T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/144 Esas
KARAR NO:2021/877
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:25/02/2020
KARAR TARİHİ:16/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılar tarafından 21.06.2019 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mah. ... Sok. ve ... Sok kesişimi adresinde davalılar tarafından yapılan çalışma esnasında müvekkili şirketin alt yapısına hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen enerji kesintisi ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan şirket alt yapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik bedellerini kapsayan hasar bedeli olan 2.531,43 TL ve 455,66 TL KDV bedelinden müteşekkil toplam 2.987,08 TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine 2.987,08 TL hasar bedeli ile 108,27 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 3.095,35 TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve davalıya ödeme emri gönderildiğini, davalıların borca ve icra takibine itiraz ettiklerini, itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu beyanla, davalıların .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalılar aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİ:
Davalı ... İnş. Tic. Taah. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, diğer davalı ... A.Ş. İle imzalanan Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi uyarınca bu şirkete ait alt yapıların bakım ve onarımını yürütmekte olduğunu, ilgili adreste herhangi bir çalışma yapılmasına karar verilmesi durumunda çalışma ile ilgili tüm izin ve ruhsat işlemlerinin ... tarafından temin edildiğini, müvekkili şirketin davaya konu adreste alınan ruhsat ve izin belgelerine istinaden çalışma yaptığını, delil listesi ekinde yer alan ... nolu Alt Yapı Ruhsat Formunda görüleceği üzere müvekkili şirketin ruhsatta yer alan adreste çalışma yaptığının görüleceğini, söz konusu çalışmanın ispatı amacıyla herhangi bir hak kaybına uğramamak adına ... Büyükşehir Belediyesi Altyapı Koordinasyon Müdürlüğüne de müzekkere yazılarak ruhsat formunun celbini talep ettiklerini, müvekkili şirket tarafından yapılan ve davacı ...‘ın tesislerinde zarar meydana geldiği iddia edilen tüm kazalarda davacı kurumun ağır kusuru bulunduğunu, davacı şirketin yaptığı iş gereği mevzuattan doğan ve uyulması gereken kurallara uyumamakta olduğunu, ... Genel Müdürlüğü’nün internet sitesinde de yer alan Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından Kasım 2017 tarihinde hazırlanan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Uygulama Usul ve Esasları kılavuzunda ayrıntılı şekilde açıklanmakta olduğunu, somut olayda da davacı şirketin sadece 15 cm derinlikte kazi yaptığını, elektrik hattının üstüne kum dökmediğini, şerit ve tuğla koymamış olduğunu, davacı şirketin hasarın giderilmesi için ayrıca işçi ve araç temin edip etmediği, ettiyse takip konusu işçilik bedelinin işçilere ödenip ödenmediği, araç bedelinin nasıl tespit edildiği, diğer alacak bedellerinin nasıl belirlendiği hususlarının anlaşılamamakta olduğunu, dosyada tek taraflı hazırlanan ve taraflarına tebliğ edilmediği gibi okunmayan tablolardan başka objektif bir delil bulunmadığını, davacı şirketin haksız icra takipleri ile adeta bir gelir kapısı yaratmaya çalıştığını beyanla, haksız ve mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yüklenmesini ve davacının hukuka aykırı takip nedeni ile dava konusu miktarın %20'sinden az olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde müvekkili şirket tarafından çalışma yapıldığı belirtilmiş ise de bu hususun doğru olmadığını, müvekkili şirketin yeni tesis, bakım ve onarım hizmetlerini satın alma yoluyla diğer davalı ... İnş. ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında karşılamakta olduğunu, müvekkili şirketin bu kapsamda çalışan personeli bulunmadığını, zarar verdiği iddia olunan altyapı çalışmasının diğer davalı ... tarafından yapılmış olduğunu, Müvekkili şirket ve diğer davalı arasında 27.12.2018 tarihli Bakım Onarım Sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşme incelendiğinde müvekkili şirketin sadece ihale makamı olduğunu ve denetim-gözetim yükümlülüğü bulunmadığının anlaşılacağını, müvekkili şirketin işi tamamen devretmiş olup denetim yükümlülüğü de bulunmadığı dikkate alındığında meydana gelen hasardan müvekkili
şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığının anlaşılacağını, davacının genel idare giderlerinden olan işçilik, montaj ve vasıta giderleri ile dağıtılamayan enerji bedelini
isteyemeyeceği hususunun Yargıtay kararlarıyla kesinlik kazanmış olduğunu, haksız fiil meydana gelmese dahi yapılacak bu giderlerin zarar kapsamına dahil edilemeyeceğini, Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre kesinlik kazanmış olması sebebiyle bu kalemlerin istenemeyeceğinin açık olduğunu, Etüt koordinasyon bedeli ve Eşik Kesinti süresi aşım
bedelinin hukuksal bir dayanağı olmadığı için talep edilmesinin mümkün olmadığını, dosyada fatura kesildiğine dair bir delil bulunmamasına rağmen hesaba %18 KDV eklenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından ihtarname gönderilmemesi sebebiyle temerrüt söz konusu olmayıp faiz ve faiz oranını da kabul etmediklerini beyanla haksız ve mesnetsiz açılan davanın öncelikle husumetten reddini, mahkememiz aksi yöndeyse itirazları doğrultusunda davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Mahkememizce davaya konu edilen .... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyası celp edilip incelenmiştir.
Mahkememizin 15/06/2021 tarihli celse iki nolu ara karar gereğince dosyanın celse arasında günsüz olarak Elektrik - Elektronik bilirkişisi ... ' na tevdiiği edilmiş, adı geçen bilirkişice sunulan 23/08/2021 tarihli bilirkişi raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Bilirkişi raporunun tetkkinde, davacı şirket tarafından ibraz edilmiş olan “Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tutanağı Formu, Hasar Süreci Bilgilendirme Formu, tanık ifadesi ve dosya kapsamında yer alan diğer bilgi ve belgeler tümüyle değerlendirildiğinde; Davalı ... (veya Yüklenicisi) çalışanları tarafından davaya konu hasarların meydana geldiği adreslerde yapılan kazı çalışmaları sırasında davacı... A.Ş.' nin elektrik şebeke hattına ait alt yapı tesislerine zarar verildiği, hasarın meydana geldiği tarihte davalının (veya Yüklenicisinin) davaya konu kazı yapılan adreslerde Altyapı Kazı Ruhsatı almış olduğu, davalı ve yüklenicisinin meydana gelen hasarlarda kusurlu olduğu, dosya münderecatındaki belgelerden davacının altyapı tesisatında mevzuatlara aykırı somut bir durumun tespit edilemediği bu nedenle davacı tarafa kusur izafe edilemeyeceği, davacının takip dosyaları ile davalılardan talep ettiği hasar bedeli içerisinde, Malzeme Bedeli, Montaj Bedeli, Personel ve Araç Gideri, Dağıtılamayan Enerji Bedeli, Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli, Etüt Koordinasyon Bedeli kalemlerinin bulunduğu, dosya içerisindeki belgeler Ve ilgili mevzuatlar kapsamında ve Emsal Yargıtay kararları doğrultusunda davacının bu kalemler içerisinden Dağıtılamayan Enerji Bedeli, Eşik Kesinti Süresi Aşımı Bedelini talep edemeyeceği, emsal Yargıtay kararlarında özel olarak dışarıdan işçi tutulup bu işçilerin çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça zarar gören tarafından Montaj, Personel (çalışan , mühendis, müdür..) ve araç giderlerinden oluşan zararın tazmininin talep edilemeyeceği sadece zarar gören malzeme bedelini talep edileceği" benimsenmiştir.(4.Hukuk Dairesi “2015/10383 Esas2015/12692 Karar, 4.Hukuk Dairesi 2018/1089 Esas. 2018/5527 Karar), dosya münderecatı içerisinde bulunan bilgi ve belgelerden zarar gören davacı tarafından meydana gelen hasarlara ilişkin özel olarak dışarıdan işçi tutulup bu işçilerin çalıştırıldığının ve sadece bu işler için ek ödeme yapıldığına ilişkin herhangi bir somut belge tespit edilememiş olduğundan ve Emsal Yargıtay kararları doğrultusunda, davacı tarafından yalnızca malzeme bedeli ve takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamının talep edilebileceği, bu durumda talep edilebilecek olan tutarın 113,59 Asıl Alacak, 4,12 TL işlemiş faiz olmak üzere Toplam 117,71 TL alacak talep edebileceğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
HUKUKİ NİTELENDİRME DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava haksız fiil nedeni ile başlatılan .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
2004 sayılı İİK ' nun 67 maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği düzenlenmiştir.
Taraflar arasında ki uyuşmazlığın temelini davalı Turk Telekom'un yüklenici firması olan diğer davalı tarafından yapılan alt yapı çalışmaları sırasında davacı yana ait kablolara hasar verildiği iddiası oluşturmakta olup dosya içerisinde yer alan tutanaklardan dava konusu hasarın davalıların çalışması neticesinde meydana geldiği mahkememizce kabul edilmiştir.
Uyuşmazlık, teknik inceleme gerektirdiğinden mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Davacının davaya konu olay nedeniyle özel olarak araç ve işçi çalıştırdığını ispatlayamadığını, genel giderlerden olan kalemlerin talep edilemeyeceğini ifade eden bilirkişi raporu aynı gerekçelerle mahkememizce de benimsenmiştir. Bilirkişi raporu ile belirlenen miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması , borçlunun itirazında haksız olması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur (Y.3HD'nin 09/10/2019tarih 2019/4054E-2019/7659K sayılı ilamı). Davacının talebinin haksız fiil nedeni ile zarar tazmini istemine ilişkin olduğu alacağın likit olmadığı anlaşıldığından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İcra İflas Kanunun 67/2.maddesi uyarınca itirazın iptali davasının kısmen veya tamamen reddi halinde, borçlu lehine hükmedilecek tazminat kötü niyet tazminatı olup, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanında takip alacaklısının kötü niyetli olması gerekir. Alacaklı icra takibi başlatmakta kötü niyetli değilse aleyhine kötü niyet tazminatı hükmedilemez. Somut olayda, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu dosya kapsamından anlaşılmamaktadır. Bu sebeple davalı yanın kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilerek uyuşmazlığın bütünü hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurma yoluna gidilmiştir.
KARAR : Gerekçede açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile; .... İcra Dairesinin ... E sayılı takip dosyasında davalılar tarafından yapılan itirazın 113,59 TL Asıl Alacak, 4,12 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 117,71 TL yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-İcra inkar ve kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 59,30-TL karar ve ilam harcından, 54,40-TL peşin yatırılan harcın mahsubu ile geriye kalan 4,90-TL eksik harcın davalılardan alınarak maliyeye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça ödenen 54,40 TL peşin harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 62,20-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 962,00-TL olmak üzere toplam 1.024,20-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 38,95-TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı .... Ltd. Şti.tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 48,10 TL ' nin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, geriye kalan kısmın bu davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 117,71TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
8-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.977,64-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine,
9-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
10-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabulucu ücretinin 50,20 TL'sinin davalılardan, 1.269,80 TL'sinin davacıdan alınarak maliyeye gelir kaydına,
Dair, HMK'nun 6723 sayılı Kanunla değişik Geçici 3. ve 341/2 vd. maddeleri uyarınca ve miktar itibarıyla kesin olmak üzere verilen karar davacı vekili ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı diğer davalının yokluğunda açıkça okunup, usulen anlatıldı. 16/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır