T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/629 Esas
KARAR NO:2022/614
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:27/11/2019
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' NİN ... ESAS ... KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:11/03/2020
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
KARAR TARİHİ:21/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 6446 sayılı kanuna göre kurulmuş bir tedarik şirketi olduğunu, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 23.08.2017 sözleşme tarihli, 01.10.2017 tedarik başlangıç tarihli 24 aylık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkili tedarik şirketi, davalıya elektrik satışı yapacak, davalı da kullanım miktarına göre müvekkili şirket tarafından keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, davalı takip borçlusunun kullanmış olduğu elektrikten dolayı Seri ... numaralı, 23.07.2019 vade tarihli, 117.001,65 TL bedelli ve Seri ... numaralı, 23.07.2019 vade tarihli, 8.374,42 TL bedelli iki adet fatura keşide edilerek gönderilmiş, ancak davalı abone tarafından keşide edilen faturalardan ... numaralı, 23.07.2019 vade tarihli 117.001,65 TL bedelli faturanın tamamı ve Seri ... numaralı, 23.07.2019 vade tarihli, 8.374,42 TL bedelli faturanın ise bakiye 4.115,42 TL bedeli ödenmediğini, buna göre müvekkili şirket tarafından hukuka uygun olarak fatura keşide edilip gönderilmesine rağmen, vade tarihinde fatura karşılığı borç davalı şirket tarafındarı ifa edilmediğini, bunun üzerine, davalı şirket aleyhinde .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibin açılmasından sonra ve fakat davanın açılmasından önce, davalı abone tarafından, taraflarına 29,08.2019 tarihinde 25.000,00 TL, 23.09.2019 tarihinde 25.000,00 TL, 04.10.2019 tarihinde 18.000,00 TL ve 18.10.2019 tarihinde 55.000,00 TL ödeme yapıldığını, anılan bedel önce faiz, masraflar ve vekalet ücretinden düşüldüğünü, bu sebeple son ödemenin yapıldığı tarih itibariyle anapara alacaklarının mevcut olduğunu, anıları bedel harca esas değer olarak işbu davada gösterildiğini, davalı abone tarafından borç kabul edilmiş ve kısmi ödemeler yapıldığını, ancak davalı abone tarafından icra takibine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz edilmek suretiyle bakiye bedel ödenmediğini, açıklanan tüm bu nedenlerle ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına haksız olarak edilen itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit olmasından dolayı %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosya davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 6446 sayılı kanuna göre kurulmuş bir tedarik şirketi olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında iki farklı sayaç (abonelik) için 23.08.2017 tarihli, 01.10.2017 tedarik başlangıç tarihli 24 aylık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını, buna göre davacı şirket davalıya elektrik satışı yapacak davalı da kullanım miktarına göre davacı tarafından keşide edilen faturaları ödeyeceğini, davacı tarafından hukuka uygun düzenlenip gönderilen faturaların davalı tarafından gereği gibi ifa edilmediğini, davalının tüketim faturalarını sürekli bir şekilde zamanında ve gereği gibi ifa etmeyerek sözleşme ihlali gerçekleştirildiğini, bir takım tüketim faturalarının ödenmemesi sebebiyle dava dışı .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, sözleşmede 7.1 maddesinde herhangi bir sözleşme ihlali olması halinde belirtilen ceza tutarının abone tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını,bu çerçevede 7.1 maddesinde belirlenen miktarda ceza koşulu faturasının düzenlendiğini, sözleşmede kararlaştırılan hükümlere göre son 12 dönem faturalarının en yükseği olan 03.05.2019 tarihli ... seri numaralı, 121.796,87-TL bedelli tüketim faturasının 2 katı alınarak keşide edilen 28.08.2019 vade tarihli 243.593,74-TL bedelli ceza faturasnın keşide edildiğini, dava konusu sözleşme ile ... numaralı aboneliğin yapıldığını anılan abonelik için de ceza koşulu faturasının keşide edilerek davalı abonenin davacı şirket uhdesinde bulunan teminat mektuplarının paraya çevrilerek faturasının kapatıldığını, anılan bu faturanın eksiksiz ödenmemesi nedeni ile ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, sözleşmenin 4.2 maddesi uyarınca abonenin icra takibine sebebiyet vermesi halinde ödenmeyen icralık her faturanın %12'si kadar icra ceza bedeli talep edilebileceğini, 28.08.2019 vade tarihli 243.593,74-TL bedelli ceza faturasının takibe koyulan 232.070,62-TL tutarının %12'si hesaplanarak 14.048,47-TL icra cezai şartın takibe eklendiğini, davalının haksız itirazda bulunduğunu, dava konusu takip ikame edildikten sonra davalı abonenin teminat mektuplarından biri daha paraya çevrilerek dosyaya 50.000,00-TL ödeme girdiğini ve icra dosyasına bildirildiğini, arabuluculuk görüşmelerinin olumsuz sonuçlandığını, ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit olmasından dolayı %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİ:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; işbu dava açısından yetki itirazında bulunduklarını, davanın, müvekkili şirket adresinin bulunduğu ... Asliye Hukuk Mahkemelerinde (Ticaret Mah. Sıfatı ile) açılmasının gerektiğini, icra dosyasına yapılan itirazların haklı sebepler nedeniyle yapıldığını, ödeme emrinde belirtildiğinin aksine sözleşme ile %60 faiz oranının belirlendiğini, 30436 Sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 20/1 maddesine göre de ceza koşulunun haksız olduğunu, davacının 30436 Sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 35/5 maddesine aykırı hareket ettiğini, müvekkili davalı şirketten eletrik tüketim bedelinin süresinde ödenmemesi nedeniyle cezai şart kararlaştırılması genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, davacı taraf %15 oranında cezai şart alacağının olduğunu beyan etmekte olduğunu, müvekkili ile taraf arasında imzalanan ve tümü genel işlem koşulu niteliğinde olup, sözleşme maddeleri müvekkili kurum ile hiçbir şekilde müzakere dahi edilmeden imza edildiğini, 6098 sayılı TBK'nun uygulanması ile ilgili olarak kişi açısından bir sınırlama yapılmadığını, yani genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler tacirler yanında tacir olmayanlar (tüketiciler, alıcılar, müşteriler) içinde uygulanabileceğini, 2003 tarihli, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin, Müşteri hakları ve zararların tazmini başlıklı 33. maddesinde; "Bu Yönetmelik hükümleri uyarınca elektrik enerjisi hizmeti alan müşterilerin hakları ve zararlarının tazmini konusunda, Kanunun 11. maddesi ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile buna ilişkin diğer mevzuat hükümleri uygulanır." denmekte olduğunu, davalı şirketlerin sunduğu elektrik dağıtım hizmetinin tekel niteliğinde olduğu tartışmasız olduğunu, bu hususa aşağıda belirtilen Yargıtay kararında da değinildiğini, 30436 Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10/3 Maddesine göre sözleşmenin 12 punto olması gerekmekte olduğunu, 30436 Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 35. Maddesine göre zamanında ödenmeyen borç nedeni ile ikinci bildirimde bulunulmadığını, davacı mevzuata aykırı şekilde merkezi takip sistemi üzerinden takip başlatmadığını, mevzuata aykırı şekilde başlatılan takip nedeni ile davacı alacaklının itirazın iptalini talep edebilmesi de mümkün olmadığını, ortada mevzuata ve usule uygun bir takip bulunmamakta olduğunu, açıklanan nedenlerle davanın reddine, açıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosya davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın davalı şirketin adresinin bulunduğu Afyonkarahisar'da açılması gerektiğinden yetki itirazında bulunduklarını, davacının davalı ile aynı sözleşmeden kaynaklı ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası nedeniyle ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyası ile görülmekte olan itirazın iptali davası bulunduğundan aynı sözleşmeden kaynaklı fatura alacağı iddiası söz konusu olduğundan her iki dosyanın birleştirilmesini, davalı tarafından yasal süresi içerisinde ... 3.Noterliği'nin 29.08.2019 tarihli ... ve ... yevmiye sayılı ihtarnameler ile dava konusu faturaların iade edildiğini, davacının bu faturalardan kaynaklı kısmi takip başlattığını ve itiraz edildiğini, davacının 117.001,65-TL'lik alacağını teminat mektupları ile karşılayabilecek iken teminat mektuplarını asıl alacağa mahsup etmek yerine davalı hakkında icra takibi başlattığını, ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile teminat mektuplarını bozdurarak bu bedellerin bazılarını cezai şart alacağına mahsup etmiş daha sonra yetmediği gerekçesiyle ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, davacı tarafın kötü niyetli olduğunu ve elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğine aykırı hareket ettiğini, davacı şirkete güvence bedeli olarak banka teminat mektupları verildiğini, güvence bedelinin fatura tutarına mahsup edileceğine dair bildirimde bulunulmadığını, fatura alacağını teminat mektupları ile karşılayabilecek iken faturanın 2 katı cezai şart alacağı olarak ayrıca fatura düzenleyip güvence bedelini cezai şarta mahsup ettiğini, davalı şirketten elektrik tüketim bedelinin süresinde ödenmemesi nedeniyle cezai şart kararlaştırılmasının genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, ödeme emrinde belirtildiğinin aksine sözleşme ile %60 faiz oranı belirlendiğin, davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER:
Mahkememizce davaya konu edilen .... İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı takip dosyası, .... İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı takip dosyası celp edilip incelenmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davacının davalıdan takip tarihi itibariyle varsa ferileri ile birlikte borç miktarı, alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Mahkememizin 06/10/2020 tarihli celse dört nolu ara karar gereğince, iddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemine ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi olarak konusunda uzman SMMM ... ile Elektrik Mühendisi ... seçilmiş, adı geçen bilirkişilerce sunulan 01/02/2021 tarihli rapor ile 21/05/2021 tarihli ek raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Yine mahkememizin 26/10/2021 tarihli celse bir nolu ara karar gereğince, dosyanın celse arasında günsüz olarak Elektrik Mühendisi Mustafa Kürşat Tezcan ' a tevdiiği ile asıl dosya ve birleşen dosya yönünden dava ve cevap dilekçeleri ile asıl ve ek rapora karşı itirazların değerlendirilerek yeni bir rapor düzenlenmesinin istenmesine karar verilmiş, bilirkişice sunulan 28/01/2022 tarihli raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Bilirkişi raporunun tetkikinde, davacı ... Satış ve İthalat İhracat A.Ş. ile davalı ... Mad.İnş.Maden Malz.Ltd.Şti. arasında 23.08.2017 sözleşme başlangıç tarihli, 01.10.2017 tedarik başlangıç tarihli, Tedarik başlangıç tarihinden 24 ay sonra bitiş tarihli (Sözleşme uyarınca kendiliğinden uzaması halinde bir önceki sözleşme bitiş tarihinin birinci yıl dönümü) Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığı, asıl dava bakımından, takibe konu faturalara aktif birim fiyat olarak 0,32804 TL./kwh yansıtılmış olup bu fiyat, fatura dönemindeki ... Ulusal tarife birim fiyatının % 10 indirimli tutara karşılık gelen birim fiyatı olduğu, davacı tarafça taahhüt edilen % 10 indirim oranı dava konusu faturalara uygulandığı, sözleşme gereği davalı şirket, adına tahakkuk ettirilen faturaları ödemekle yükümlü olduğu, faturalar davalı şirketin mahalde bilflil tüketmiş olduğu elektrik tüketimlerine ilişkin olduğu, faturalarda yer alan YEK Bedeli ve Reaktif bedellere ilişkin raporda ayrı başlıklar altında yapılan değerlendirmeler doğrultusunda sözleşme madde-5 hükmü dikkate alındığında bu kalemler bakımından davacı talebinin olabileceği kanaatine varıldığı, ....İcra Müdürlüğü' nün ... Esas Sayılı dosyası bakımından takibin, 121.117,07 TL. (asıl alacak) + 15.045,13 TL. (İcra cezai şart) + 6.055,85 TL. (Gecikme zammı) olmak üzere toplam 142.218,05 TL tutar üzerinden davalı ... Mad.İnş.Maden Malz.Ltd.Şti. adına devam edebileceği kanaatinin oluştuğu, birleşen dava bakımından, raporda detayı paylaşılan sözleşme madde 7.2 hüküm içeriğinde, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması veya ... halinde, sözleşme madde 7.1 de anılan cezai şartı ... talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zammını Madde 4.2 deki belirtilen oranda uygulama hakkının olduğu, şeklindeki hüküm dikkate alındığında, Sözleşme konusu her iki abonelikte davalı şirketçe fatura ödemelerinin vadesinde yapılmadığı hususu raporda 2 adet tablo içeriği ile sabit olduğu, Sözleşme madde 7.1 de belirtilen “Abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezal şartı Tedarikçi ye ödemeyi kabul eder” hüküm gözetilerek en yüksek faturanın 2 katı cezai şart bedelinin davalı şirketten talep edilebileceği görüş ve kanaatine varıldığını, ....İcra Müdürlüğü ... Esas Sayılı dosyası bakımından takibin, 117.070,62 TL. (asıl alacak) + 14.048,47 TL. (icra cezai şart) + 8.390,06 TL. (Gecikme zammı) olmak üzere toplam 139.509,15 TL. tutar üzerinden davalı ... Mad.İnş.Maden Malz.Ltd.Şti. adına devam edebileceği kanaatiyle rapor alınmıştır.
HUKUKİ NİTELENDİRME DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava, .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına birleşen dava ise .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
2004 sayılı İİK 'nun 67. maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini talep edebileceği düzenlenmiştir.
Tüm dosya kapsamından, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyası ile, "117.001,65 TL'lik 23.07.2019 vade tarihli ... nolu fatura alacağı (asıl alacak), 4.115,42 TL'lık 23.07.2019 vade tarihli ... nolu fatura alacağı (asıl alacak ), 15.045,13 TL'lık 22.08.2019 vade tarihli icra cezai" şart açıklaması ile 121.117,07 TL fatura alacağı,15.045,13 TL icra cezai şart ve 6.055,85 TL takip öncesi faiz olmak üzere toplam 142.218,05 TL alacak için ilamsız icra takibine başlandığı, örnek 7 ödeme emrinin 28/08/2019 tarihinde davalı yana tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından sunulan 29/08/2019 tarihli dilekçe ile takipteki 4.115,42 TL fatura alacağına, 15.045,13 TL'lik cezai şart alacağına, 6.055.85 TL'lik takip öncesi faize,%60 faiz oranına ve Afyonkarahisar icra müdürlükleri yetkili olduğundan bahisle İstanbul icra müdürlüğünün yetkisine yasal 7 günlük sürede itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmeksizin 27/11/2019 tarihinde eldeki asıl davanın açıldığı, yine davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Dairesinin 2019/37665 takip sayılı dosyası ile," 117.070,62 TL'lık 28.08.2019 vade tarihli EEJ2019000004590 nolu fatura alacağı (asıl alacak), 14.048,47 TL'lık 10.10.2019 vade tarihli icra cezai şart" açıklaması ile 117.070,62 TL fatura alacağı, 14.048,47 TL icra cezai şart ve 8.390,06 TL'lik takip öncesi faiz olmak üzere toplam 139.509,15 TL alacak için ilamsız icra takibine başlandığı örnek 7 ödeme emrinin 16/10/2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği davalı borçlu tarafından 17/10/2019 tarihli dilekçe ile yasal 7 günlük sürede borca ve icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmeksizin 11/03/2020 tarihinde elde ki birleşen davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 23/08/2017 tarihli elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzalandığı, uyuşmazlığın bu sözleşme gereği davacı tarafından düzenlenen faturalardan kaynaklandığı anlaşılmıştır.
İcra dairesinin yetkisi yönünden; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin " uygulanacak hukuk başlıklı 8. maddesi ile uyuşmazlık halinde İstanbul Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olarak belirlendiği, 6100 sayılı HMK.'nun 17. maddesi gereğince tacir olan taraflar arasındaki geçerli yetki sözleşmesinin açık hükmü gereğince takibin başlatıldığı İstanbul icra müdürlüklerinin yetkili olduğu anlaşıldığından, mahkememizce davalı borçlu şirketin yerinde olmayan yetki itirazına itibar edilmemiştir.
Uyuşmazlığa uygulanacak sözleşme hükümleri ; taraflar arasında ki sözleşmenin;
ÖDEME, GARANTİ ve FATURALAMA başlıklı 4.maddesinin; 4.1. Faturalar, Tedarikçi hesabıma Fatura'nın tarihinden itibaren 7(yedi) gün içerisinde ödenecektir.
4.2. Tedarikçi, vadesinde ödenmeyen fatura aylık %5 (yüzde beş) gecikme zanımı uygulayacak ve ilave olarak ,her geç ödenen fatura için 5(beş) TL sabit bedel ekleyerek faturaluyacaktır. Bu oran ve bedel her yılbaşında Ocak bir önceki yılın TÜFE oranında artırılacaktır. Abonenin sözleşme hükünderi veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet halinde, icralık her faturanın% 12(yüzde on iki, ) 'si kadar icra ceza bedeli ve işbu maddede belirlenmiş olan gecikme oranında sözleşmesel faiz talep edilecektir.
4.3. Herhangi bir faturanın belirtilen düzenleme tarihinden 7( yedi) gün geçmiş olmasına rağmen fatura bedelinin tam olarak ödenmemiş olması halinde, herhangi bir ihbar ve ihtara gereci olmaksızın Tedarikçi, Abone' nin elektrik enerjisini kestirebilir ve sözleşme hakları baki kalmak koşulu ile sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilir veya Madde 7'deki cezai şart ve kâr kaybımı talep etine hakkını kullanabilir. Bu durunuda fesih hakkının kullanılmaması, bu hakkın kullanılmasından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği gibi, bu hakkın herhangi bir zaman dil kullanılmasına engel teşkil etmeyecektir Abone' nin sözleşmenin bazı hükümlerini yerine getirmemesi veya eksik getirilmesinde dolayı Tedarikçi tarafından portföyden çıkarılması Tedarikçi 'nin sözleşimeyi feshi anlamına da gelecektir. Tedarikçi Abonenin portföyden; çıkarılması halinde ilave bildirime gerek duymaksızın Abone' nin teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir . Herhangi bir faturaya ait alacağın tahsili önceki fatura dönemlerine ait sözleşmeden doğan borçların ifa ve ibra edildiği anlamına gelmeyecektir. Faturalandırılmamış borçların sonraki dönenlerde yansıtılacağın kabul eder. Tedarikçi, Abone' nin ödemelerini ve teminini istediği yöntemi ve sıralama iİte ödenmemiş faturalara, faturasına, zarar ziyana veya varsa icradaki dosyalara etme hakkıma sahiptir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ başlıklı. 7. Maddesinin;
Madde 7.1. Sözleşme, sözleşmede anılan hallerin dışinda ve sözleşme süresi içerisinde Abone tarafından feshedilemez. Sözleşme inızalanmasının ardından Tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, Aböne tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, yazılı bildirini olmaksızın tahliye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde (bu talep bu sözleşme kapsamında stüresinden önce haksız fesih anlamı taşıyacaktır), Abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son 12(0n iki) dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezai şartı Tedarikçi “ye ödemeyi kabul eder. Cezai oluşturan son 12 (on iki) dönemi faturaları baz alınırken, Tedarikçi tarafından temin edilebilmesi durununda son 12(on iki) dönem içerisinde Tedarikçiden önce Aboneye elektrik satışı yapan önceki Tedarik veya Perakende Şirketinin faturaları da hesaplamada dikkate alınacaktır. Eğer Abonenin, mevcut ya da önceki Tedarikçilerde geçmişe dönük 12(on iki) fatura dönemi yoksa, faturası olan tek dönemi veya faturası olan dönemler bu hesaplamada dikkate alınır. Tedarikçiden henüz faturası çıkmadan sözleşme ihlali söz komusuysa, Tedarikçi Abone' nin önceki Tedarikçisinden kayıt esnasında temin edebildiği fatıranım 2(iki) katı üzerinden cezai hesaplamayı gerçekleştirir.
7.2. Abone' nin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya mevzuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kismen veya tamamen ödememiş olması veya Madde 4.3, 4.5, 4.6 veya Madde 6.3, 6.7 ve 6.8'de belirtilen koşulların sağlanmamış olması halinde, Tedarikçi 'nin Abone 'yi portföyden çıkarma hakkı vardır. Tedarikçi 'nin Abone'yi portföyünden çıkarması. Abone'nin aynı abonelik için başka bir şirket ile sözleşme inızalaması, Madde 6.6'ya uygun şekilde tahliye bildiriminde bulunmaması veya taahhüt süresinden önce Abone için ... üzerinden Tedarikçi değişiklik talebinde bulunulması halinde, sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair haklar saklı kalmak üzere, Fatura alacakları ile birlikte sözleşme madde 7.1 de anılan cezai ve madde 6.7 de anılan tüm indirimlerin iade edilmesini, abone tüketiminden kaynaklı olarak ödenen piyasa maliyeti bedellerinin ödenmesini talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zamınını Madde 4.2'deki belirtilen oranda uygulanın hakkı vardır. Tedarikçi, böyle bir durumda her türlü maliyet, zarar, kir kaybı ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir.
7.3. Madde 7.1 veya Madde 7.2'de nedenlerle Abonenin Tedarikçi 'den taahhüt veya sözleşme süresi sonuna kadar elektrik alını yapmaması halinde, Tedarikçi nin fesih işlemine gerek olmaksızıı taahhüttün veya sözleşmenin kalan süresi için, abonenin portföyden çıktığı aydaki Ulusal veya Bölgesel Tarife Fiyatı (sözleşme ihlali olduğu için indirimsiz tarife) ile abonenin son bir yıldaki tanhhüt süresine uymadığı aylardaki aylık ... Spot Piyasa Takas Fiyatlarının (PTP) ortalaması arasındaki kWli başına birim fiyat farkı bulunacaktır. Bu fiyat farkı ile abonenin son 1(bir) yıldaki tanhhüt süresine uymadığı aylardaki geçmiş tüketimlerinin toplamı çarpılarak hesaplanacak olan kâr kaybı (mahrumiyeti) Abone “den talep edilecektir. Bu hesaplama şekli tanhhüt/sözleşme sonuma kadar kalan aylar için kullanılacak abonenin referans oluşturacak aynı ay tüketimi yoksa, tüketimi Tedarikçi 'de olmayan aylar için, Abone' nin Tedarikçi 'de var olan ayların tüketimlerinin ortalaması referans almacaktır. Tedarikçi 'nin bu kâr kaybını madde 7.'deki cezadan bağımsız ve ona ilave olarak madde 4.2'deki gecikme zamımn ile birlikte talep etme hakkı vardır.. şeklinde düzenlenmiştir.
Asıl dava yönünden; davacı tarafından dava dilekçesi ile davalının takipten sonra 123.000 TL ödeme yaptığı, ödemelerin TBK 100. Maddesi kapsamında mahsubu ile bakiye 51.929,24 TL için elde ki itirazın iptali davası açılmış ise de; davalı borçlu tarafından icra takibine konu tüm alacağa değil 4.115,42 TL fatura alacağına, 15.045,13 TL'lik cezai şart alacağına ve 6.055.85 TL'lik takip öncesi faiz olmak üzere toplam 25.216,4 TL alacağa itiraz edildiği, davalı tarafından takipten sonra yapılan ödemelerin davalı tarafından itiraz edilmeyen ve takipte kesinleşen 117.001,65 TL'lik fatura ve ferilerinden mahsup edilmesi gerektiği mahkememizce değerlendirilmiş ve davalının itirazına uğrayan fatura, cezai şart ve işlemiş faiz yönünden itirazın iptalinin gerekip gerekmediği konusunda yargılama yapılmıştır.
Davacı tarafından 23.07.2019 vade tarihli 8.374,42 TL tutarlı faturadan bakiye 4.115,42 TL'nin tahsili istenmekte olup, mahkememizce bilirkişi heyetinden alınan 29/01/2021 tarihli rapor ve 21/05/2021 alındı tarihli ek rapor ile 8.374,42 TL olarak talep edilen ve davalı tarafından itiraz edilen fatura 3.798,27 TL olarak hesaplanmış olup davacının bu fatura nedeni ile alacak hakkı bulunmamaktadır. Ancak davacı tarafından itiraz konusu yapılmayan ve takipte kesinleşen fatura nedeni ile davacının sözleşmenin 4.2 maddesi gereği cezai şart ve takip öncesi faiz talebi haklı olup, bu fatura ve sözleşme hükümleri dikkate alınarak alınarak davacı tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline takibin iptaline karar verilen kısım yönünden devamına karar verilerek aşağıda ki şekilde hüküm kurulmuştur.
Birleşen dava yönünden; birleşen dava ile taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda anılan 7.1 maddesi gereği ceza bedeli ile 4.2 'de belirtilen icra ceza bedeli talep edilmekte olup, davalının asıl davada takip konusu yapılan ve takipte kesinleşen fatura nedeni ile davalının sözleşme hükmünü ihlal ettiği davacının sözleşme hükümleri gereği cezai şart talep hakkının olduğu, talebin sözleşme ve emsal nitelikli faturaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı tarafından yapılan itirazın iptaline takibin devamına karar verilmiştir.
İcra inkar tazminatı yönünden; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 09/10/2019 tarihli 2019/4054 esas ve 2019/7699 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması, borçlunun itirazında haksız olması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Davacının talebinin sözleşme hükümlerine istinaden düzenlenen faturaya dayalı olduğu ve alacağın likit olduğu anlaşıldığından asıl ve birleşen dava da davacının icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilerek uyuşmazlığın bütünü hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-ASIL DAVA YÖNÜNDEN,
Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalı tarafından .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın 14.040,19 TL icra-i cezai şart ve 5.198,84 TL takip öncesi faiz olmak üzere toplam 19.239,03 TL yönünden iptali ile takibin bu miktarlar üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına, FAZLAYA İLİŞKİN İSTEMİN REDDİNE,
2-İtirazın iptaline karar verilen alacağın %20 ' si oranında hesaplanan 3.847,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gereken 1.314,21 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin ödenen 627,19 TL harçtan mahsubu ile bakiye 687,02 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına
4-Davacı tarafından ödenen 627,19 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı yana ödenmesine
7-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabulucu ücretinin 489,04 TL'sinin davalıdan 830,96 TL'sinin davacıdan alınarak maliyeye gelir kaydına,
2)-BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN,
1- Davanın KABULÜ ile, davalı tarafından .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, TAKİBİN DEVAMINA,
2-İtirazın iptaline karar verilen alacağın %20 ' si oranında hesaplanan 27.901,83 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3- Alınması gereken 9529,87 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin ödenen 1.684,92 TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.844,95 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına
4-Davacı tarafından peşin ödenen 1.684,92 TL harcın ve 54,40 TL başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 17.203,36 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine
6-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabulucu ücretinin davalıdan alınarak maliyeye gelir kaydına,
3-)YARGILAMA GİDERİ YÖNÜNDEN
1-Davacı tarafından asıl dava yönünden ödenen 44,40 TL başvuru harcı ile 4.334,50 TL posta tebligat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.378,9 TL yargılama giderinden asıl ve birleşen davada kabul oranına göre hesaplanan 3631,15 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına
2-Gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
21/06/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır