T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/131 Esas
KARAR NO:2021/153
DAVA:İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:21/02/2020
KARAR TARİHİ:25/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile kredi borçlusu ... (kısaca ... ... Ltd. Şti.) arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi’ne istinaden davalı firmaya krediler kullandırıldığını, davalı ...'in ise söz konusu kredi sözleşmesini (GKS’yi) müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabı kat ederek nakit kredi borcunun ödenmesi için kredi borçlusu davalı şirkete ve davalı kefile ihtarname gönderildiğini, ancak borcun ihtara rağmen davalılarca ödenmediğini, bunun üzerine davalılar aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalı borçlular tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının tamamen haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin ise davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesi, delil listesi ve tensip zaptı davalı ...'e 20/03/2020 tarihinde, diğer davalı ... ... Ltd. Şti.’ye ise 12/05/2020 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen her iki davalı tarafından da davaya cevap verilmemiştir. Davalılar haberdar olmalarına karşın duruşmalara da katılmamışlardır.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; davacı banka ile davalılardan ... arasında akdedilen ve diğer davalı ...’in müşterek borçlu/müteselsil kefil olarak imzaladığı Genel Kredi Sözleşmesi’nden kaynaklanan ticari nitelikteki kredinin geri ödenmediği iddiasıyla davacı banka tarafından davalılar aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasıyla girişilen ilamsız icra takibine davalılarca yapılan itirazın İİK.'nın 67. maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Davacı taraf delil olarak; .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra takip dosyası, dava şartı arabuluculuk tutanak aslı, Genel Kredi Sözleşmesi, tebliğ şerhlerini havi hesap kat ihtarnameleri, hesap özetleri, banka defter ve kayıtları, bilirkişi incelemesi, Yargıtay kararları ve diğer her türlü yasal delile dayanmıştır. Her iki davalı da herhangi bir delil bildirmemiştir.
Mahkememizce .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelenmiştir. Dosyanın incelenmesinde; davacı banka tarafından borcun sebebi olarak muhtelif kredi alacakları gösterilmek suretiyle davalılar aleyhine 09/04/2019 tarihinde 14.319,14-TL. kredi, 140,12-TL. diğer, 446,28-TL. işlemiş faiz (sabit oranlı işlemiş faiz %33), 22,31-TL. %5 BSMV ve 323,16-TL. ihtar protestosu olmak üzere toplam 15.251,01-TL. alacağın tahsiline yönelik olarak ilamsız icra takibi başlatıldığı, Örnek-7 nolu ödeme emrinin davalılardan ...'e 17/04/2019 tarihinde, diğer davalı ... ... Ltd. Şti.’ne ise Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre 02/05/2019 tarihinde tebliğ edildiği, ... tarafından kendi adına asaleten, diğer davalı borçlu şirket adına ise şirket yetkilisi sıfatıyla 09/04/2019 tarihli dilekçe ile borca ve fer’ilerine itiraz edildiği, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu, sonrasında ise davacı tarafça davalılar aleyhine 21/02/2020 tarihinde ve 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Davalılarca 09/04/2019 tarihli borca itiraz dilekçesinde ayrıca; alacaklı (davacı) banka tarafından kendilerine herhangi bir hesap kat ihtarnamesi keşide edilmediği, hesap kat ihtarı gönderilmesinin İİK gereğince zorunlu bir unsur olduğu ve ortada geçerli bir kefaletin de bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK.) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Davanın, başlatılan takibin ve vaki itirazın niteliği gereği, takipte talep edilen alacağın varlığı ile miktarını kanıtlamak yükümlülüğü davacı bankaya ait olduğundan, bu kapsamda davacı tarafça bildirilen deliller toplanmış, mahkememizce icra takip dosyası getirilerek dosyaya kazandırılmış, takibe ve davaya dayanak Genel Kredi Sözleşmesi’nin, davalılara .... Noterliği’nden keşide edilen hesap kat ihtarnamelerinin, kredili mevduat hesabına ilişkin hesap ekstrelerinin dosya arasında olduğu görülmüştür. Uyuşmazlığın niteliği itibari ile çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, mahkememizce 09/09/2020 tarihli duruşmada; davacı taraf iddiası, davalı taraf savunması, davacı banka kayıt ve defterleri üzerinde bankacı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilerek 09/10/2020 tarihi inceleme günü olarak belirlenmiştir.
Bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 09/11/2020 tarihli raporda özetle; davacı banka ile davalı kredi lehtarı ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmeyi diğer davalı ...’in de müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, akdedilen GKS’ye istinaden davalı şirkete Kredili Mevduat Hesabı (KMH) kredisi kullandırılmış olduğu, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki tüm bilgi ve belgelerin dosyada mevcut olduğu, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu, davalı kefilin (...’in) sözleşmede gösterilen kefalet limitlerinin 350.000,00-TL. olduğu, yapılan hesaplamaya göre; davacı bankanın takip tarihi itibariyle 14.109,76-TL. asıl alacak (kredi asıl alacağı), 140,12-TL. diğer alacak, 359,80-TL. işlemiş faiz, 17,99-TL. işlemiş faizin BSMV’si ve 161,58-TL. ihtarname masrafı olmak üzere toplam 14.789,25-TL. alacağı bulunduğu, sonuç olarak temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarının 14.109,76-TL. olduğu ve sözleşmedeki kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle davalı kefilin kefalet limitiyle sınırlı olarak takip konusu yapılan borçtan müteselsilen sorumlu sayılabileceği, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı olan 14.109,76-TL.’ye yıllık %33 ve devamında TCMB tebliğleriyle değişen oranlarda işleyecek temerrüt faizi ve bunun %5’i gider vergisi (BSMV) ile birlikte davalılardan istenilebileceği belirtilerek görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu dosya taraflarına usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davacı banka vekili tarafından rapora karşı itirazda bulunularak ekinde dosya davalılarına .... Noterliği’nden ayrı ayrı keşide edilen 2 (iki) adet ihtarnameye ilişkin noterlik makbuzları sunulmuştur. Davalılar tarafından ise bilirkişi raporuna karşı herhangi bir beyan ve itirazda bulunulmamıştır.
6100 sayılı HMK.’nun 281/1 maddesine göre; “Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.” HMK.’nun 281. maddesinin gerekçesinde ise maddede rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan 2 haftalık sürenin kesin süre olduğu ve hak düşürücü bir nitelik taşıdığı ifade edilmektedir. Dolayısıyla, taraflar bu süre içerisinde bilirkişi raporuna karşı itirazlarını dile getirmezlerse bilirkişi raporu itiraz etmeyen taraf yönünden kesinleşir, yani itiraz etmeyen taraf artık rapora itiraz olanağını tümüyle kaybeder. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da bilirkişi raporuna yasal süresi içinde itiraz edilmemesi halinde diğer taraf yönünden usulü müktesep hakkın doğacağı belirtilmektedir.
Davacı banka vekilinin dosyaya sunduğu .... Noterliği’nden ayrı ayrı keşide edilen 2 (iki) adet ihtarnameye ilişkin noterlik makbuzlarından; davacı tarafça ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin her biri için ayrı ayrı 161,58-TL.’den olmak üzere toplam 325,16-TL. ihtarname masrafının yapıldığı görülmüştür. Dolayısıyla bilirkişi raporunda ihtarname masrafı olarak her ne kadar 161,58-TL. gösterilerek hesaplama yapılmış ise de mahkememizce bunun (ihtarname masrafının) 325,16-TL. olması gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu husus kararda re’sen gözetilmiştir.
Öte yandan kefalet sözleşmesi; kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet Sözleşmesi asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesi, kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Kefalet sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. Kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. (Fahrettin ARAL - Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri-Ankara 2007, s. 437). Daha yalın bir anlatımla bu sözleşme ile kefil, borçlunun asıl borcu ifa edememesi riskini üzerine alır. (Özen, B.: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2008, s. 6.)
Somut olayda; davalılarca her ne kadar GKS’de mevcut kefaletin geçersiz olduğu iddia edilmiş ise de; davalı ...’in davalı şirketin ortağı ve yetkilisi olduğu mahkememizce re’sen incelenen ticaret sicil kayıtları ile tespit edilmiş olup, mevcut kefaletinin geçerli olduğu kanaatine varılmıştır.
Dosyada alınan bilirkişi raporu incelenip denetlenmiş, raporun bir kısım (161,58-TL.’lik) ihtarname masrafı miktarı dışında bankacılık uygulamalarına, ilgili mevzuat hükümlerin uygun olarak tanzim edildiği, toplanan delillere, dosya kapsamına ve taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi’ne uygun olduğu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğu saptanarak mahkememizce de benimsenmiştir.
2004 sayılı İİK.'nun 67/2 maddesine göre; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması, borçlunun da itirazında haksız olması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine haksız olarak itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunların dışında alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 09/10/2019 tarihli, 2019/4054 Esas ve 2019/7699 Karar ve 04/06/2020 tarihli, 2020/2083 Esas ve 2020/2727 Karar sayılı ilamları)
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen icra takip dosyası, dosyada alınan ve mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında, davacı bankanın Kartal Şubesi tarafından davalılardan ...’ne ticari nitelikli krediler kullandırıldığı, davalı-borçlu, aynı zamanda kredi lehtarı şirketin ortağı ve yetkilisi ...’in anılan GKS’yi müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kullandırılan ticari kredinin geri ödemesinin zamanında yapılmaması üzerine davacı banka tarafından davalılara .... Noterliği’nden 08/03/2019 tarihinde ayrı ayrı ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin keşide edilerek hesabın kat edildiği, ödenmeyen ticari nitelikteki kredi borçlarının tahsiline yönelik olarak .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalıların itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, huzurdaki davanın İİK.’nun 67. maddesi gereğince 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, dosyada alınan bilirkişi raporunda hesaplandığı gibi ve davalılara keşide edilen 2. ihtarnameye ait masraf makbuzunun da mahkememizce re’sen gözetilmesi üzerine takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılardan 14.109,76-TL. asıl alacak (kredi asıl alacağı), 140,12-TL. diğer alacak, 359,80-TL. işlemiş faiz, 17,99-TL. işlemiş faizin BSMV’si ve 323,16-TL. ihtarname masrafı olmak üzere toplam 14.950,83-TL. tutarında alacaklı olduğu, Genel Kredi Sözleşmesi’ni sözleşmede belirlenen kefalet limitiyle müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalılardan ...’in mevcut kefaletinin yukarıda açıklanan yasal unsurları taşıması nedeniyle geçerli olduğu ve davalı ...’i bağladığı, sonuç olarak davalıların 14.950,83-TL. tutarındaki miktara yönelik itirazlarının haksız olduğu ve İİK.'nun 67. maddesi gereğince bu miktara yönelik itirazlarının iptalinin gerektiği, bu miktarları aşan davacı banka isteminin ise açıklanan nedenlerle yerinde olmadığı ve reddi gerektiği, ayrıca GKS’den doğan alacak likit ve belirlenebilir nitelikte bir para alacağı olduğundan, kabul edilen alacağın %20'si oranında hesaplanan icra inkar tazminatını da kapsar şekilde aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
KARAR: Gerekçede açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalıların; .... İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyasında 14.109,76-TL. asıl alacak, 140,12-TL. diğer alacak (posta masrafı), 359,80-TL işlemiş faiz, 17,99-TL. işlemiş faizin BSMV'si, 323,16-TL. ihtarname masrafı olmak üzere TOPLAM 14.950,83-TL.’ye yönelik itirazlarının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %33 oranında işleyecek temerrüt faizi ve bu faizin %5'i üzerinden işleyecek BSMV uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin isteminin ise reddine,
2-İtirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden %20 oranında hesaplanan 2.990,16-TL. icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 1.021,29-TL karar ve ilam harcından, peşin harç ve icra dosyasına yatan harç toplamı olan 260,45-TL harçtan mahsubu ile geriye kalan 760,84-TL harcın davalılardan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 260,45-TL peşin harç ve icraya yatan harç toplamının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 7,80-TL vekalet harcı, 800,00-TL bilirkişi ücreti ve 95,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 957,70-TL yargılama giderinin, kabul ve red oranına göre 938,85-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
7-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair; HMK.'nun 6723 sayılı Kanunla değişik Geçici 3. ve 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere bir başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalıların yokluğunda açıkça okunup, usulen anlatıldı. 25/02/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır