T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/520 Esas
KARAR NO:2022/231
DAVAİtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:23/08/2019
KARAR TARİHİ:09/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 03/08/2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Sokak, No:27 .../ İstanbul adresinde davalılar tarafından yapılan çalışmalar sırasında müvekkili şirketin enerji dağıtım alt yapısına hasar verildiğini, kesinti ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesini müteakip davalı aleyhine hasara maruz kalan şirket altyapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.100,85-TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalılar/borçlular tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine 1.100,85-TL. hasar bedeli ile 36,10-TL. işlemiş faizi olmak üzere toplam 1.136,95-TL.'nin tahsiline yönelik olarak .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalıların ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve yetkiye itiraz ettiğini, ancak itirazların haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek ve dilekçesinde açıkladığı diğer nedenlerle; davalıların .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan ... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davaya konu adreste herhangi bir kazı çalışmasının bulunmadığını, müvekkili şirketin diğer davalı ... A.Ş. ile imzalanan "Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi" uyarınca bu şirkete ait alt yapıların bakım ve onarım işlerini yürütmekte olduğunu, ilgili adreste herhangi bir çalışma yapılmasına karar verilmesi durumunda çalışma ile ilgili tüm izin ve ruhsatın diğer davalı ... A.Ş. tarafından temin edilmekte olduğunu, dolayısıyla müvekkili şirketin alınan ruhsat ve izin belgelerine istinaden belirlenen adreste kazı çalışmaları yaptığını, davacı şirketin tesisatlarını usulüne uygun döşememiş olduğunu, dava konusu adreste müvekkil şirketin davacı ...'ın tesisatına verdiği herhangi bir zararın olmadığını, iddia edilen hasarın oluşumunda hiçbir kusurunun bulunmadığını, davacı şirketin ödeme emrine konu ettiği alacak taleplerinin haksız olduğunu belirterek ve dilekçesinde açıkladığı diğer nedenlerle; davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine, davacı aleyhine dava konusu miktarın %20'sinden az olmamak üzere haksız takip tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılardan ... A.Ş. vekili ise cevap dilekçesinde özetle; hasar mahallinde müvekkili şirket tarafından herhangi bir çalışma yapılmamış olduğunu, bir hasarın varlığı halinde söz konusu hasarın muhatabının müvekkili şirket değil, diğer davalı ... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. olduğunu, müvekkili şirketin davaya konu edilen hasarla herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, diğer davalı ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşme kapsamında üçüncü kişilere verilecek zararlardan diğer davalının sorumlu olacağının açıkça düzenlenmiş olduğunu, davacının malzeme ve işçilik bedellerini isteyemeyeceği hususunun yerleşik Yargıtay içtihatları ile de kesinlik kazandığını, davacının kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, davacının hiçbir somut delile dayanmadan altyapı çalışmaları esnasında tesislerine zarar verildiğini iddia ettiğini, ancak dosyaya hiçbir somut delil sunamadığını belirterek ve dilekçesinde açıkladığı diğer nedenlerle; davanın reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; 03/08/2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Sokak, No:27 .../ İstanbul adresinde davalılar tarafından yapılan çalışmalar sırasında davacı şirkete ait tesislere hasar verildiği iddiasıyla arızanın giderilerek hasara maruz kaldığı iddia edilen tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilikten oluşan hasar bedelinin tahsili için .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazların İİK.’nun 67. maddesi gereğince iptaline ilişkindir.
Davacı taraf delil olarak; .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra takip dosyası, ödeme emri, hasar tespit tutanakları, hasar keşif tutanakları, sair şirket kayıtları, tanık beyanı, bilirkişi incelemesi ve diğer her türlü yasal delile dayanmıştır.
Davalılardan ... İnşaat ... Ltd. Şti. vekili delil olarak; ... Genel Müdürlüğü Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Uygulama Usul ve Esasları Kılavuzu - Kasım 2017, altyapı ruhsat formu, kazı izin belgesi, spot (kazı krokisi) ve çalışma yapılan yerin fotoğrafları, .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyası, emsal kararlar, bilirkişi raporu, tanık beyanı, keşif, bilirkişi incelemesi ve diğer her türlü yasal delile dayanmıştır.
Davalılardan ... A.Ş. vekili ise delil olarak; .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyası, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif, ticari defter kayıtları, Yargıtay kararları ve yasal her türlü delile dayanmıştır.
Mahkememizce .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra takip dosyası aslı celbedilerek dosyaya kazandırılmıştır. İcra dosyasının incelenmesinde; davacı şirket vekili tarafından 14/12/2018 tarihinde davalılar aleyhine 1.100,85-TL. asıl alacak, 36,10-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.136,95-TL. üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, Örnek 7 no'lu ödeme emrinin davalılara tebliğ edildiği, davalılardan ... A.Ş. vekili tarafından 27/12/2018 tarihli dilekçe ile icra müdürlüğünün yetkisine, borcun tamamına, faize ve borcun tüm fer'ilerine itiraz edildiği, diğer davalı ... İnşaat … Ltd. Şti. vekili tarafından ise 02/01/2019 tarihli dilekçe ile icra takibine, ödeme emrine, borca, faize, faiz oranına ve borcun tüm fer'ilerine itiraz edildiği, itirazlar üzerine takibin durduğu, akabinde davacı şirket vekili tarafından 23/08/2019 tarihinde, 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde ve harca esas değer olarak 1.136,95-TL. gösterilmek suretiyle huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalılardan ... A.Ş. vekili tarafından 27/12/2018 tarihli borca itiraz dilekçesinde takip konusu hasarın meydana geldiği yerin ... ilçesi sınırlarında olduğu, bu nedenle yetkili icra dairesinin ... İcra Daireleri olduğu belirtilerek yetki itirazında bulunulmuş ise de; 6100 sayılı HMK.'nun 16. maddesine göre; "haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkili” olduğundan ve davacı takip alacaklısı (zarar gören) şirketin yerleşim yeri adresi de Kağıthane/İstanbul’da bulunduğundan, bu adres ise İstanbul (Çağlayan) İcra Daireleri’nin yetki alanında olduğundan, davalılardan (borçlulardan) ... A.Ş.’nin icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı mahkememizce yerinde görülmeyerek işin esasına girilmiştir.
Mahkememizce İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak; ... Mahallesi, ... Sokak, No:27 .../ İstanbul adresinde 03/08/2018 tarihinde yapılan altyapı çalışmalarına ait altyapı ruhsat formunun (kazı izin belgesinin), spot (kazı krokisinin) ve çalışma yapılan yerin fotoğraflarının gönderilmesi istenmiş, müzekkereye İBBB Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı tarafından cevap verilmiş ve gelen müzekkere cevabı ile ekleri dosya içerisine alınmıştır.
Deliller toplandıktan sonra mahkememizce 09/06/2021 tarihli duruşmada verilen ara karar ile iddia, savunma ve toplanan deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Elektrik mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenerek 30/09/2021 tarihinde dosyaya sunulan raporda özetle; dosyaya sunulan hasar tespit tutanağından ve yazışmalardan davacı şirkete ait alt yapı tesislerinin hasara uğradığının sabit olduğu, tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği, davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden herhangi bir tespitin dosyada bulunmadığı, tutanak kayıtlarına da bu hususta herhangi bir şerhin düşülmemiş olduğu, davacı şirketin müterafik kusuru bulunduğuna dair dosyada herhangi bir delilin bulunmadığı, ... bünyesinde çalışan AOB (Arıza Onarım Bakım) görevlilerince arızanın giderilmiş olduğu, dosya kapsamında yer alan ... Sistem İşletme Müdürlüğü’nce davalıya gönderilen 16/10/2018 tarihli yazı içeriğinde hasarın ekiplerince tamir edildiğinin açıkça belirtilmiş olduğu, arızayı gideren AOB (Arıza Onarım bakım) tarafından davacı ...'a kesilmiş herhangi bir faturanın bulunmadığı, davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği, davacı şirketin davalılardan işçilik, montaj, araç ücreti ve personel gideri talep edemeyeceği, hasar adresindeki çalışmanın davalı ... A.Ş.'nin yüklenicisi diğer davalı ... İnşaat ... Ltd. Şti. tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (...’un) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim ve gözetim yetkisi olduğu, açıklanan nedenlerle takibin toplam 163,90-TL. (KDV dahil malzeme kablo ek muf bedeli) + 5,38-TL. (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 169,28-TL. üzerinden davalılar ... A.Ş. ve ... İnşaat Ticaret Taah. Ltd. Şti. adına devam edebileceği, T.C. İstanbul Büyükşehir Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün 13 Kasım 2020 tarihli yazı içeriğinde davalı ... A.Ş.'ye hasar adresi için 03/08/2018 hasar tarihi itibariyle alt yapı kazı ruhsatı verilmediğinin belirtilmiş olduğu, hasar gününe ait fotoğraflar, fotoğraflarda çalışma yapan şirket bilgileri, davalı ... A.Ş. vekilinin cevap beyanları, 15/02/2021 tarihli duruşmadaki tanık beyanı ve Google Maps uygulaması üzerinden temin edilen No:27 sokak görüntüsünün davacı tarafça sunulmuş görüntülerle uyumlu olması nedeniyle davalılarca hasar mahallinde çalışma yapılmış olabileceği şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu dosya taraflarına usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından 18/10/2021 tarihli dilekçe ile rapora itiraz edilerek öncelikle yeni bir bilirkişiden rapor alınması, mahkeme aksi kanaatte ise ek rapor alınması talep edilmiştir. Davalılardan ... İnşaat vekili tarafından 18/10/2021 tarihli dilekçe ile rapora itiraz edilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Davalılardan ... vekili tarafından ise 24/10/2021/2021 tarihli dilekçe ile öncelikle yeni bir bilirkişiden rapor alınması veya ek rapor alınması talebinde bulunulmuştur.
Mahkememizce 27/10/2021 tarihli duruşmada; taraf vekillerinin yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına yönelik taleplerinin reddine karar verilerek, dosyanın taraflarca rapora karşı ileri sürülen tüm itirazları karşılar nitelikte ve yeterlilikte, yargısal denetime uygun, gerekli tüm hesaplamaları içerir şekilde ek rapor düzenlenmek üzere kök raporu düzenleyen bilirkişiye tevdi edilmesine karar verilmiştir.
Elektrik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenerek 31/01/2022 tarihinde dosyaya sunulan ek raporda ise özetle; kök rapor sonrasında davacı şirket vekilince yeni belge sunulmadığı, arızayı gideren ABO (Arıza Onarım Bakım) tarafından davacı ...'a kesilmiş herhangi bir faturanın bulunmadığı, davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği yönündeki kanaatin değişmediği, fatura sunulması halinde kanaatin değişebileceği, eşik kesinti süre aşım bedeli bakımından Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamında davacı şirketin orta gerilimde bildirimsiz kesintilerde 24 saate kadar, alçak gerilimde bildirimsiz kesintilerde 48 saate kadar abonelerine tazminat ödememe hakkına sahip olduğu, dava konusu arızanın bu süreler dahilinde (2 saat) elektrik kesintisine sebep olduğu, bahse konu arıza için davacı şirketin davalılardan eşik kesinti süre aşım bedeli talep edemeyeceği kanaatinin devam ettiği, üstelik dosyada davacı şirketin kesinti kaynaklı herhangi bir abonesine tazminat ödediğine dair herhangi bir belgenin de bulunmadığı, sunulan belgelerden malzeme montajını yapanın da, arıza mahalline gidenin de, çevre güvenliğini sağlayanın da, onarıma hazırlık yapılması bakımından elektrik trafosundan deparı çekenin de, yeniden deparı verenin de davacı şirketin kendi personeli olduğunun anlaşıldığı, etüt koordinasyon bedel talebi ile ilgili olarak ise; uzman, mühendis, müdür, bölge müdürü gibi personeller davacı şirket bünyesinde görevli personeller olduğundan ve davacı tarafça dışarıdan personel hizmeti alınmadığından, davacının bu yöndeki talebinin de yerinde olmadığı, dava dilekçesi ekindeki fotoğraflardan davacı şirket kablosunun yeterli derinlikte olmadığı, ayrıca kablo üzerinde uyarıcı tuğla ve kum bulunmadığının anlaşıldığı, bu hali ile davacı şirketin hasar öncesindeki kablosunun Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Uygulama Usul ve Esasları’nın 2. maddesi hükümlerine aykırı olduğu, bu tespitin davacı şirkete %25 müterafik kusur yüklenmesine etken olduğu, T.C. İstanbul Büyükşehir Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün 17 Ocak 2020 tarihli yazı içeriğinden davalı ... A.Ş.'ye hasar adresi için alt yapı kazı ruhsatı verildiğinin anlaşıldığı, davalılarca hasar mahallinde çalışma yapıldığı hususunun sabit olduğu (kazı ruhsatı, fotoğraflar), mevcut alt yapı tesislerine zarar verilmemesi kaydı ile ruhsatın verilmiş olduğu hususunun özellikle belirtilmiş olduğu, davalıların kusursuzluklarından bahsedilemeyeceği, sonuç olarak; davacı şirketin davalılardan 163,90-TL. (KDV dahil malzeme kablo ek muf bedeli) + 5,38-TL (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 169,28-TL. talep edilebileceği, ancak davacı şirketin kablo montajında mevcut mevzuata aykırılıkları bakımından %25 müterafik kusurlu olduğu dikkate alındığında takibin 169,28-TL.x0,75=126,96-TL. üzerinden davalılar ... A.Ş. ve ... İnşaat … Ltd. Şti. adına devam edebileceği şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi ek raporu dosya taraflarına usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalılardan ... İnşaat ... Ltd. Şti. vekili tarafından 21/02/2022 tarihli dilekçe ile ek rapora itiraz edilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Davacı ... vekili tarafından 28/02/2022 tarihli dilekçe ile ek bilirkişi raporuna itiraz edilerek itirazlar doğrultusunda öncelikle yeni bir bilirkişiden rapor alınması, bu talep kabul edilmez ise itirazlar doğrultusunda yeniden ek rapor alınması talep edilmiştir. Davalılardan ... A.Ş. vekili tarafından ise 06/03/2022 tarihli dilekçe ile ek rapora karşı itirazda bulunularak davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunulmuştur.
Mahkememizce 09/03/2022 tarihli duruşmada; dosyada alınan bilirkişi kök ve ek raporlarının yargısal denetime uygun, hüküm kurmaya elverişli ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli olduğu kanaatiyle davacı vekilinin yeni bir bilirkişiden rapor alınması ve/veya yeniden ek rapor alınması yönündeki taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
Eldeki dava; haksız fiil nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararların (hasar bedelinin) davalılardan tahsiline yönelik olarak başlatılmış icra takibine vaki itirazların iptaline yöneliktir.
İtirazın iptali davaları; icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. İtirazın iptali davalarında ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda yani davacıdadır. Davacı/alacaklı, alacağının varlığını ve haklılığını ispat la yükümlüdür.
Davacının talebi; Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalıların alt yapı çalışmaları sırasında ihmale dayalı kusurlu eylemleri ile neden oldukları maddi zararların ödetilmesine yönelik icra takibinin devamına ilişkindir.
TBK.'nın 49. maddesinde haksız fiil hükümleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Haksız fiile dayanan sorumlulukta dört unsur söz konusudur. Bunlar, hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağıdır. Bir başka anlatımla haksız bir eylemin tazminat borcu doğurabilmesi için kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil sonucunda zarar doğması, zarar ile fiil arasında da illiyet bağı bulunması gereklidir.
Her ne kadar davalılardan ... A.Ş. tarafından dava konusu hasarın diğer davalı yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, sözleşmede işin yapımı sırasında verilecek hasarlar için ayrıca ilave bir ücret ödenmeyeceğinin kararlaştırıldığı, sonuç olarak diğer davalı şirketin (yüklenicinin) davacıya ait altyapıya verdiği zararla ilgili olarak ... A.Ş.’nin herhangi sorumluluğu bulunmadığı iddia edilmiş ise de; zarara neden olan ve davalı yüklenici tarafından yapılan işin davalılardan ... A.Ş.’ye ait bir iş olduğu ve davalı ... A.Ş.’nin de adam çalıştıran konumda bulunduğu, söz konusu işin ... A.Ş.’nin gözetimi ve denetimi altında yapılması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu hasar nedeniyle her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kanaatine varılmıştır. (Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 22/11/2007 tarihli, 2007/16515 E. ve 2007/17740 K. sayılı ilamı da bu yöndedir.)
Öte yandan hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Haksız fiile maruz kalan şahsın mal varlığında haksız fiil sonucu meydana gelen durum ile bu eylemden önce mevcut olan durum arasındaki fark davacının zararını oluşturur.
Ancak zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri gibi giderler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi yapılması gereken giderlerdir. Bunların ise haksız fiil sonucu oluştuğu ileri sürülen zararla ilgisi bulunmamaktadır. Davacı şirket, özel olarak adam tutup çalıştırdığını kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak olan bu nitelikteki giderlerini zarar kapsamına dâhil edilemez. (Nitekim Yargıtay Genel Kurulu’nun 08/12/2010 tarihli, 2010/7-530 E. ve 2010/636 K. sayılı, 10/07/2013 tarihli, 2013/7-88 E. ve 2013/1058 K. sayılı, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 20/12/2018 tarihli, 2016/14830 E. ve 2018/8212 K. sayılı ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 13/07/2010 tarihli, 2010/194 E. ve 2010/4477 K. sayılı ve ilamları da bu yöndedir.)
Somut olayda; davacı şirketçe takipte talep edilen asıl alacak kalemlerden bir bölümünün araç ve personel giderleri, bir bölümünün ise etüt koordinasyon bedeli gibi davacının kendi çalıştırdığı işçilerine ve personeline ödediği ücretler olduğu, davacının davalılardan genel yönetim giderlerini de istediği anlaşılmaktadır. Diğer yandan davacı tarafın davalılardan satılamayan enerji bedeli ile eşik kesinti süresi aşımı bedeli gibi kalemleri de talep ettiği görülmüştür.
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 10/05/2012 tarihi, 2011/4907 E. ve 2012/3324 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; tüketilmeyen elektrik, santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür. Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti (ınkıta) süresi belirlenemez ve bu nedenle de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez.
Dosyada alınan bilirkişi kök ve ek raporları, dosyaya İBBB'den celbedilen yazı ve ekleri ile tüm belgeler değerlendirilmiş, dosyada mevcut delil durumu itibariyle toplanan delillerin uyuşmazlığı çözmeye yeterli olduğu kanaatine varılmıştır.
Öte yandan 2004 sayılı İİK.'nun 67/2 maddesine göre; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması, borçlunun da itirazında haksız olması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine haksız olarak itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunların dışında alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 09/10/2019 tarihli, 2019/4054 Esas ve 2019/7699 Karar ve 04/06/2020 tarihli, 2020/2083 Esas ve 2020/2727 Karar sayılı ilamları)
İddia, savunma, ... Belediyesi Başkanlığı Yol Bakım ve Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğü’nün cevabi yazısı, hasar tespit tutanağı, hasar keşif formu, fotoğraflar, emsal Yargıtay kararları, dosya kapsamında alınan ve yargısal denetime elverişli teknik bilirkişi kök ve ek raporlarına göre; 03/08/2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Sokak, No:27 .../ İstanbul adresinde davalılar tarafından yapılan çalışmalar sırasında davacı şirketin enerji dağıtım alt yapısına hasar verildiği, hasara davalılardan yüklenici ... İnşaat ... Ltd. Şti.’nin sebep olduğu, davalılardan ... A.Ş.’nin kendi alt yapı çalışmalarında tüm sorumluluğu sözleşme ile yüklenici diğer davalıya bırakmış olmasının sadece sözleşen tarafları bağladığı, zarar gören 3. şahıslar yönünden ise (somut olayda davacı şirket yönünden ise) davalı ... A.Ş.’nin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, işin plan ve projeye uygun şekilde yapılıp yapılmadığı hususu davalı ... A.Ş.'nin daimi olarak görevlendirdiği teknik elemanlarca denetlenip kontrol edildiğinden, meydana gelen haksız fiilden davalı ... A.Ş.’nin de diğer davalı (yüklenici) ... İnşaat … Ltd. Şti. ile birlikte hasara neden olan haksız fiilden ve haksız fiilin neticelerinden sorumlu tutulması gerektiği, ancak her ne kadar davacı şirketçe davalılardan araç ve personel gideri, etüt koordinasyon bedeli, satılamayan enerji bedeli ve eşik kesinti süresi aşımı bedeli gibi kalemler yönünden de talepte bulunulmuş ise de; gerçek zarar ilkesi gereğince davacı şirket ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceğinden bu alacak kalemlerini davalılardan talep edemeyeceği, bilirkişi kök raporunda yapılan hesaplamaya göre davacı şirketin davalılardan ancak 163,90-TL. (KDV dahil malzeme kablo + kablo ek muf bedeli) + 5,38-TL. (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 169,28-TL. talep edilebileceği, ayrıca bilirkişi ek raporunda her ne kadar davacı şirketin %25 oranında müterafik kusurlu olduğu belirtilerek hesaplanan miktardan indirim yapılmış ise de; kök raporda da ifade edildiği üzere davacı şirkete müterafik kusur atfedilebilmesi için dosyada yeterli delil bulunmadığı, davalı yüklenicinin alt yapı kazı ruhsatı alınmadan işe başladığı, dava konusu hasarın da kazı ruhsatı alınmadan önce meydana geldiği, davalıların da davacı şirketin müterafik kusurlu olduğunu somut delillerle ispat edemediği, dava konusu 163,90-TL. kablo ek muf (malzeme) bedelinin kadri marufunda olduğu, sonuç olarak davacı şirketin davalılardan sadece 163,90-TL. (KDV dahil) malzeme bedeli ve 5,38-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 169,28-TL. talep etmekte haklı olduğu, davacının fazlaya dair isteminin ise reddinin gerektiği, alacağın likit olmaması ve yargılama esnasında yapılan bilirkişi incelemesi ile gerçek zararın tespit edilmesi nedeniyle davacının icra inkâr tazminatı talebinin de reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
KARAR: Gerekçede açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile; davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 163,90-TL asıl alacak, 5,38-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 169,28-TL'ye yönelik itirazlarının ayrı ayrı iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin talepnamedeki diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin ise reddine,
2-Alacak likit ve belirlenebilir olmayıp yargılama sonucunda ortaya çıktığından davacı tarafın icra inkar tazminatı istemine yönelik talebinin reddine,
3-Şartları oluşmadığından davalılardan ... İnşaat ... Ltd. Şti.'nin haksız takip tazminatına yönelik isteminin reddine,
4-Alınması gerekli 11,56-TL karar ve ilam harcının 44,40-TL peşin harçtan mahsubu ile geriye kalan 32,84-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
5-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabulucu ücretinin 196,53-TL'sinin davalılardan, 1.123,47-TL'sinin ise davacıdan tahsili ile Maliyeye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 11,56-TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 169,28-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 44,40-TL başvuru harcı, 6,40-TL vekalet harcı, 900,00-TL bilirkişi ücreti ve 272,60-TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.223,40-TL yargılama giderinin, kabul ve ret oranına göre 182,15-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/3. maddesinde yer alan "Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez." hükmü uyarınca 169,28-TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
10-Taraflarca yatırılan gider avansından geriye kalan kısmın kesinleşme şerhi yazıldıktan sonra ilgilisine iadesine,
Dair, HMK'nun 6723 sayılı Kanunla değişik Geçici 3. ve 341/2 vd. maddeleri uyarınca ve miktar itibarıyla kesin olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 09/03/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır