T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/677 Esas
KARAR NO:2022/656
DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:08/12/2020
KARAR TARİHİ:05/07/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği müvekkili şirketin yüklenici sıfatıyla, ... Belediye Başkanlığı Yanı Zeminaltı Otopark İnşaatı kapsamında, işveren tarafından sözleşmede belirlenen betonarme işlerinin proje, şartname ve standartlara uygun şekilde ifası işini üstlendiğini, söz konusu sözleşme gereğince müvekkili şirkete ilk hakediş miktarı olan 171.859,56 TL'nin %40'lık kısmın ödendiğini, bu ödemeden kalan 103.115,74 TL'lik kısım, davalı işveren tarafından teminat olarak kesildiğini, sözleşme gereği müvekkili şirket tarafından üstlenilen işin ifa edildiğini, ardından söz konusu Geçici Kabul Tutanağı'nın düzenlendiğini, üzerinden 2 yıla yakın zaman geçmiş ve ... tarafından kesin teminatın davalı şirkete iade edilmiş olmasına rağmen, teminat kesintisinin müvekkili şirkete geri ödenmediğini, müvekkili şirket tarafından, ... Belediye Başkanlığı Yanı Zaminaltı Otopark İnşaatı Kaba Yapı Sözleşmesi'nin "Kesin Teminat” başlıklı 10.1 maddesi uyarınca kesilen 103.115,74 TL teminat kesintisi alacağı için, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ve sz konusu sözleşme gereği yapılan iş neticesinde kesilen hakediş faturalarından 01/12/2019 tarihli 82.784,97 TL + KDV = 97.686,26 TL tutarlı fatura alacağı için .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyaları ile ilamsız icra takibinin ikame edildiğini, davalı şirket tarafından icra takiplerine konu borcun tamamına haksız ve yersiz olarak itiraz edildiğini ve takiplerin durduğunu, icra takibine haksız ve mesnetsiz olarak yapılmış olan itirazın iptali amacıyla, taraflarınca... Arabuluculuk Bürosu'na Büro Dosya Numarası... Arabuluculuk Numarası ... ile başvurulduğunu ve başvuru sonucunda anlaşmaya varılamadığını ve arabuculuk son tutanağını dosyaya sunduklarını, açıklanan tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin sair ve dava ve tatep hakları saklı kalmak kaydıyla öncelikle davalı şirketin taşınır, taşınmaz ve 3. şahıslardaki hak ve alacakları üzerine İİK.m.257 ve takip eden maddeleri uyarınca teminatsız olarak, mahkemeniz aksi kanaatte ise uygun bir miktar mukabilinde ihtiyati tedbir ve haciz konulmasına, davalarının kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ... Esas ve ...Esas Sayılı İcra takiplerine haksız ve yersiz olarak yapılan itirazın iptaline ve takiplerin devamına, davalının % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİ:
Davalı taraf cevap dilekçesinde; davacı şirket ile müvekkili arasında 02.11.2016 tarihli Kaba İnşaat Sözleşmesi nedeniyle oluşan ve T.T. Kanununun cari hesap hükümlerine göre yürütülen hukuksal ilişki, davacının anılan sözleşmeye göre tam uygun olmayan imalat ve uygulamaları ile, ihale makamının istihkak ödemelerindeki gecikmeleri nedeniyle ortaya çıkan olumsuzluklara sebep olduğunu, davacıya ilk hakediş tutarından yapılan ödeme dışındaki, 103.115,74.TL' lik bakiye, aralarındaki hesabı cari ilişkisinin kesin neticesine göre ve T.TK. gereğince ancak 2019 yılı sonunda muaccel hale geldiğini, bu yasal ödeme tarihine rağmen davacı talep ettiği alacağı henüz muaccel olmadan ve aramızda muhasebe kayıtları ile mutabakat sağlanmadan, şirketleri aleyhine 16.05.2019 tarihinde önce 97.686,26 TL alacak iddiası ile bir icra takibi ve yine aynı tarihte bu kez de 103.115,74.TL' lik ikinci bir mükerrer ve haksız icra takibi başlattığını, söz konusu işbu icra takiplerinin şirketimiz aleyhine davacı tarafından başlatıldığı tarihte davacının talep ve iddia ettiği alacak, henüz muaccel olmadığı gibi, belirli, kesin ve likit bir alacak konumunda olmadığını, böyle bir icra takibine o tarihte itiraz, hukuka ve İ.İ.K hükümlerine uygun olduğunu, davacı ile yürütülen Arabuluculuk görüşmeleri, davacının tarafların muhasebe kayıtlarında karşılıklı ve muhasebe usul ve ilkelerine uygun bir mutabakata bir türlü yanaşmaması nedeniyle sonuçsuz kaldığını, davacı, bu nedenle itirazın kaldırılması istemli bu davasında ve icra inkâr tazminatı talebinde haksız olduklarını, açıklanan tüm bu nedenlerle icra takibi ve dava tarihlerinde muaccel olmamış haksız ve hukuka aykırı davanın reddi ile yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Mahkememizce davaya konu edilen .... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası celp edilip incelenmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davacının davalıdan takip tarihi itibariyle varsa ferileri ile birlikte borç miktarı, alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Mahkememizin 02/11/2021 tarihli celse bir nolu ara karar gereğince, iddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemine ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi olarak konusunda uzman SMMM ... ile İnşaat Mühendisi ... seçilmiş, adı geçen bilirkişice sunulan03/06/2022 tarihli raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyet raporunun tetkikinde, davacı ve davalı tarafça ibraz edilen yasal defterlerin (HMK md. 222) uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacı defterlerine göre 16.05.2019 takip tarihi itibari ile davalı tarafın 885.772,28 TL borçlu olduğu, davalı defterlerine göre 16.05.2019 takip tarihi itibari ile davacı tarafın 97.686,26 TL alacaklı olduğu, taraflar arasında ki hesap farkının (2017 yılı 785.369,59 TL + 2018 yılı 2.716,43 TL ) = 788.086,02 TL olduğu, iş bu işlemler içerisinde davalının davacı hesabından mahsup ettiği 103.115,74 TL'lik teminat kesintisinin de olduğu, rapor içeriğinde hem mali hem de teknik olarak yapılan incelemeler sonucunda davacının davalı tarafa sözleşme kapsamında edimlerini yerine getirdiği, davacının tüm faturalarının davalı tarafça kabul edildiği, davalının davacının ilk faturasında iş bu davaya dayanak olan icra takibine konu 103.115,74 TL'lik kesinti yapmış olduğu, yapılan kesintinin geçen süreye rağmen geri ödenmediği ve yine davacının iş bu davaya dayanak olan diğer icra takibine konu edilen 01.02.2019 tarihinde tanzim edilen ... no.lu 97.686,26 TL'lik faturayı da davalının aynen kabul ettiği ve defterlerine kaydettiğinin belirlendiği, tüm bu belirlemelere göre davacının .... İcra Müdürlüğünün ...Esas Sayılı dosyası ile 16.05.2019 takip tarihi itibari ile davacının davalı taraftan 97.686,26 TL'si asıl alacaklı olduğu, takip öncesi işlemiş faiz talebinin bulunmadığı, davacının takip ile birliktte temerrüdünün kabulü halinde talepte bağlılık ilkesi doğrultusunda davacı asıl alacağı 97.686,26 TL'sine 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 1. maddesi uyarınca T.C Merkez Bankası tarafından kısa vadeli reeskont kredilerine uygulanan (01.01.2006 sonrası % 9 ) faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası ile 16.05.2019 takip tarihi itibari ile davacının davalı taraftan 103.115,74 TL'si asıl alacaklı olduğu, takip öncesi işlemiş faiz talebinin bulunmadığı, davacının takip ile birliktte temerrüdünün kabulü halinde talepte bağlılık ilkesi doğrultusunda davacı asıl alacağı 103.115,74 TL'sine 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 1. maddesi uyarınca T.C Merkez Bankası tarafından kısa vadeli reeskont kredilerine uygulanan (01.01.2006 sonrası % 9) faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı kanaatiyle rapor alınmıştır.
HUKUKİ NİTELENDİRME DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, davalı tarafından .... İcra Dairesi'nin ...takip sayılı dosyalarına yapılan itirazların iptali istemine ilişkindir.
2004 sayılı İİK 'nun 67. maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği düzenlenmiştir.
Dosya içerisinde yer alan icra dosyalarından ; davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyası ile 103.115,74 TL alacak için "16/05/2019 tarihli, 103.115,74 TL tutarlı teminat kesintisi" açıklaması ile ilamsız icra takibine başlandığı, örnek 7 ödeme emrinin 22/05/2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, borçlu tarafından 28/05/2019 tarihli dilekçe ile yasal 7 günlük sürede takibe itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, yine davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Daresi'nin ...takip sayılı dosyası ile " 16.05.2019 tarihli, 97.686,26 TL tutarlı, ... Otopark İnş. Kesin Hesap Kalan" açıklaması ile 97.686,26 TL alacak için ilamsız icra takibine başlandığı örnek 7 ödeme emrinin 22/05/2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, borçlu tarafından sunulan 28/05/2019 tarihli dilekçe ile yasal 7 günlük süre de takibe itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, davacı vekili tarafından her iki takibe yapılan itirazın iptali için 07/12/2020 tarihinde elde ki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı ile davalı arasında " ... Belediye Başkanlığı Yanı Zeminaltı Otopark İnşaatı Kaba Yapı Sözleşmesi" konulu 1.648.500,00 TL bedelli eser sözleşmesinin bulunduğu, sözleşmenin "Teminata İlişkin Hükümler" başlıklı 10. maddesinde ;
"10.1 Kesin teminat
10.1.1 Kesin teminat tutarı sözleşme bedelinin %10'u olan 164.850 TL kadardır. Yüklenici ...Şubesi ... nolu 164.850,00 TL tutarında ... teminat çekini verecektir. Ayrıca yüklenici firmanın tüm ortakları da teminat için şahsi kefalet verecektir. İşveren işbu sözleşme kapsamında yükleniciye yapacağı ilk hak edişten, kesin teminat tutarını sözleşmenin 11. maddesinde ki ödeme şartlarına göre yapacağı %40 nakit ödeme yapıldıktan sonra ki kalan ödemelerinden kesecektir. Yapılacak bu kesinti kesin teminat tutarına yetmediği takdirde eksik kalan tutar 2 nolu hak edişten kesilecektir.
10.1.2 İş bu sözleşmeden kaynaklanan YÜKLENİCİ yükümlülüklerinin ve borçlarının tamamına, şirket yetkilisi ... ve ... ayrıca ve kişisel olarak müşterek ve müteselsil kefildir.
10.2 Ek Kesin Teminat
10.2.1 İş artışı olması halinde bu artış tutarının %10'u oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. İş artışı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle karşılanacaktır.
10.4 Kesin Teminatın ve EK Kesin Teminatın Geri Verilmesi
...
10.4.2 Yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı iş verenin İdare'ye vermiş olduğu kesin teminatın iadesi yapılana kadar işveren tarafından tutulacaktır. İdarenin, işverene kesin teminatını iade ettiği tarihten 1 ay sonra yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı iade edilecektir.
10.5 Nakit Teminat Kesintisi ve İade Şartları
10.5.1. Yüklenicinin yapılacak her hakedişinde %5 nakit teminat kesintisi yapılacaktır.
10.5.2 İdare ile işveren arasında yapılacak olan geçici kabulün ifasından ve işveren %5'lik nakit teminatını çözdükten 1 ay sonra yüklenici %5 nakit teminat kesintisini işverenden talep edebilir. " düzenlemesinin,
"Ödemeler ve Şartları" başlıklı 11. maddesinde,
11.1. Hakediş raporları kanuni kesintilerde yapılarak aylık düzenlenir. İşverence onaylandıktan sonra tahakkuka bağlanarak ödenir. İşveren fatura tutarına göre yükleniciye ayrıca KDV ödemese yapacaktır.
11.2. Her hakedişte %5 nakit teminat kesintisinden sonra ödeme %95'li yapılacaktır. İşverence inceleme süresinden sonra onaylanan hakedişe uygun olarak yüklenici tarafından fatura kesilecektir. Faturaya istinaden %40 nakit kalan %30'u 60 günlük çek ve %30'u 90 günlük çek ile ödeme yapılacaktır..." düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.
Taraflar arasında ki uyuşmazlığın temelini sözleşmenin yukarıda anılan teminat kesintisine dair 10. maddesi ile yapılan işe dair davacı tarafından düzenlenen faturaların bakiye bedelleri oluşturmaktadır.
Sözleşme bedeli taraflar arasında sözleşmenin 6. maddesi ile 1.648.500,00 TL olarak kararlaştırılmış olup dosya içerisinde yer alan 27/02/2018 tarihli geçici kabul tutanağı ile toplam sözleşme bedeli 1.657.049,40 TL+KDV olarak belirlenmiş ve davalı tarafından dosya içerisinde bulunan 9 adet hakediş ile davacıya toplam 1.572.351,27 TL ödeme yapıldığı, görülmüştür.
Sözleşmenin teminatın iadesine dair 10.4.2 hükmü ile teminatın idarenin davalının teminatını iadesinden 1 ay sonra yapılacağı kararlaştırılmış, davacı tarafça delil olarak sunulan ... Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından verilen yazı içeriğine göre idare tarafından 17/04/2019 tarihi itibariyle işin kesin kabulünün yapıldığı, 08/01/2020 tarihi itibariyle teminatın iadesine olur verildiği görülmüştür.
Mahkememizce uyuşmazlığın çözümü teknik bilgi gerektirmesi nedeni ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 01/06/2022 Uyap geldi tarihli rapor ile davalı tarafından davacının birinci hakedişinden 103.115,74 TL teminat kesintisi yapıldığı, iş kapsamında davacı tarafından kesilen faturaların tamamının davalı tarafından kabul edilerek ticari defterlerine kaydının yapıldığı, davalının davacıdan kestiği 103.115,74 TL teminatı davacı hesabından mahsup ettiği, bu hali ile davalı defterine göre davacının takip tarihi itibariyle 97.686,26 TL alacaklı olduğu , davacı taraf defterlerine göre ise takip tarihi itibariyle 885.772,28 TL davalıdan alacaklı olduğu belirlenmiştir. Davalı yan verdiği cevap dilekçesi ile alacağın varlığına itiraz etmemiş, muaccel olmadığını ileri sürmüştür.
Tüm dosya kapsamı yukarıda yapılan açıklamalar, bilirkişi raporu dikkate alındığında, sözleşme hükümleri gereği davacının ilk hakedişinden 103,115,74 TL kesinti yapıldığı, bu teminatın sözleşmenin 10.4.2. hükmü gereği davalının kesin teminatının idare tarafından iadesine karar verilmiş olmakla dava tarihi itibariyle iadesinin gerektiği, kesilen faturalar , düzenlenen hak edişler ile bu faturaların davalı tarafından defterlerine işlenmiş olması dikkate alındığında davacının davalıdan 97.686,26 TL bakiye iş bedeli alacağı bulunduğu anlaşılmakla davalı tarafından dava konusu yapılan takiplere yapılan itirazların iptaline takiplerin devamına karar verilmiştir.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 09/10/2019 tarihli 2019/4054 esas ve 2019/7699 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması, borçlunun itirazında haksız olması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Davacının talebinin likit olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilerek uyuşmazlığın bütünü hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile, davalı tarafından .... İcra Dairesinin ...sayılı dosyalarına yapılan itirazların iptaline, takiplerin devamına,
2-İtirazın iptaline karar verilen alacağın %20 ' si oranında hesaplanan 40.160,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine
3-Alınması gerekli 13.716,78-TL karar ve ilam harcından 2.425,19-TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 11.291,59-TL eksik harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 2.479,59-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 2.295,50-TL olmak üzere toplam 4.775,09-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 22.506,14-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
7-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabulucu ücretinin davalıdan alınarak Hazine'ye ödenmesine
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/07/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır