T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/1000 Esas
KARAR NO: 2018/267
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 15/09/2014
KARAR TARİHİ: 30/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı bankada hesabının bulunduğunu bu hesaptan müvekkili şirket yetkilisinin haberi olmaksızın EFT işlemleri yapıldığını, müvekkilinin bu işlemlerden haberdar olduktan sonra bankaya bildirerek zararının tazminini istediğini Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda da bulunduklarını ancak bankanın zararı karşılamadığı sunun üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile takibe başladıklarını yapılan takibe bankanın itiraz ederek durdurduğunu alacağın tahsili amacı ile huzurdaki davanın açılarak yapılan itirazın iptaline takibin kaldığı yerden devamına karar verilmesini, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili bankada hesabı bulunan davacının hesabından iddiasına göre çekilen tutarın müvekkilinden %13,75 faiz ile birlikte tahsilini talep ettiğini, müvekkilinin yapılan takibe itiraz edip durdurduğunu davanın reddine karar verilmesi gerekeceğini, bu işlemlerde müvekkilinin herhangi bir ihmal yada kusurunun bulunmadığını, müşteri tarafından internet bankacılığına girip kendi belirlediği telefonuna onay kodu geldiği ve bu onay kodunun ekrana girilerek paranın eft edildiği hususu müfettiş tarafından belirlendiğini bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
İcra İflas Kanununun 67/1 maddesine göre 'Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Dava konusu İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 45.351,13 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf; İnternet bankacılığı şifrelere kırılmak sureti ile mevduat hesabından çekilen paran tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.
Dosya mahkemece reesen belirlenen bilirkişi heyetine dosya tevdii ile rapor hazırlaması talep edilmiş bilirkişilerden rapor alınmış ve bilirkişi kök raporunda " Buna benzer davalarla ilgili Son Yargıtay emsal kararları ve uygulamaları Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... E ve 12.05.2009 tarih ... Karar sayılı bozma ilamı» yine başka bir dava ile ilgili Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... E. 28,09.2009 tarih ... Karar sayılı ilamı, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas 22,06 2010 tarih ve ... Karar sayılı Bozma İlamı ve son olarak Yargıtay ...Hukuk.Dairesilnin ... E. 28.11 2011 tarih ve ... K.sayılı bozma ilamlan gibi), dikkate alındığında, müterafik kusurla ilgili ispat yükü kendi üzerinde olan davalı banka, davacının şifre gibi kişisel statik belgilerinin ve cep telefonuna banka sistemi tarafından gönderilen tek kullanımlık SMS şifresinin dolandırıcılar tarafından davacı kanalı ve ihmalkar davranış sergilemesi sonucu ele geçirildiği davacının dolandırıcılarla işbirliği içinde olduğuna dair dava dosyasında somut bir delil ortaya koyamadığından davaya konu zararda şu an için davacının möterafik kusurundan da söz edilememektedir Ancak davaya konu olayda davaya konu olan işlemler, davacıya ait statik bilgiler yanında, davacının davalı banka sistemine kayıtlı cep telefonuna her işlemde SMS'le gönderilen tek kullanımlık dinamik işlem onay şifresinin kullanılması sonucu yapıldığından, olayın net olarak aydınlanabilmesi için öncelikle, davacı şirket yetkilisine ait ... nolu ...A Ş. den;- ... nolu GSM hattının sim kartının 21,02,2013 olay tarihinde ve olay tarihinden önce değiştirip değiştirilmediği değiştirilmiş ise, hangi bayide değiştirildiği, talep formu ve kimlik fotokopisinin, ... nolu GSM hattına 21.02.2013 tarihinde saat 14:00-14:55 arası gelen SMS'Jer ile bu GSM hattından aynı tarih ve saat aralığında atılan (gönderilen) SMS'lerin tarih, saat, dak, saniye olarak hat numaralan ile birlikte. İstenmesi gerekir kanaatinde olmakla birlikte, bu konudaki nihai takdir Sayın Mahkemenindir. Şu andaki mevcut dosya içeriğinde davacının davaya konu para transfer işlemlerinde kusurlu davrandığına ilişkin bir veri de mevcut değildir Üstelik yukarıda söz konusu olan Yargıatay emsal kararlarında da yurgulandığı üzere, dolandırıcılık eylemi bankaya karşı işlenmiş olup, parada davalı banka kasasından çalınmıştır Şayet Sayın Mahkeme yukarıdaki açıklamalarımız yeterli görülüp, tespitlerimiz ışığında 41.468,00 TL tutanndaki davacı zararının tamamından davalı bankaların sorumlu olduğu sonucuna vardığı takdirde, bu durumda da taraflar tacir olduğundan, 10.12.2013 dava tarihi itibariyle davacının davalı bankadan talep edebileceği alacak;21 02.2013 -21.06.2013 arası U9 gün %13,50 faiz, 21.06.2013- 10,12.2013 arası 182 gün % 9,50 faiz tutarları asıl alacağa ilave edileceğinden, 41.468,00 TL asıl alacak 41.468,00 TL X 119 gün x 13,50 / 36000 = 1.850,51TL işlemiş faiz 41.468,00 TL X 182 gün x 9,50 / 36000 = 1991.62 TL işlemiş faiz TOPLAM = 45.310,13 TL Olmaktadır. " şeklinde rapor sunmuşlardır.
Bilirkişi raporu sonrasında ...ile yazışmalar yapılmış ve yazışmalar doğrultusunda sunulan cevabi müzekkereler dosyaya alınmış ve bilirkişilerden ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ek raporlarında; müterafik kusurla ilgili ispat yükü kendi üzerinde olan davalı banka, davacının şifre gibi kişisel statik belgilerinin ve cep telefonuna banka sistemi tarafından gönderilen tek kullanımlık SMS şifresinin dolandırıcılar tarafından davacı kanalı ve ihmalkar davranış sergilemesi sonucu ele geçirildiği davacının dolandırıcılarla işbirliği içinde olduğuna dair dava dosyasında somut bir delil ortaya koyamadığından davaya konu zararda şu an için davacının möterafik kusurundan da söz edilemeyeceğini, 41.468,00 TL davacı zararından davalı bankanın sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.
Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında bankacılık ilişkisinin mevcut olduğu, davacının zararının tazminin davalıdan talep ettiği davalının ödeme yapmadığı ,bunun üzerine İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun da belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, ve davalının itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin raporda belirlenen miktar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.
İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." İşbu davada davalı mahkememizce bilirkişi raporu ve dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 41.468,00 TL asıl alacak, 3.842,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.310,13 TL üzerinden devamına,
-Asıl alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
2-Asıl alacağın %20 si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 3.095,13 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 552,95 TL harcın mahsubu ile kalan 2.542,18 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,
5-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 243,50 TL, bilirkişi ücreti 2.700,00 TL olmak üzere toplam 2.943,50 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 98,99) 2.913,77 TL yargılama gideri ve 552,95 TL peşin harç olmak üzere toplam 3.466,72 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davalı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 36,50 TL yargılama giderinden davanın ret oranına göre (% 1,01) 3,68 TL nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 5.334,11 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 458,16 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
9- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde yatıran taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip
Hakim
¸