T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2013/297 Esas
KARAR NO:2022/364
DAVA:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:16/09/2013
KARAR TARİHİ:11/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı idare ile dava dışı ... İnş. Müh. Müt. Ltdi Şti. arasında akdedilen ... ... ... inşaatları Yapım işi sözleşmesinin 10.08.2010 tarihinde ...'nin onayı ile müvekkili firma tarafından üstlenildiğini ve işe başlandığını, Kalan iş için 10.11.2010 sonuna kadar (toplam 3 ay) süre verildiğini, İşin devralınması ile birlikte müvekkili firmanın hızla çalışmalara başladığını ve bugüne kadar sadece üç hak ediş yapıldığı ve en son yapılan hak edişin 02.11.2010 tarihli olup işin seviyesinin %93 olarak gözüktüğünü, Müvekkili firmanın tüm iyi niyetine karşın işin başından itibaren bir çok zorlukla karşılaştıklarını, 2008 yılında davalının uygun görmesi ve onaylaması ile dava dışı ... İnşaat, ... Enerji Mad. İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile işin tamamı için taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, İlk etapta 10.000.000 TL temlik verilerek taşeronun önünün açıldığını, mevzuata aykırı olmasına karşın ... A.Ş' nin onayı ve isteği doğrultusunda taşerona işin tamamı kadar temlik verildiğini, ... Ltd Şti.ne yapılan ödemelerde yukarıda zikredilen sözleşme gereği SSK ve Vergi borcu olmadığına dair belgelerin alınmadan veya ilgili firmanın aynı isimle kurulmuş bulunulan diğer firmaların (... Konut. Ltd. Şti.) belgeleri ile İdare tarafından hakediş ödemeleri yapıldığını, taraflarına SGK Genel Müdürlüğü'den ... Konut zamanına ait SSK borçları için yaklaşık 700.000,00 TL icra ödeme emri geldiğini, bu yüzden müvekkilinin ticari itibarı ve tüm kredibilitesinin sarsıldığını, Sözleşmenin; Konutların münhasıran tanıtımına yönelik temel atma, teslim,tapu v.b tören ve organizasyon masrafları ile konutların tanıtımına yönelik broşür el ilanı basılı evrak maket reklam v.b tanıtım masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağını, tanıtım reklam ve pazarlama giderlerinin satış toplam gelirinin % 2 (yüzde ikisini) geçmeyecektir Amir hükmüne rağmen bu giderler için fazlaca kesintiler yapıldığını ve müvekkilinin mağdur edildiğini, yapılan hak ediş ödemelerinden müvekkiline tek kuruş ödenmediğini, ...... Kontrol şefi ...'un yaptığı taşeron ödeme listelerine göre ...muhasebe müdürlüğü tarafından çeklerin hazırlandığı, taraflarına fotokopilerin verilerek tahsilat makbuzlarının kestirildiğini ve daha sonra çeklerin arkasının taraflarına ciro ettirilerek, taşeronlara ...... kontrol şefi odasında veya ... Genel Müdürlüğünde yine ...elemanlarınca alt taşeronlara teslim edildiğini, bazı taşeronların müvekkille sözleşmeleri olmadığı, iş yapmadıklarını ve herhangi bir alacakları bulunmadığı halde ödemeler yapılmasına itiraz ettiklerinde o zaman ödeme yapılmayacağını müvekkilini taşeronlarla karşı karşıya getireceklerini ve işi durduracaklarını söylediklerini, hatta eski taşeron ... Enerji imzalı senetlerle alt taşeronun alacakları için daire satışları gerçekleştirildiğini, fakat hakedişlerin ödenirken tarihi geçmiş olmasına rağmen senetlerin ... Enerji'den tahsil edilmeden hakedişlerin ödendiği daha sonra yasal olmamasına rağmen bu senetlerin müvekkili firmanın hakedişlerinden cebren tahsil edildiğini, müvekkili firmanın tüm bu olumsuzluklara rağmen işi süresinde bitirerek geçici kabul için davalıya başvurmasına karşın çeşitli bahanelerle geçici kabul işlemlerinin sürüncemede bırakıldığını ve halen onaylanmadığını, müvekkili firmanın davalı ile arasındaki güven ilişkisi yukarıda yalnızca bir kısmını sıraladıkları kendisine reva görülen kötü niyetli davranışlar sonucunda ortadan kalktığını, işin geçici kabul işlemi başta olmak üzere tüm kabul işlemleri ile kesin hesabının mahkemece yapılmasını talep ettiklerini belirterek, fazlaya dair tüm talep hakları saklı kalmak kaydıyla: ... ....inşaatları Yapım İşine dair geçici ve kesin kabul işlemlerinin Sayın Mahkemece yapılmasını, Sayın Mahkemece tespit edilecek kesin hesap alacağının şimdilik 10.000 TL”sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava dilekçesinde müvekkili şirketin isminin yanlış yazıldığını, HMK 119/2 madde gereğince öncelikle bu yanlışlığın düzeltilmesini aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının davalı olarak ” ... AŞ. yi gösterdiğini, oysaki müvekkili şirketin ticari ünvanın “... İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret Anonim olduğunu, davacı şirketin sözleşmeye konu işi taahhüt ettiği sürede bitirip ...'a teslim edemediğini, ... ... ... Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşım Usulü ile yapılması amacıyla düzenlendiği ihale neticesinde ... İnşaat Müh.Müt.Madencilik Ltd.Şti ile 24/04/2008 tarihinde ... ... Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşım Usulü ile Yapılması işine ait sözleşmenin imzalandığını, Yüklenici şirket ... İnşaatın ... ile yaptığı Eser sözleşmesindeki taahhütlerini ve haklarını 06/08/2010 tarihli ... ... Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması işine ait sözleşmenin devrine dair ek sözlşme 1 ile ... Lojistik İş ve Dış Tic.Ltd.Şti'ne devrettiğini, şirketler arasında bu hususta birkaç protokol daha yapıldığını, ... tarafından sözleşmeye konu daireleri, ... ... 2. Etap Konutları adı altında gazeteler, internet ortamı, tüm İstanbul'u kaplayan afişler radyo, televizyon, vb.yayınlar vasıtası ile herkese duyurulduğunu, kampanyalar neticesinde üçüncü şahıslara Satış Vaadi Sözleşmeleri ile satarak taahhüt altına girdiğini, davacı şirketin sözleşmeye konu işi 10.11.2010 tarihinde bitireceğini taahhüt etmesine rağmen, dava dilekçesindeki iddialarının aksine, taahhüt ettiği sürede biterek ... teslim edemediğini, hatta taahhüt edilen süreden bir yılı aşkın süre sonra bile bitiremediğini, davacı şirket tarafından inşa edilen dairelerin Elektrik ve Doğalgaz sözleşmelerine ilişkin ilgili kurumlardan alınan yazılarda da dairelerin geç teslim edildiğine ilişkin delil olduğunu, sözleşmeye konu işin yasal süresinde bitmediği nedenle Kiptaşın sözleşmeye konu iş kapsamında daire satın alan hak sahiplerine kira bedeli ödemek zorunda kaldığını, davacı şirketin 03/12/2010 tarihinde geçici kabul dilekçesi vermiş ise de ... Şantiye Müdürlüğü tarafından yapılmış olan 10/11/2010, 24/01/2011 ve 06/07/2011 tarihlerinde hazırlanan teklif belgelerine göre sözleşmeye konu işin geçici kabule hazır olmadığının tespit edildiğini, Geçici kabul heyetinin 26/07/2011 tarihinde geçici kabul işleminin başlayabileceğine ilişkin tespiti üzerine geçici kabule başlanıldığını, Geçici kabul eksik ve kusurların tespit edilerek 3.953.814,66 TL'lik eksik listesi 24/11/2011 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilip bu eksikliklerin 13/01/2012 tarihine kadar giderilmesi için süre verildiğini, verilen tarihte yapılan kontrollerde davacı şirketin Geçici Kabul eksik ve kusurların büyük bölümünü gidermediğini ve halen daha 1.539.309,00 TL'lik eksikliğin mevcut olduğunu, ve bu durumun geçici kabul tutanağına geçirildiğini, sözleşemeye konu iş ile ilgili olarak en son 3.11.2010 tarihinde 22 nolu hakkediş düzenlendiğini, bu hakedişe göre inşaat seviyesinin 0,9346 olduğu, En son yapılan tespitlerde geçici kabul eksikliklerinin tamamlanmadığı tespit edildiğinden, davacı şirket üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği için Kabul işlemlerine başlanamadığını ve Kesin hesapla ilgili bir çalışma da yapılamadığını, Kesin kabul işlemleri ile kesip hesap işlemleri de sözleşme hükümleri çercevesinde yapılacağını, yargılamaya konu olayda hakimin müdahalesini gerektirecek herhangi bir durumun mevcut olmadığını, sözleşme gereği davacı şirketin hak ettiği tüm hak ve alacakların nakden ve mahsuben eksiksiz bir şekilde ödendiğini, tüm hakedişler ile ödemelerin sözleşme hükümleri doğrultusunda yapılan temliklerde gözönünde bulundurularak yapıldığını, davacının şirket döneminde yapılmış bir temlik mevcut olduğunu, davacı şirketin devir işleminden önceki yüklenici şirket tarafından yapılmış olan temlikleri ve bu temliklere ilişkin yapılmış ödemeleri tartışmasının iyi niyetli bir durum olmadığını, davacı şirketin konumu esas alındığında da hukuka da uygun olmadığını, Davacı tarafın TTK hükümleri çerçevesinde kurulmuş şirket olup, sözleşmeyi ve işi mevcut hali ile kabul ederek devir sözleşmesi imzaladığını, davacı tarafın basiretli tacir gibi davranmakla yükümlü olduğunu, devir için talebin ...'tan değil, yüklenici şirket ile davacı yüklenici şirket ile davacı şirketten geldiğinin gözardı edilmemesi gerektiğini, Tanıtım ve Pazarlama masrafları da sözleşme kapsamında ve şözleşme hükümlerine uygun olarak kesildiğini, fazla kesinti sözkonusu olmadığını, Münakit sözleşmeye göre yüklenici payı 24.800.000,00 TL olduğu, Sözleşmeye göre 496.000,00 TL reklam harcaması yapılabilecekken, sözleşmeye konu iş için ...'ın davacıya 43.296,77 TL lik reklam faturası kestiğini, davacı şirketin iddialarını yazılı belgelerle ispat etmesi gerektiğini, mesnetsiz ve soyut açıklamalarla iddialarının ispatının mümkün olmadığını, tüm ödemelerin sözleşme hükümleri doğrultusunda önceki yüklenici şirket ile davacı şirkete yapıldığını, ...'ın taşeronlara bizzat ödeme yapmadığını, hukuka aykırı herhangi bir durumun söz konusu olmadığını, davacı şirket tarafından inşa edilen konutlar nedeniyle ... aleyhine açılan ve halen derdest olan davaların mevcut olduğunu, davacı tarafın geçici ve kesin kabul hesaplamasının mahkeme tarafından yapılmasını talep ettiğini, tespit edilecek hesaptan şimdilik 10.000 TL nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ettiğini, tespit davası ile alacak davasının aynı dilekçe ile açılmasının yargılamanın sıhhatine aykırı olduğunu, yeni HMK hükümleri gereği kısmi dava açılmasının mümkün olmadığını, davanın ekonomik değerinin açıkça belirtilmesini aksi takdirde HMK 119.madde uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini, dava dilekçesinin talep kısmının HMK'a uygan olmadığından davanın reddi gerektiğini belirterek derdest davanın usul ve esastan reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava, taraflar arasındaki sözleşme ile verilen hizmetin hak ediş bedelinin ödenmesi ve kesin hesap alacağının tahsiline yönelik alacak davasıdır.
Mahkememizce dava konusu işe ait hakediş dosyası ve ihale dosyası ve konutlarına satışına ilişkin kayıtları içerir belgeler ile tarafların tüm delil ve dayanakları dosyaya celp edilmiştir.
Dosyanın 15/10/2014 tarihli duruşmada miktar itibariyle heyete tevdi edildiği görüldü.
Davacı tarafından sunulan bir kısım defter ve kayıtlar dikkate alınarak tarafların iddia ve itirazları, sözleşme hükümleri, ödemeler, hak ediş ve kesintiler denetlenerek davacının var ise alacağının belirlenmesi için davacı vekilince tüm ticari kayıtların inceleme günü mahkememiz salonunda hazır edileceği ifade edilmiş olmakla bu doğrultuda alacağın varlığı ve net rakamların belirlenmesine yönelik ve ayrıca Davalı kayıtlarının da inceleme günü ve saatinde değerlendirilerek hak edişlerin ve söz konusu sözleşmeler ile ilgili mevcut konumların belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 21/01/2016 tarihli raporda özetle;
a) Dava konusunun, ... ... Konutları ... inşaatları Yapım işine dair geçici ve kesin kabul işlemleri ile tespit edilecek kesin hesap alacağın şimdilik 10,000 TL'sinin davya tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan talep edilmesinden ibaret olduğu,
b) Davacıya ait inceleme konusu yapılan 2010 ve 2011 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunmadığı, 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,
c) Davalıya ait inceleme konusu yapılan 2010, 2011, 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,
d) Hakedişle yapılan ödemeler ile sözleşme gereği hakediş dışında 3.Şahıslara yapılan ve defter kayıtlarında yer alan ödemelere göre, davalı ...Ş.” nin, davacı ... Lojistik İç ve Dış Tic. San. İnş. Ltd. Şti.'nden 98.075,78 TL alacaklı bulunduğu, şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Tarafların dosyaya sundukları itiraz, beyan ve açıklamalar dikkate alınarak ve davacı itirazları ve keza davalının da yine itiraz dilekçesinde yer alan geçiçi kabul eksikliklerine yönelik hususlarda devtaylı denetlemeninde bir kez daha yapılmak suretiyle mahkememiz duruşma salonunda ek bilirkişi incelemesi yapılmasına, bu aşamada mahalinde keşif yapılmasına yer olmadığına, dair karar verilmiştir.
Bilirkişilerin sundukları 10/05/2018 tarihli ek raporda özetle,
Davacı vekilinin kök raporumuza ilişkin beyanlarında:
14.01.2010 tarihli 19 nolu hakedişin ancak 22.06.2011 tarihinde nerdeyse 1.5 yıl gecikme ile ödendiğini yine 10.11.2010 turihli 22 nolu hakediş bedelinin de 1.5 yılı aşkın bir süre sonra 23.03.2011 tarihinde ödenebildiğini,
Müvekkilinin yaptığı imalatların parasını 1.5'ar yıl gecikmeli olarak ödeyen davalının işin tesliminde bir gecikme var ise bundan sorumlu olacağının aşikâr olduğunu, ödemelerde yaşanan gecikmeler kadar müvekkilinin süre uzatım hakkının mevcut olduğunu ve bu süre zarfında müvekkiline gecikme cezası uygulanması veya 3.Kişilere ödenen kira yardımlarından sorumlu tutulamayacağımı beyan etmişlerdir.
Yukarıda bahsi geçen ve ödemelerin gecikmeli olarak ödendiği beyan olunan ve dosyada mübrez 20. 21 ve 22 nolu hakediş ödemelerinin aşağıda belirlildiği şekilde yapıldığı anlaşılmıştır.
Hakediş No Hakediş Tarihi Hakediş Tutarı Bir önceki Hakediş Tutarı Ödenecek Tutar
20 01/09/2010 17.368.267,68 TL 16.940.374,92 TL 427.892,76 TL
21 20/10/2010 18.261.987,87 TL 17.368.267,68 TL 893.720,19 TL
22 03/11/2010 22.836.066,85 TL 18.261.987,87 TL 4.574.078,71 TL ÖDEME TOPLAMI 5.895.691,93 TL
25/10/2011 Tarih ve 1.154,750,85 TL tutarlı 23 nolu hakediş, ... tarafından düzenlenerek onaylanmış ancak yüklenici firma bu hak edişi imzalamaktan imtina etmiştir.
1- 20 Nolu hak edişin 62 günlük bir gecikme ile ödendiği.
2- 21 Nolu hak edişin 62 günlük bir gecikme ile ödendiği,
3- 22 Nolu hak edişin 252.000-TL' sinin 9 günlük bir gecikme ile ödendiği, 41.020.-TL' sinin 65 günlük bir gecikme ile ödendiği, 369.034,42 TI sinin 68 günlük bir gecikme ile ödendiği. 18.140 TL'sinin 72 günlük hir gecikme ile ödendiği, 2.529.384,24 TL. sinin 124 günlük bir gecikme ile üdendiği, 30.000.TL sinin 141 günlük bir gecikme ile ödendiği, 36.489.-TL' sinin 142 günlük bir gecikme ile ödendiği, 97.424.57 TL” sinin 173 günlük bir gecikme ile ödendiği, 954,397.65 TL'sinin 201 günlük bir gecikme ile ödendiği görülmektedir.
Sözleşmenin Süre uzatımı ve zorlayıcı sebepler başlıklı 36. Maddesinde; “Yüklenici kusuru dışında, idarenin kendisinin de kabul edebileceği tarzda işin gecikmesine sebebiyet vermesi şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı maddenin devamında “Zorlayıcı sebeplere dayanılarak verilecek süre uzatımıları, bu sebeplerin tesir derecesine, yüklenicinin bunlara sebebiyet vermemiş ve bunların önlenmesine veya ortadan kaldırılmasına gücü yetmemiş bulunmasına ve bunların oluş tarihinden başlayıp, 10 gün içinde yazılı olarak idareye onaylı belgeleri ile birlikte ve vüklenicinin talebine bağlıdır ”.
Bu hususların takdiri ile süre uzatımı verilmesi yetkisi tamemen idareye aittir.” Hükmüne yer verilmiştir.
Ancak sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İşin süresi ve sürenin uzatılması başlıklı 29.maddesi ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 27. Maddesinde: idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartının aranmayacağı belirtilmiştir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (Madde 29) ile Bayındırlık. İşleri Genel Şartnamesi (Madde 27)
İşin süresi ve sürenin uzatılması
Madde 29 ve 27 -(1)İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.
Sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde durum idarece İncelenerek İşi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
Yüklenicinin sürenin uzalılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yerkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiği tesvik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildireceklir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz
Dosya kapsamında yüklenicinin geç ödemeden kaynaklı yazılı bir müracaatı olmamakla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin bu maddelerine istinaden yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartının aranmaması gerekmektedir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre işin yüklenici payı tutarı 24.800.000.-TL olup, sözleşme süresi 540 gündür.
Günlük harcama 24.800.000/540 = 45.925.93 TL olmaktadır.
Yüklenici firma hakediş bedellerinin geç ödenmesi nedeniyle işi durdurmamış ve İşe devam etmiştir. Ancak geç ödemeden kaynaklı İmalatta yavaşlama varsa bu yavaşlamaya tekabül eden sürenin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.Maddesi gereği (yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz) süre uzatımı olarak verilmesi kanaatindeyiz.
20-21 nolu hakediş tarihi arasında geçen süre: 50 gündür.
21 nolu hak edişte yüklenici payı tutarı: 893.720.19 TL dir.
Sözleşmeye göre günlük harcama tulur 45.925,93 TI olduğuna göre, 50 günlük sürede harcanması gereken tutar: 45,925.93 x 50 - 2.296.296,50 TL olmalıdır.
20 nolu hak edişin geç ödenmesi nedeniyle harcanamayan tutar 2.296.296,50-893720,19=1.402.576,31 TL'dir.
Bu tutara tekabül eden ilave süre 1.402.576,31/45.925,93=31 gün olmalıdır.
21-22 nolu hakediş tarihi arasında geçen süre 14 gündür.
22 nolu hak edişte yüklenici payı tuları: 4.574.078,98 TL'dir.
Sözleşmeye göre günlük harcama tutarı 45.925,93 TL olduğuna görel 14 günlük sürede harcanması gereken tutar: 45.925.93 x 14 = 642,963,02 TI olmalıdır.
21 nolu hak edişin geç ödenmesi nedeniyle harcanamayan tutar bulunmadığından süre uzatımı
söz kunusu değildir.
22 nolu hak edişteki yüklenici payı farklı tarihlerde ödenmiş ve geç ödeme günleri farklı olmuştur. Geç ödemelerden kaynaklı süre hesabında, tabloda yer alan geç ödeme sayısı(84 adet) ile geç ödenen gün sayıları çarpılıp toplam ödeme gün sayısına bölünmek suretiyle geç ödemeden kaynaklanan süre aşağıda belirtildiği şekilde hesaplanmıştır.
(14*9+65+68*12+72*3+96+23+124+141+142*10+173*6+121*13)/84=99 gün olmaktadır.
22-23 nolu hakediş tarihi arasında geçen süre (25/10/2011-03/11/2010)=298 gündür.
Bulunan bu süre 298 günlük sürenin altında olduğundan bu süre süre uzatımı olarak alınmalıdır.
Bu durumda 20,21 ve 22 nolu hak edişteki yüklenici payının geç ödenmesi nedeni ile verilmesi gereken toplam ilave süre 99+31=130 gün olmalıdır.
İlave süre verilirken bu süre İstanbul ili için çalışılmayan aylar olan Ocak ve Şubat aylarına denk geliyorsa bu aylarında atlanılarak iş bitim tarihinin belirlenmesi gerekmektedir.
Bu duruma göre bu sürenin iş bitim tarihi olan 10/11/2010 tarihine ilavesi ile iş bitim tarihi (İstanbul ili için çalışılmayan aylar olan Ocak ve Şubat ayları atlanılmıştır.) 18/05/2011 olmalıdır.
Bu tespitten yola çıkılarak işin uzatılması gereken tarih olan 18/05/2011 tarihi esas alınarak bu tarihe göre belirlenecek kira ödemelerinin ve varsa diğer kesintilerin yüklenici payı hesabından kesilmesi ve kalan bakiyenin yüklenici payı olduğu kanaatindeyiz
Bununla birlikte davacının kök raporumuza karşı sunduğu beyanında davalı idare ile 3.şahsı arasında süren alacak davasına ilişkin ...Tüketici Mahkemesinin 18/09/214 tarih ve 2012/... E-2014/... K.nolu gerekçeli kararı içerisinde davalı vekili davaya cevap dilekçesi ile davacının iddialarının doğru olmadığın dairesinin 18/03/2011 tarihinde teslime hazır hale geldiği yönünde ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
Davalı vekilinin beyanlarının değerlendirilmesi
Dosyaya sunulan ve kök raporda belirtildiği üzere davacı tarafından imzalanmayan 25/10/20211 tarihli 23 nolu hakedişte 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul Eksikliklerinin tamamlanmadığı ancak davacı firmanın imzalamama nedenleri arasında bu hususun bulunup bulunmadığının taraflarınca bilinemediğini,
Geçici Kabul Heyetince tespit deilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul eksiklikleri davacı firma tarafından tamamlanmadığı davalı kurum tarafından iddia edilmektedir. Böyle bir durumda bahse konu eksik işlerin namı hesaplarına yaptırılacağına ilişkin bir ihtarname v.b.uyarı yazısının gönderilmesi gerektiği ancak dosya kapsamında böyle bir ihtarname ile ilgili olarak düzenlenmiş herhangi bir sözleşme, hakediş ödeme ve bir yazışma dosya kapsamında görülemediği,
Bu nedenle kök raporda belirtildiği üzere 13/01/2012 tarihinde Geçici Kabul Heyetince tespit edilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul eksikliklerinin davacı firma tarafından tamamlandığı yönünde ki kanaatlerinde bir değişikliğin olmadığı,
SONUÇ OLARAK;
İşin uzatılması gereken tarih olan 18/05/2011 tarihi esas alınarak bu tarihe göre belirlenecek kira ödemelerinin ve varsa diğer kesintilerin yüklenici payı hesabından kesilmesi ve kalan bakiyenin yüklenici payı olarak hesaplanması gerektiği,
Kök raporda belirtildiği üzere 13/01/2012 tarihinde Geçici Kabul Heyetince tespit edilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul Eksikliklerinin davacı firma tarafından tamamlandığı yönündeki kanatlerinde bir değişiklik olmadığı şeklinde ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Mahkememizin 12/11/2018 tarihli duruşmasında, dosyada ıslah dilekçesi bulunmadığı, ıslah harcının da olmadığı,dosyanın heyete 15.10.2014 tarihli tahkikat hakimliğince miktar itibariyle harç ikmali sağlanarak heyete tevdine denilmiş olmasına rağmen heyet tarafından yapılan 23.02.2015 tarihli ilk heyet duruşmasında bu hususta herhangi bir tespitin bulunmadığı, buna rağmen 10.000.00 TL lik miktar üzerinden yargılamaya heyet üzerinden devam olunduğu, 6545 sayılı yasanın 45. Maddesi uyarınca davanın miktar itibariyle heyetçe bakılacak davalardan olmadığı keza niteliği itibariyle de heyetçe bakılması gereken davalardan olmadığı anlaşılmakla dava dosyasının heyet duruşma listesinden çıkarılarak tahkikat hakimliğine tevdine karar verildiği görüldü.
Mahkememizce Davalı vekiline 12/11/2018 tarihli celsede bu celsede beyan ettiği eksik kalan ve ayıplı işlerin diğer firmalara tamamlatıldığına ilişkin beyanları doğrultusunda hangi işlerin hangi firmalara tamamlatıldığı ve ne miktarda işin tamamlandığı, yapılan ödemelerin tutarlarına ilişkin belgeleri sunmak ve beyanda bulunmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, beyan dilekçesinin sunulduğu ve dosyanın 2.ek rapor alınmak üzere bilirkişilere tevdi edilmesini karar verildiği görüldü.
Tarafların itirazları ve iddia ve savunmaları dikkate alınarak, itirazları karşılar nitelikte ve davacı şirketin ek süre verilebileceği kabul edildiği takdirde belirlenen süreye göre tespit edilecek kira ödemelerini varsa diğer kesintilerde hesaplanmak suretiyle yüklenici payından kesinti tutarının ne olacağı, ve bakiye kalacak yüklenici payının ne kadar olduğu, davacının davalıdan talep edebileceği bir tuturanı bulunup bulunmadığı, varsa miktarının tespitinin istenmesine, bu hususta gerekirse taraf ticari defter ve kayıtlarında yerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 10/02/2020 tarihli ikinci ek raporda özetle;
İşin uzatılması gereken 18.05.2011 tarihinin Sayın Mahkemece kabul görmesi halinde, davacı şirket alacağının 363.335,49 TL olacağı,
Önceki raporlarımızda belirtildiği üzere 13.01.2012 tarihinde Geçici Kabul Heyetince tespit edilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul eksikliklerinin davacı firma tarafından tamamlandığı yönünde' ki kanaatimizde bir değişikliğin olmadığı, şeklinde 2.ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca ikinci ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Davacı vekilinin 24/12/2020 tarihinde tedbir talebinin kabulüne verilmiştir.
Mahkememizce Dosyanın bilirkişi heyetine tekrar tevdi ile taraflarca sunulan itirazları tek tek, ayrı ayrı karşılayacak nitelikte ve mahkememizce ara karar ile belirtildiği üzere terditli olarak ek süre verilmesi halinde yapılacak hesaplamayı da gösterecek şekilde ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 3.ek raporda özetle;
... Tüketici Mahkemesinin 18.09.2014 tarih ve 2012/... E. 2014/... K. Nolu kararın içerisinde, davalı vekilinin “dairenin 18.03.2011 tarihinde teslime hazır hale geldiği” beyanı Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, davaya konu işin 18.03.2011 tarihinde teslime hazır hale geldiği ve buna göre de davacı şirket alacağının 1.248.668,78 TL olacağı,
Bu beyanın Sayın Mahkemece benimsenmemesi halinde, ayrıntıları 2. Ek raporumuzda açıklandığı üzere davacı şirket alacağının 363.335,49 TL olacağı,
Önceki raporlarımızda belirtildiği üzere 13.01.2012 tarihinde Geçici Kabul Heyetince tespit edilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul eksikliklerinin davacı firma tarafından tamamlandığı yönünde' ki kanaatimizde bir değişikliğin olmadığı," şeklinde 3.ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
3.ek rapora karşı tarafların beyan ve itirazları dosyaya sunulmuştur.
Davalı vekilinin yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına ilişkin talebinin dosyada mevcut raporların yeterli ve denetime elverişli bulunması nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davacı vekiline ıslaha ilişkin beyanlarını sunmak varsa eksik harcını ikmal etmek üzere 1 haftalık kesin süre verildiği ve süresinde dava değerini 1.248.668,78 TL' bedelli olmak üzere ıslah dilekçesi ve harcını tamamladığı görülmüştür.
Mahkememizce davacı vekilince bilgileri verildiğinde, tazmin olan mektuplara ilişkin ilgili bankaya müzekkere yazılarak, hangi tarihte ne kadar miktarda tazmin edildiğinin sorulmasına karar verilmiş ve ilgili cevaplar dosyaya celp edilmiştir.
Dosyanın 6545 sayılı kanunun 45. Maddesi uyarınca miktar itibariyle heyetle görülmesi gereken davalardan olduğu anlaşıldığından, Mahkememiz heyetine dosyanın tevdi edilmesine karar verildiği, heyet duruşma günü verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; davalı ile dava dışı ... İnş. Müh. Müt. Ltdi Şti. arasında ... ... ... işi sözleşmesinin bulunduğu, 10.08.2010 tarihinde davalı ...Ş.'nin onayı ile davacı firma tarafından işin yapımının üstlenildiği ve işe başlandığı, davacı tarafın işin süresinde bitirilmiş olmasına rağmen hakedişlerin yapılmasında eksiklik olduğu ve ödenmeyen hakedişlerinin bulunduğu iddiasında bulunduğu, davalının ise davacı şirketin sözleşmeye konu işi 10.11.2010 tarihinde bitireceğini taahhüt etmesine rağmen, dava dilekçesindeki iddialarının aksine, taahhüt ettiği sürede biterek ... teslim edemediği, hatta taahhüt edilen süreden bir yılı aşkın süre sonra bile bitiremediği, eksik kalan işlerin kendisi tarafından sonradan yaptırıldığı iddiasında bulunduğu anlaşılmıştır.
Davalı taraf davacının yapması gereken eksik işlerin kendisi tarafından yaptırıldığını ileri sürmüş ise de, dosyaya sunulan Geçici Kabul tutanağı, Geçici kabul süre sonunda kalan eksik ve kusurlara ait
imalat raporu, Geçici kabul süre sonu kalan eksik ve kusurlar icmali, Geçici kabul süre sonu kalan
eksik ve kusurlar listesi vb. gibi evrakların, kalan eksik işlerin idare tarafından yaptırıldığını
ispatlamaya yetmeyecektir. Zira böyle bir durum olması halinde, Geçici Kabul tutanağı eki olan eksik ve kusurlar listesinde tespit edilen eksik ve kusurlu işler
Geçici Kabul Heyetince takdir edilen süre sonunda tamamlanmadıysa veya yapılmadıysa,
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Kabul başlıklı 42. Maddesi gereği Yapı
Denetim Görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilmesi gerekmektedir.
Kabul heyetinin tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede Müteahhit tarafından giderilmezse bu
sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek
eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı
tutarında ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir.
Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde İdare, Müteahhit hesabına eksiklerin giderilmesini
kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder
ve kabul tarihi ertelenir.
Müteahhittin tespit edilen eksik ve kusurlu imalatları tamamlamaması durumunda, eksik
bırakılan işlerin namı hesabına yaptırılacağına ilişkin davacı firmaya bir ihtarname vb. uyarı yazısı
göndermesi gerekmektedir.
ancak bilirkişilerin de tespit ettiği üzere dosya kapsamında bahsi geçen işlemlere ilişkin belgeler bulunmadığı, söz konusu eksik işlerin
bir başka firmaya tamamlattırıldığına ilişkin olarak düzenlenmiş herhangi bir sözleşme, hakediş
ödemesi ve bir yazışma dosya kapsamında görülmemiş olmakla 13.01.2012 tarihinde Geçici Kabul Heyetince
tespit edilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul eksikliklerinin davalı idare tarafından
yaptırıldığına ilişkin olumlu bir tespit yapılmamıştır.
... ile davacı şirket arasında imzalanmış olan ... Toplu Konutları ... İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşine ait Sözleşmeye Ek Protokol No: 2 düzenlenerek, İstanbul için fen açısından çalışılmayan (01 Ocak-01 Mart) günler için süre uzatımı verilerek işin bitim tarihi 11.03.2010 olarak revize edildiği belirtilerek, ilave süre hesabında süre hesabına dâhil edilen 2011 yılı Ocak ve Şubat aylarının ilave süreye eklenemeyeceği görüşü belirtilmiş ise de 25.03.2010 Tarihinde ... İnşaat Müh. Müt. Madencilik Ltd. Şti. ile ... arasında düzenlenen Sözleşmeye Ek Protokol No: 4' de, devir sözleşmesinde' ki iş bitim tarihi 10.11.2010 olarak revize edilmiş olması ve bilirkişi raporunda mahkememizce de yerinde görülen tespite göre süre uzatımları söz konusu olduğunda, süre hesabı yapılırken belirlenen sürenin bitim tarihi İstanbul için fen açısından çalışılmayan (01 Ocak-01 Mart) aylarını içine alıyorsa, bu aylar atlanarak yeni süre sonu belirlenmesi gerekeceğinden 10.05.2018 tarihli ek raporda 130 gün olarak belirlenen ilave süre, iş bitim tarihi olan 10.11.2010 tarihine ilave edildiğinde iş bitim tarihi 20.03.2011 tarihi olduğu, yapılan bu hesapta 130 günlük ilave süre, İstanbul için fen açısından çalışılmayan Ocak ve Şubat aylarını (31 + 28 = 59 gün) kapsadığından, 59 günlük sürenin 01.03.2011 tarihine ilave edilmesi gerekmekte olup, buna göre işin süresi 18.05. 2011 olarak dikkate alınmıştır.
Davacı taraf her ne kadar, ... 1. Tüketici Mahkemesinin 18.09.2014 tarih ve ... Esas sayılı dosyasında davalı şirket dairelerin 18.03.2011 tarihinde teslime hazır hale geldiği beyan ettiğini ileri sürerek, bu nedenle davaya konu işin 18.03.2011 tarihinde teslime hazır hale geldiğinin ve davacı şirketin alacağının bu beyanlara göre değerlendidrilmesini talep etmiş ve bilirkişi son ek raporunda buna dair alternatifli görüş bildirilmiş ise de, bahsi geçen dosyanın mahkememiz dosyası ile ilgisinin olmadığı, mahkememizde dava konusunun inşaatın tamamına ilişkin olduğu, bahsi geçen mahkeme dosyasının ise sadeci bir daireye ilişkin olduğu, davalı tarafın orada ileri sürdüğü beyanın kendisini o dosya ve sadece o daire açısından bağlayacağı kanaati ile, adı geçen dosya dikkate alınarak mahkememizde dava konusu olan inşaatın tamamının 18/03/2011 tarihinde hazır hale geldiği beyanı şeklinde yorumlanamayacağı kanaatine varılmıştır.
Nihai olarak; Davacı şirkete, ek süre verilebileceği mahkememizce kabul edilmiş olmakla Mayıs ayında ödenen kira yardımı: 71.009,14 + 101.150 = 172.159,14 TL olup, davacı şirkete ek süre verilmesi durumunda iş bitim tarihi 18.05.2011 olduğundan Mayıs ayı kirasının (31-18) - 13 günlük kısmından sorumlu bulunacaktır. Davacı şirketin mayıs ayı kirasından sorumlu olacağı tutar: 172.159,14 x 13/31 - 72.195,77 TL olarak hesaplanmıştır.
02.06.07.2011 Tarihinde başlatılan Geçici Kabul İşlemlerinde 3.953.814,66 TL tutarlı eksik işler tespit edilmiş olup, bu eksikliklerin tamamlanması için verilen 13.01.2012 tarihli süre sonunda, eksik işlerin 1.539.309.-TL' ye gerilediği, 28.11.2013 tarihinde eksik ve kusurlu işlerin 313.182,30 TL' ye gerilediği görülmüştür. Belirtilen tarihler gözönüne alındığında, yeni belirlenen süre sonu olan 18.05.2011 tarihinden sonra da işin tamamının bitirilmediği ve bu nedenle de 18.05.2011 tarihinden sonraki 02.01.2012 ve 31.03.2012 dönemlerinde ... tarafından ödenen 620.432,00 TL ve 69.932,00 TL tutarlı kira bedellerini, davacı şirketin talep edemeyeceği anlaşılmıştır.
Davacı firmaya 25.08.2011 tarihinde toplam 455.000.- TL tutarlı bir ödeme daha yapılmıştır. Bu duruma göre Hakediş dışı 3. Şahıslara yapılan ödemeler ile 25.08.2011 tarihinde davacıya Ayrıca ödenen 455.000.-TL toplamı olan (1.553.664,04 + 455,000,00) - 2.008.664,04 TL' nin yüklenici alacağından düşülmesi gerektiğinden, bilirkişi raporlarında 2.371.999,53 TL olarak hesaplanan yüklenici alacağından, sözleşme gereği değişik adlar altında 3. Şahıslara ödenen ve defter kayıtlarında yer alan kira bedelleri ile kurumlara yatırılan harç bedellerinin düşülmesi ile (2.371.999,53 - 2.008.664,04) 363.335,49 TL davacı alacağı olduğu hesaplanmış olup, bu hesabın mahkememizde oluşan kanaate ve dosya içeriğine göre yerinde ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu kanaati ile, bu miktar üzerinden davacı alacağının bulunduğuna yönelik olarak aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 363.335,49 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 24.819,44 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 170,80 TL ve tamamlama harcı 21.155,00 TL harcın mahsubu ile kalan 3.493,64 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,
3-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 193,60 TL, bilirkişi ücreti 4.800,00 TL olmak üzere toplam 4.993,60 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 29,09) 1.452,60 TL yargılama gideri ve peşin harç 170,80 TL ve tamamlama harcı 21.155,00 TL olmak üzere toplam 22.778,40 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 33.884,88 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
5-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 61.315,67 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
6-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı şirket yetkilisi, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.11/04/2022
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
E-imza E-imza E-imza E-imza