiş, adı geçen bilirkişice sunulan 04/01/2021 tarihli bilirkişi raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Bilirkişi raporunun tetkikinde, taraflar arasında 07/12/2016 tarihinde imzalanmış olan Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi'nin, 8 nolu “Emir İletimine Aracı Banka'nın Görevleri ve Sorumsuzluğu” başlıklı maddesinde; Kusurlu Yatırım Danışmanlığı Hizmetinden dolayı sorumluluğun davalılardan, ... A.Ş'ye ait olacağının taraflarca kabul edilmiş olduğu, Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi'nin 7 nolu “Yerindelik Testi Uygulaması” başlıklı maddesinde Yatırım Danışmanlığı hizmeti verilebilmesi için Yerindelik Testi'nin yapılmasının şart olduğunun belirlenmiş olduğu, Yerindelik Testinde talep edilen bilgilerin müşteri tarafından verilmemiş olması halinde Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin feshedileceğinin açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen, davalıların müşteriteri olan davacıya Yerindelik Testi'ni hiç yaptırmamış olduğu ve buna rağmen Yatırım Danışmanlığı hizmeti sundukları, başka bir deyişle davalıların kendi hazırladıkları sözleşmenin 7 nolu maddesine dahi aykırı olarak Yatırım Danışmanlığı hizmeti sunmuş oldukları, davalılardan ... Yatırım'ın Sermaye Piyasası Mevzuatına tabi bir kurum olduğu, Sermaye Piyasası Kurulu'nun 11/7/2013 tarihli ve 28704 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan “Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği (MN-37.1) Madde 4071'de Müşteriye bireysel portföy yöneticiliği veya yatırım danışmanlığı hizmeti sunmak Üzere çerçeve sözleşmesi imzalamasından önce “yerindelik testi” uygulamasının zorunlu olduğu, hizmetlerin ancak yerindelik testinin sonucuna uygun olarak sumulabileceğinin düzenlenmiş olduğu, telefon kayıtlarının incelemesinden tespit edildiği üzere, işlemlerin dealer tarafindan yapılıp sonradan davacıya bilgi verildiği, davacının da işlemlerin detaylarını, risklerini anlamadığı ve anlamadan onay verdiği, dealerin işlemlerin tek elden yapılması gerektiğini ifade etmek üzere direksiyonda kendisinin olması halinde daha iyi olacağını söylediği ve işlemleri vekilmiş gibi yönettiğinden anlaşılan davacıya verilen hizmetin Yatırım Danışmanlığı kapsamında olduğu ve hatta Portföy Yönetimi olarak kabul edilebileceği, her ikisi içinde geçerli olmak üzere “Yerindelik Testi” yapılmadan verilen Yatırım Danışmanlığı veya Portföy Yönetimi hizmetleri Sermaye Piyasasının incelenen tebliğine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle davalı ... Yatırım Menkul Kiymetler A.Ş'nin davacının işlemlerindeki zararlarından dolayı sorumluluğu olduğu, dava konusu zararın esas nedeni Yatırımcıları piyasa risklerinden koruyarak piyasalardan kazanç elde etmelerine yardımcı olması beklenen Banka ve Yatırım şirketinin, davacının hesabındaki varlıkları 1/20 kaldıraç oranlarında çok riskli işlemlere sokmuş olmaları nedeniyle davacı teminatlarının girilen riskleri karşılayamamış ve sonuçta tüm varlıkların sıfırlanmış olduğu, Yatırım şirketi personelinin vekil gibi hareket etmek suretiyle aldığı yatırım kararları ile 2016 döneminde bir miktar kar edilmiş ancak sonrasında davacı hesabının 1'e 20 seviyelerinde Yüksek Kaldıraç oranı ile işlemlere yöneltilmesi ve varlıklarının 20 kat fazlası oranda ... kontratlar ile açığa USD sattırılmış olması nedeniyle hesaplanan kümülatif zararın ortaya çıktığı, hesap ekstreleri ve 30/12/2016 tarihli telefon kayıtlarından anlaşıldığı üzere, davah ... A.Ş nezdindeki hesaptan gerçekleştirilen ... işlemlerin kar ve zararları yatırımdaki hesapta, ancak işlemlerden davalılar lehine kesilen komisyonlar ilc karlı işlemlerden hesaplanarak kesilen stopajlar ve iadeleri diğer davalı ...Ş nezdindeki hesapta toplandığı, başka bir ifade ile borsada kaybedilen paraların davacının yatırımdaki hesabından, tüm işlemler için kesilen komisyonlar ve stopajlar ise davacının banka hesap ekstresinden tahsil edildiği, bu nedenle davacının zararından davalılara kusur paylaştırılmak istemesi halinde, Borsada alım satım ile kaybedilen meblağın davalı ... Şirkeline, Komisyon giderlerinin ise davalı bankaya pay edilebileceği, inceleme bölümünde Tablo 1' de tespit edildiği üzere; davacının 12/12/2016 tarihindeki başlangıç varlığının 230.108,16 TL olduğu, paranın Vadeli İşlemler ve Opsiyon Borsasında yapılan işlemler ile artarak 274.592,85 TL ye ulaştığı ancak sonraki işlem zararları ile 12/01/2017 itibariyle tüm bu paranın sıfırlanmış olduğu, zarar hesabı yapılırken davacının karlı işlemlerinin kabul edilip, zararlı işlemlerinin red edilmesinin hakkaniyetli olmayacağı, davalıların kusurlu olduğunun kabul edilmesi halinde tüm işlemlerin yapılmamış sayılabileceği, sonuç olarak davacı zararının 12/12/2016 tarihinde sahip olduğu ve 12/01/2017 tarihi itibariyle tümünü kaybetmiş olduğu anlaşılan 230.108,16 TL'den ibaret olması gerektiği, davalılara kusur takdir etmek istemesi halinde, toplam zararın 230,108,16 TL olduğu ve bunun 40.391,80 TL” sinin davalı ...Ş hesapları lehine Komisyon adıyla tahsil edildiği dikkate alınarak bu kısmından davalı bankanın zararın kalan 189.716,40 TL'sinden ise zararlı işlemleri fiilen gerçekleştirmiş olan davalı ... Yatırım Menkul Kiymetler A.Ş'nin sorumlu tutulabileceği kanaatiyle rapor alınmıştır.
HUKUKİ NİTELENDİRME DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; yatırım hesabında yapılan işlemler nedeniyle uğranılan maddi zararın tahsili istemine ilişkindir.
Somut olayda, davacının davalı banka nezdinde mevduat hesabı bulunduğu, daha sonra davalılar arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi imzalandığı, imzalanan sözleşme ile davacı adına ... hesabı açıldığı, ilk olarak davacı tarafından 09.12.2016 tarihinde bu hesaba 230.000 TL yatırıldığı bu meblağın yatırım danışmanlığı sözleşmesi kapsamında işletildiği, yapılan işlemler ile davacı varlığının 274.592,85 TL'ye yükseldiği, bu bedelin 12.01.2017 tarihinde tamamen kaybedildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında ki uyuşmazlık davacının yatırım hesabında yapılan alım satım işlemleri sonucunda zarara uğramasında davalılara yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunup bulunmadığı, oluşan davacı zararından davalıların sorumlu olup olmadığı, zararın miktarı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Davacı bu dava da davalıların kusuru nedeniyle zarara uğradığını ve uğradığı zarar miktarını ispat yükü altındadır.
Anılan sözleşme kapsamında yapılan işlemlere ilişkin davacı ile davalı çalışanı arasında yapılan görüşmelere dair kayıtlar ve taraflar arasında yapılan sözleşmeye dair evraklar dosya içerisinde yer almaktadır.
Yargılama sırasında aldırılan bilirkişi raporlarında ; dosya içerisinde yer alan ve tarafların görüşmelerine dair CD'nin dökümünün yapıldığı , davacı ile davalı çalışanı arasında yapılan görüşmelerden alınacak hisse senetlerinin hangileri olduğu ve sayısı, satış önerilerinin davalı çalışanı tarafından davacıya önerildiği, davacının sadece çalışan tarafından yapılan önerileri kabul ettiği, yatırım hesabının yönlendirilmesine ilişkin doğrudan bir katılımının bulunmadığı, yatırım hesabının davalı çalışanı tarafından yönlendirip yönetildiği, ayrıca davacı yanın ... hakkında tecrübe ve bilgisinin olmadığı, bu durumun davalı tarafça bilindiği, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esas Hakkında Tebliğ gereği davacı yana yapılması gereken yerindelik testi uygulamasının yapılmadığı ve zararın oluştuğu dönemde davalı çalışanı tarafından davacının aranılarak yönlendirildiği tespit edilmiştir.
Bilirkişi raporları ile yapılan bu tespitlere ve özellikle davacı yan yatırım hesabının davalı çalışanı tarafından yönlendirilip yönetilmesine ve davacının yeterli bilgi ve tecrübesinin olmadığının bilinmesine göre davacı yana müterafik kusur yüklenemeyeceği kabul edilerek davalıların davacı zararının tamamından sorumlu olduğu, davalı banka tarafından her ne kadar husumet itirazında bulunulmuş ise de, sözleşmenin banka aracılığıyla imzalanması ve davacı bankanın sözleşmede taraf olarak yer alması dikkate alınarak davacının zararından davalıların birlikte sorumlu olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.
Davacının zarar miktarının belirlenmesine gelince, davacı tarafından yatırım hesabına yatırılan miktarın yapılan işlemlerle 274.592,85 TL'ye yükseldiği bilirkişi Mehmet Selim Tunç Bilek tarafından sunulan 24.12.2020 tarihli rapor ile davacı yanın toplam zararının hesaplanmasında sadece karlı işlemlerinin dikkate alınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı belirtilerek 230.108,16 TL olarak belirlendiği, raporun gerekçeli, dosya kapsamına uygun olması ve dosya içerisinde yer alan diğer raporlar ile çelişmemesi nedeni ile zarar miktarının belirlenmesi yönü ile mahkememizce hükme esas alınmış davacı yanın talep edebileceği zarar miktarının 230.108,16 TL olarak kabul edilmiştir. Davacı vekili davasını 230.000TL üzerinden ıslah etmekle mahkememizce taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR : Gerekçede açıklandığı üzere;
1-)Davanın kabulü ile 230.000,00 TL ' nin davalılardan dava tarihi olan 16/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
2-)Alınması gereken 15.711,30-TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin ödenen 3.927,82 TL harcın mahsubu ile bakiye 11.783,48 TL harcın davalılardan alınarak hazineye irat kaydına, davacı tarafından ödenen toplam 3.927,82 TL harcın davalılardan alınarak davacı yana ödenmesine
3-)Davacı tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan 54,40 TL başvuru harcı ile 5.079,35 TL bilirkişi posta ve tebligat giderinin davalılardan alınarak davacı yana ödenmesine
4-)Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 24.550,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
5-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair; HMK'nun 6723 sayılı Kanunla değişik Geçici 3. ve 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.30/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır