T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/478 Esas
KARAR NO:2023/440
DAVA:Menfi Tespit
DAVA TARİHİ:09/07/2021
KARAR TARİHİ:05/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin kira sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere ilgili adreste faaliyetine 01/02/2017 tarihinde başlamış, faaliyetine başladığı tarihten bugüne su sayacına hiçbir kanuna aykırı eylemi olmadığı gibi müvekkilinin izinsiz su kullanmaya dair de bir iradesi olmamış, su sayacı apartmandaki tüm su sayaçların olduğu yerde diğer sayaçlarla yan yana durmakta olduğunu, (Ek-6 Su sayaçlarının fotoğrafları) sayaç okumaya gelen ... çalışanları nasıl ki diğer sayaçları okuma işlemini gerçekleştiriyorlarsa söz konusu sayacın da okumasının yapılmış olması gerekirdiği, tutanağın tutulduğu tarih olan 17/03/2021 tarihine kadar hiçbir şekilde sayaç okuma işleminin gerçekleştirilmemesinin idarenin kendi kusurundan kaynaklanmakta olduğunu, müvekkilinin su sayacının okunmasını engelleyebileceği herhangi bir eyleminin bulunması söz konusu olmadığını, kamu hizmetinin yapım ve yürütülmesinden sorumlu olan idare görevini yerine getirmemiş, Anayasanın 125/7. maddesi ‘İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.’ denilmekte olduğunu, somut olayda da idarenin bizzat kendisinin görevini yerine getirmemesinden doğan zararın müvekkiline ödettirilmek istenmekte olduğunu, oysaki bu zarara idarenin kendisinin katlanmakla yükümlü olduğunu, ilgili idari işlemin iptal edilmesi gerekliliğini ortaya koyan diğer bir husus; idarenin 13/04/2021 tarihli cevap dilekçesinde de belirttiği üzere izinsiz su kullanımındaki bedel hesabında ... Abone Hizmetleri Tarife ve Uygulama Yönetmeliği md.41/1-c/3 dikkate alınarak hesap yapıldığı belirtilmiş, buradan anlaşılmaktadır ki idare müvekkilimin izinsiz su kullandığına kanaat getirerek işlemi gerçekleştirmiş, Yönetmeliğin md.41/1’ de ‘İzinsiz su kullanım bedeli ve uygulamasına ilişkin hususlar aşağıda belirtilmiştir.’ denildiğini, Yönetmeliğin md.41/1-c/3 de ‘…..işyerlerinde sayaçlı kullanımlarda ise sayacın üzerindeki tüketim miktarına göre işlem tarihindeki iş yeri tarifesinin % 50 fazlası olarak hesaplanır.‘ denilmektedir. Aynı maddenin birinci fıkrasının b bendine göre; ‘İzinsiz su kullanımında tahakkuka esas süre; Yönetmeliğin 40. maddesine göre belirlenir.’ denildiği, Yönetmelik md. 40/1-a ‘İzinsiz su kullanımında tahakkuka esas süre en az 30 (otuz) gün kabul edildiği, 30 (otuz) günden fazla olması durumunda ispatlayıcı bilgi ve belgelere göre işlem yapılır, bu süre hiçbir surette 365 (üç yüz altmış beş) günü geçemez.’ denilmekte olduğunu, kullanım bedeli, süre ile doğru orantılı olduğundan kullanım bedelinin hesabında tahakkuka esas sürenin dikkate alınması gerekmektedir. Müvekkilime tahakkuk ettirilen 28.473,52 TL su kullanım bedelinin hesabında dikkate alınan sürenin 365 günden daha fazlasının olduğu aşikar olduğunu, müvekkili şirketin otomotiv tamir bakım servisi hizmeti vermekte, 365 gün içerisinde bu kadar yüksek bir su tüketimi, yönetmeliğe göre tüketimin %50 fazlası hesaplanmış olsa dahi, mümkün olmadığını, müvekkiline gönderilen ihtarnameden sonra aynı sayaç üzerinden gerçekleştirilen okumada çıkan fatura bedeli 70,00 TL’dir. (Ek-7) Bu bedelin ilk okuma tarihi 22/03/2021 son okuma tarihi 09/04/2021 olmak üzere 19 günü kapsamakta olduğunu, müvekkilinin 19 günlük su tüketim bedeli 70,00 TL olduğuna göre günlük 3,68 TL bir su tüketimi mevcut olduğunu, bu miktar üzerinden 365 günü kapsayacak kabaca bir hesap yapıldığında hatta %50 fazlası dahi hesaplandığında yine de ihtarnamede belirtilen bedele ulaşılması olası olmadığını, müvekkili şirketin izinsiz su kullanma iradesi bulunmamakta olduğunu, apartmanda bulunan bütün sayaçlar yan yana yer alırken diğer sayaçları okuyup müvekkilin kullandığı sayaç için okuma işlemi atlanmıştır diyenin idare olduğunu, sayaç okuma hizmeti gerçekleştirmeyen idarenin kendisi olduğunu, müvekkilinin, kiralanan yerde var olan sayaca hiçbir şekilde müdahale etmemiştir. Demek ki idare müvekkilden önce de orada bulunan kiracılarla ilgili bir tasarrufta bulunmamıştır. Kanaatimizce sayacın ilk takıldığı zamandan idarenin ilk okuma işlemini gerçekleştirdiği ve ... sayılı tutanağı tuttuğu tarih olan 17/03/2021 tarihine kadar geçen süredeki bütün tüketimleri hesaba katarak müvekkiline ihtarname tahakkuk ettirilmiş, haricen öğrendiğimiz duruma göre bizden önceki kiracının da ... ile anlaşmazlık yaşadığı ve bu durumun 1999 yılından beri var olan bir sorun olduğunu, bu açıdan bu tüketimlerin pek çoğu müvekkilden önceki kiracılara ait olduğunu, aynı zamanda da tahakkuka esas süre açısından Yönetmeliğin 40.madddesinde belirtilen süre olan 365 günü geçemez ibaresine ve yönetmeliğe aykırı davranılmış olduğunu, davamızın kabulüne, dava sonuçlanıncaya kadar davalı idarenin müvekkilinin su tüketimini herhangi bir şekilde durdurmaması ve su kesme işlemini yapmaması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, davalı idarenin 22/03/2021 tarihli ... sayılı, borcun yasal yoldan tahsili (re’sen yenileme) konulu borç ihtarnamesinin iptaline ve borçlu olmadığımızın tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının, faaliyetine 01/02/2017 tarihinde başladığını, hiçbir şekilde su faturası ödemediğini, su sözleşmesi yapmadığını itiraf ettiğini belirtmek sureti ile davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER:
Davacı taraf delil olarak; kira sözleşmesi, abone işlemleri, ihtarname, itiraz dilekçesi, ... İdare Mahkemesinin ... sayılı kararı, sayaca ait fotoğraflar, fatura, bilirkişi raporu, tanık, keşif, yemin ve sair delillere dayanmıştır.
Davalı taraf delil olarak; idare kayıtları, bilirkişi incelemesi ve her türlü kanuni delillere dayanmıştır.
Bilirkişi raporu:
Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle, dosya Makine Yük. Müh. ...'ya tevdi edilmiş ve bilirkişi sunmuş olduğu raporunda; ... Otomobilcilik San 'Tic Ltd Şti nin O1 .02.2017 tarihinden itibaren adı geçen adreste faaliyette bulunduğu ve işyerinde su kullandığını, buna rağmen ... ile herhangi bir abonelik sözleşmesinin olmadığı ve herhangi bir su bedeli ödemediğini, ... tarafından 17.03.2021 tarihinde tutulan tutanakta, izinsiz su kullanıkdığının ve sayaç üzerinde 1389 m3 tüketimin olduğunun tesbit edildiğini, ... tarifeler yönelmeliğine göre 1389 m3 tüketimin 9450 fazlasıyla cari su bedeli üzerinden hesaplanan 28.473,52 TL bedelli faturanın tanzim edildiği görülmüş olup, ...'nin tahakkuk ettirdiği 22.03.2021 tarih ve 28.473,52 TL lik faturanın ilgili yasa ve yönetmeliklere uygun olduğuna dair rapor sunmuştur.
Mahkememiz 07.11.2022 tarihli celsede alınan ara karar uyarınca dosya yetkili sıhhi tesisat/su yalıtım uzmanı ...'a tevdi edilmiş ve bilirkişi sunmuş olduğu raporunda; Dava dosyası üzerinden yapılan incelemelerde, tarafların iddia ve savunmaları, tüketimin yapıldığı yerde kurulu bulunan mevcut tesisat ve davalı kurumdan getirtilen abone hesap föyleri de dikkate alınarak, yapılan hesaplamalara göre, Vergi levhası, kira kontratı ve kendi beyanı ile de davacı işyerinin 01/02/2017 tarihinden itibaren oto kaporta, boya, mekanik servisi iştigal konusunda sözleşme/izinsiz su kullanım tutanak adresi olarak “... ali mah. ... sk. ... A-1/1 ....” adresinde faaliyette bulunduğu, çekişmesiz olduğu ve dahi 4 yıldır ... aboneliği olmaksızın kayıt dışı sayaç ile su kullandığının; 17/03/2021 tarihli ... nolu tutanak ile de sabit olduğu üzere, davacıya ait yaklaşık 200 m2 lik oto servisi işyerinde ... şebeke tesisatına kayıt dışı sayaç takmak suretiyle sayaç üzerindeki 1389 m3. izinsiz su kullanıldığının tespit edilerek durumun tutanak altına alındığı kanaati edinilmiş olduğunu, her ne kadar davacı şirket itirazında “ işbu kullanımın kendisinden önceki kiracılara ait olduğunu, kendi kullanımı Olmadığını“ ! iddia etse de iddiasını ispatlayamadığı; işbu durumda kendi tesisatına takılı olan sayaç üzerindeki sarfiyattan sorumlu olacağı nedeni ile de “ ... Abone Hizmetleri Tarife Ve Uygulama Yönetmeliği madde 41/1/c/3 `Sayaçsız kullanımlarda; işyerlerinde her bir birim için en az 1 m³/gün tüketim üzerinden, sayaçlı kullanımlarda ise sayacın üzerindeki tüketim miktarına göre işlem tarihindeki işyeri tarifesinin % 50 fazlası olarak hesaplanır.” Hükmü gereği, 28.473,52 TL..izinsiz kullanım bedeli nin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmekte olduğunu, yine davacı şirketin itirazına konu ... Abone Hizmetleri Tarife Ve Uygulama Yönetmeliği madde 40/1/a’daki ‘izinsiz su kullanımında tahakkuka esas süre ……….. hiçbir surette 365 günü geçemez.’ hükmüne istinaden “ izinsiz kullanım süresinin 365 gün üzerinden hesaplanması gerektiğine” dair itirazda bulunmuş ise de işbu 40/1/a’ maddesi de sadece sayaçsız /izinsiz kullanımlar için düzenlenmiş olduğu nedeni ile dikkate alınmamış; ve dahi, davacı tarafça bilirkişiden talep edilen “geçmiş kullanım averajı miktarı kadar hesaplama”, işlemi de: yönetmelik gereği, kayıtdışı sayaç değil, “yalnızca, idarece takılmış olan ve kayıtlı *(devlet mühürlü) sayacın ölçü ayar istasyonu doğruluk muayenesinde, hatalı ölçtüğü tespit edilirse” talep edildiği gibi geçmiş dönem averajı dikkate alınarak düzeltme yapılabileceği nedeni ile talep edilen hesaplama yapılmamış olduğunu belirterek; Netice olarak : “28.473,52 TL.. izinsiz kullanım tüketim bedelinin 438.01 TL. teminat, açma-kapama bedeli dahil hizmet sağlayıcının talep ettiği, dava konusu 28.911,53 TL. tahakkuk tutarı ile uyumlu olduğu ” ; Yasal dayanakları yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, davacı idarenin uygulamaları ve tahakkukların da Yasa ve Yönetmeliklere uygun olduğu; davacının, menfi tespiti talebinin yerinde olmadığı davacının abonelik hükümleri gereği 28.911,53 TL kaçak-usulsüz ve kullanım suyu bedelinden davacı kuruma karşı sorumlu olduğuna dair rapor sunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:
Dava; kaçak su kullanımı iddiası ile yapılan tahakkuklardan dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; davacının abonesiz bir şekilde su kullanıp kullanmadığı, kullanım mevcut ise bu eylem nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Tarafların iddia ve savunmaları, fatura, 09/09/2022 ve 13/04/2023 tarihli bilirkişi raporları ile dosyamızda bulunan tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; kaçak su kullanımı nedeniyle davalı tarafından davacıya tanzim edilen faturadan dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemi ile eldeki menfi tespit davasının açıldığı,
Alınan bilirkişi raporlarında ortak olarak özetle, davalı tarafından yapılan tahakkukların mevzuata uygun olarak hazırlandığı, davacının tanzim edilen faturadan dolayı davalıya karşı borçlu olduğunun tespit edildiği, raporların dosyamız kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli bir şekilde hazırlanmış olmaları nedeniyle raporlara itibar edilerek davacının davaya konu faturadan dolayı davalıya karşı borçlu olduğu kanaatine varılmakla davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelere binaen;
1-Davanın reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli olan 179,90-TL maktu karar ve ilam harcının, başlangıçta yatırılan 493,74-TL peşin harçdan mahsubu ile bakiye 313,84-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup ana hatları ile anlatıldı.05/06/2023
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı