T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1123 Esas
KARAR NO: 2019/389
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/05/2014
KARAR TARİHİ: 29/04/2019
BİRLEŞEN İST.7.ASLİYE TİCARET MAH.2015/162 E.SAYILI DOSYASI
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:11/02/2015
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili idarece 19/08/2010 tarihinde ihalesi yapılan ve yönetim kurulunun 26/11/2010 tarih ve 2010/464 sayılı kararı ile 12.093.823,00 TL bedelle ... şirketine ihale edilen "... Şube Müdürlükleri Mesuliyet Sahası içerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi"nin 06/01/2011 tarihinde sözleşmesi yapıldığını, 14/01/2011 tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını, sözleşmenin süresinin yer teslim tarihinden itibaren 1096 gün ve süre sonunun 13/01/2014 olarak belirlendiğini, yüklenici firmanın taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesi sebebiyle 30/01/2014 tarih ve... E.sayılı kararı gereği feshedildiğini, feshedilen işe ait 780.000,00 TL ve 30.000,00 TL tutarlı teminat mektuplarının tazminin gerçekleştirildiğini, teminat mektuplarının nakde çevrildiğinin davalı şirkete bildirildiğini ayrıca kesin teminat ve ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir keydedileceği tarihe kadar güncellenmesi gerektiğinin ve hesaplanan 200.633,51 TL'lik güncelleme farkının ödenemesinin istenildiğinin de bildirildiğini belirterek, müvekkili idare ile yapılan sözleşmenin feshedilip teminatları irat kaydedilen davalıdan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48.maddesi gereğince, teminatın alındığı tarih ile irat kaydedildiği tarih arasındaki güncelleme farkı tutarı olan 185.802,09 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, sözleşmenin davacı tarafından haksız fesih işleminden sonra hukuka aykırılığın tespiti için İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığını davanın halen derdest olduğunu, sözleşmenin geçerli neden olmaksızın haksız nedenle fesih edildiğini, ... tarafından keşide edilen ihtarnamelerin sadece müvekkilin teminatlarının gelir kaydedilmesi amacıyla usulen gönderildiğini, davacının ihtarnamede belirtmiş olduğu 10 günlük süreye dahi uymadığını ve sözleşmenin bitim tarihi olan 13/01/2014 tarihinde işi ... İnşaat'a teslim ettiğini, asıl amacının sözleşmeyi tasfiye ederek müvekili şirketin teminatlarını haksız bir şekilde nakde çevirmek olduğunu, davacının fesihden sonra müvekkili şirket tarafından verilen 780.000,00 TL ve 30.000,00 TL bedelli iki adet teminat mektubunu haksız bir şekilde nakde çevirmiş ve hakedişlerinden kesilen toplam 319.131,34 TL nakdi teminata el koyduğunu belirterek, İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyası ile davanın birleştirilmesini, fesih işleminin haksız olduğunu, gecikmelerin müvekkilinden kaynaklanmadığını bu nedenle davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN İST.7.ASLİYE TİCARET MAH.2015/162 E.SAYILI DOSYASINDA
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; dilekçede açıklanan nedenlerle, teminat mektupları kapsamında karşılanmayan zararın tazmini için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48.maddesi gereğince güncelleme farkı tutarı adı altında İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas sayılı dosyasında açılan dava arasında bağlantı bulunduğundan davanın adı geçen mahkeme dosyası ile birleştirilmesine, davanın kabulüyle teminat mektuplarının nakde çevrilmesi suretiyle müvekkili şirketten haksız olarak tahsil edilen 810.000,00 TL'nin tahsil tarihi olan 05/02/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline, nakde çevrilen teminat mektuplarının güncelleme bedeli tutarı adı altında kesin hakediş raporunda kesilen 185.802,09 TL'nin, kesin teminat mektuplarının güncelleme tutarına uygulanan 20.809,93 TL gecikme bedelinin ve güncelleme tutarının tahsili için İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında açılan davanın yargılama gideri olarak kesilen 3.638,25 TL'nin toplamı olan 210.250,17 TL'nin kesin hakediş raporunun düzenlendiği 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline, müvekkili şirketin kusuru olmaksızın mükerrer yapılan ancak davalı tarafından kesin hakediş raporuna yansıtılmayan imalatlardan kaynaklanan 146.535,00 TL bedelin güncelleme tutarı ile birlikte 185.432,46 TL olarak kesin hakediş raporunun düzenlendiği 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline ve şantiye kira bedeli adı altında sözleşmeye aykırı olarak faturalandırılan ve kesin hakediş raporunda kesinti yapılan KDV dahil 42.670,83 TL'nin 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin...E.sayılı dosyasının mahkememiz dosyası ile birleştirildiği görülmüştür.
Mahkememizce tarafların iddia ve itirazları, tüm dosya kapsamı doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler sundukları 01.09.2016 tarihli raporlarında; ... ile ...Şti arasında yapılan 06.01.2011 tarihli "yapım işine ait birim fiyat sözleşmesi ve ilgili maddeleri ile ekleri, şartnameler çerçevesinde yapılacak imalatlardaki gecikmelerin davalı şirketten kaynaklandığına kanaat getirildiği, bununla birlikte davacı idarenin diğer tarafa fesih öncesi verdiği 10 günlük sürenin makul olup olmadığının belirlenmesinin mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğunu, feshin hukuka uygun olduığu kanaati oluşmakla beraber sonuçlarının işin yapılma oranına göre tartışılması zarureti bulunması, 37. Hak ediş raporunda belirlenen işin %88,90 oranında tamamlandığının iki tarafın da kabulünde olduğu ve Yargıtay emsal kararları uyarınca, eser sözleşmelerinin ileriye etkili feshinin uygulanabilmesi için işin %90 oranında tamamlanmış olması gerektiğinin kabul edildiği, somut olayda işin % 88,90 oranında tamamlandığı, mahkeme tarafından sözleşmenin ileriye etkili feshinin uygulanmasının kabul edilmiş olması halinde kesin teminat mektubunun yapılan işle orantılı kısmının iadesinin söz konusu olacağı, mali yönden yapılan değerlendirmede nakde çevrilen teminat mektuplarının 780.000,00 TL + 30.000,00 TL = 810.000,00 TL, nakde çevrilmesi gereken tutarın 725.629,38 TL + 77.429,27 TL olmak üzere 803.058,65 TL olduğu, fazladan tahsil edilen tutarın 6.941,35 TL ancak tahsili gereken güncelleme farkının 192.769,14 TL olduğu, bundan daha önce yapılan fazladan kesinti 6.941,35 TL'nin mahsubu halinde 185.827,79 TL'nin idare tarafından talep edilebileceğine dair rapor sunmuşlardır.
Bu rapora karşı sunulan beyan ve itirazlar ve bilahare mahkememiz asıl dosyası ile birleşen İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi... esas sayılı dosyası da dikkate alınarak yapılan inceleme sonucunda bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 26.12.2017 havale tarihli raporlarında;
... Genel Müdürlüğü ile Davalı/Karşı Davada Davacı ... Şirketi arasında 06.01.2011 tarihinde tanzim ve imza edilmiş olan ,"Yapım İşine Ait Birim Fiyat Sözleşmesi" nin igili maddeleri ve ekleri şartnameler çerçerçevesinde: İşin Adı;"2010 ... Şube Müdürlükleri Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi" olup, İşin Yapılma Yeri, İstanbul İli, ...-... İlçeleridir.
Sözleşmenin igili maddeleri ve ekleri, dosya kapsamında yer alan belgeler çerçevesinde, tarafların Kök Bilirkişi Raporuna karşı itirazları dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirmede:
A. İs sahibi ... tarafından Şantiye Kira Bedeli olarak faturalandırılan ve kesinti yapılan KDV dâhil 42.670.83 TL'nin Kesin Hakediş Raporu'nun düzenlendiği 31.12.2014 tarihinden itibaren isleyen Merkez Bankası Avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsili talebinin değerlendirilmesi;
Konuya ilişkin olarak dosya kapsamında, TUTANAK başlığı altında belge bulunmaktadır. Anılan belgede, müteahhit sıfatıyla ... (ihtirazi kayıtla imzalanmış), Kontrol Mühendisi sıfatıyla ..., ..., ..., Kontrol Şefi sıfatıyla ..., ..., Kontrol Amiri sıfatıyla ..., ...(soyadı okunamamaktadır), Kontrol Şube Müdürü sıfatıyla ..., Daire Başkanı sıfatıyla ...'ın imzası bulunmaktadır. Anılan belgenin içeriği, "....İdaremizde bulunan tüm işlere ait şantiye binalarının sökülerek İdaremiz ambarlarına kaldırılması kamu zararı oluşturacağından, kamu yararı düşünülerek, İdaremiz müteahhitlerince muhtelif arsalar üzerine kurulmuş şantiye ofislerinin idaremize teslim edilerek, ambarlarda atıl halde kalması yerine bedellerin işin müteahhidinin Bayındırlık İnşaat Birim Fiyat Analizleri yapı yaklaşık maliyet hesabı tablosundan II. Sınıf B Grubu yapı rayicine göre kesin hesabından kesilmesine karar verilmiştir....işin kesin hesap bakiyesinden düşülecek şantiye binası bedeli 42.670,83 TL olarak hesaplanmıştır" şeklindedir. Şu halde anılan barakalar, İş sahibi ... tarafından hesaplanan bedel karşılığında Yüklenici ...'ye devredilmiştir. Kural olarak bu tür bir devrin düzenlendiği bu belgede İdare'nin beyanı satış sözleşmesi kurma yönünde bir öneri olarak değerlendirilebilir. Ancak ...temsilcisi anılan belgeyi ihtirazi kayıtla imzaladığı için kabul etmediği açıkça görülmektedir. Esasen iş sahibi ..., Yapım İşleri Genel Şartnamesi m. 16/111'ün "Bina ve barakalar, ister bedeli karşılığında ister bedelsiz yapılmış olsun işin bitiminde idarenin malı olur" hükmü uyarınca işin bitiminde üzerinde mülkiyet hakkı elde ettiği barakaları (taşınır yapıları), kamu zararı oluşturacağı gerekçesiyle yüklenici ...'ye devretmek istemektedir. Ancak taraflar arasındaki sözleşme ve eki niteliğindeki hiçbir belgede iş sahibi ...'nin anılan talebinin dayanağı veya düzenlendiği, kendisine karşı taraf yüklenicinin kabulü olmadan bu yönde bir yetki sağlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu talep ancak yüklenici ...'nin kabulü ile mümkün olabilir. Somut olayda da yüklenici ...'nin kabul etmediği açıktır. Şu halde işin kesin hesap bakiyesinden geçerli hukuki sebebe dayanmaksızın kesilen 42.670,83 TL İş Sahibi ...'nin malvarlığında sebepsiz zenginleşme oluşturur ve iadesi gerekir.
B. Yüklenici ...'nin. is sahibi...'ve teslim ettiği 5 adet binek araçtan kaynaklanan ve Kesin Hakediş Raporuna dâhil edilmeyen 214.148.61 TL alacağın. Kesin Hakediş Raporunun düzenlendiği 31.12.2014 tarihinden itibaren isleyen Merkez Bankası Avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsilini talebinin değerlendirilmesi;
Sözleşmenin "Diğer Hususlar" başlıklı, 34.3. maddesinde "Yüklenici Yapı Denetim Görevlisinin işle ilgili her türlü çalışmaları ve işlerin denetimi için Yapı Denetim Görevlilerinin ulaşım ve iletişim ihtiyaçlarını karşılayacakta" hükmü yer almakta olup, inceleme mahallinde 4 aracın varlığı kabul edilmiş olup, kök raporda da belirtildiği üzere; anılan ulaşım giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı yukarıda belirlenen hükümde açıkça belirlenmiştir.
C. B.428 Poz numaralı. Her Çapta Eski Su Sayaçlarının Sökülüp Yenisinin Takılması isinde meydana gelen gecikmenin Is sahibi ...'nin sayaçları teslim etmemesinden kaynaklandığı yönündeki iddianın değerlendirilmesi,
Dosya kapsamında yapılan incelemede iş programına uyulmadığı anlaşılmış olup, kaldı ki bu husus iş sahibi idare tarafından da işin ihtiyaç oldukça peyder pey verildiği şeklinde beyan edilmiştir. Yine iş sahibi idare 30.3.2011-31.5.2011 tarihleri arasında ambarda sayaç bulunmadığı için sayaç verilmediğini ikrar etmiştir.
Bununla birlikte sözleşmenin m. 34.5. hükmü, İdare Ambarlarından Temin Edilemeyen Malzemelerin; idarenin onayına müteakip, idareleri malzeme teknik şartnamelerine uygun olan ve bedelleri Yapım İşleri Genel Şartnamesi' nde belirtilen usuller çerçevesinde tespit edilerek, yüklenici tarafından ilgili mesuliyet sahasında kullanıldıktan sonra İdare tarafından ödenecektir şeklindedir.
Her ne kadar iş sahibi İdare bu hükme dayalı olarak bir beyanda bulunmamış olsa da, dosya kapsamındaki sayaçların hükümde ifadesini bulan malzemeden olup olmadığı, olduğu varsayımında da idare ambarları dışından temin edilebilen bir malzeme olup olmadığı konusunda dosya kapsamında bir bilgi bulunmadığı için değerlendirme yapılamamıştır.
D. A.110 Poz numaralı Periyodik Bakım esnasında. Atıksu Ana Kanal Temizliği İsi ve A. 120 Poz numaralı Periyodik Bakım Esnasında Atıksu Ana Kanal Görüntülenmesi islerinin yapılabilmesi için ilgili sokaklar için trafik izinlerinin ve ...'den ruhsatların kim tarafından alınması gerektiğinin belirlenmesi ve bu bağlamda trafik izinlerinin ve ruhsatların alınmamasına dayanan gecikmelerin tarafların hangisinden kaynaklandığının değerlendirilmesi,
Kanalizasyon İşleri Teknik Şartnamesi'nin 4.6.1 hükmü, Bir sokağın veya caddenin tamamen kapatılması için kontrol teşkilatının bilgisi dâhilinde, sokak ise belediyeden, ...Müdürlüğü'nden izin alınması gereklidir. Bir sokak, ya da caddede kazı yapılmadan önce takibin yüklenicinin yapması kaydıyla kazı ile gerekli izinler İdare tarafından alınacaktır" şeklindedir.
... Müdürlüğü'nün yüklenici ...'ye yazdığı, 15.(okunamadı).2011 tarihli yazısının 6. maddesinde; Tranşe kazı çalışmalarında diğer alt yapı kurumlarına önceden haber verilerek, refakatçi ekip istenmesi ve Altyapı Hizmet Yönergesinde belirtilen emniyet tedbirleri ile alınması gereken hususlara itina gösterilmesinin istendiği ve ekinde de; CD kanal temizleme ve görüntüleme yapılacak yerler, 2 liste kanal kaplama yapılacak yerler, iş programına göre yapılması gereken metraj olduğunun belirtildiği,
... Abone İşleri Avrupa ... Bölge Dairesi Başkanlığı ... Şube Müdürlüğü nün 05.01.2011 Tarihli "Emir Defteri" nde:
Müteahhidi davalı olan sözleşme kapsamındaki işin; "Müdürlüğümüz hizmet alanı içinde yol kaplaması altında kalan kayıp vanaların kot koordinat listesi yazı ekinde verilmektedir....vanaların yükseltilmesi çalışmalarının ivedi olarak gerekmektedir" denildiğini ve ekinin de 24 sayfa kot-koordinat listesi olduğunun belirtildiği,
- ... Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Davalıya yazdığı 27.04.2012 tarih ve 220419 sayılı yazının 7. Maddesinde, "Yapılan Tranşe kazı çalışmalarında ikza kullanımına riayet edilmesi, sıkıştırmanın sağlanabilmesi için konpaktör veya silindir kullanılması, yol üst kaplamasının ivedi olarak eski hale getirilmesi" istenildiği belirlenmiştir.
Yukarıda yüklenici ...'den ivedilikle bitirilmesi talep edilen işlerin tamamı TRAFİK İZİNLERİ İLE AYKOME'DEN RUHSAT ALINARAK yapılacak işlerdendir. Kanalizasyon İşleri Teknik Şartnamesi'nin 4.6.1 hükmünde de anılan izin ve ruhsatın alınmasının idarenin yükümlülüğü somut olay açısından ise iş sahibi ...'nin yükümlülüğü olduğu açıkça belirlenmiştir.
Bu işlemlerin yapılabilmesi şartnın; Trafik izinleri ile ...'den ruhsat alınmadan yapılamayacağı görüşü ile davacı İdare'nin gerekli belgeleri kısmen aldığı kanaatine varılmış olmakla beraber,
İş sahibi ..., 64938 sayılı yazısı ile yüklenici ...'nin ihtarnamesine verdiği cevapta ve birleşen dava 2014/179 Esas kapsamında verdiği cevap dilekçesinin 5. Sayfasında, anılan işlerin yapılması esnasında herhangi bir trafik izni alınmadığı, izin alınacağına dair bir hükmün sözleşme dosyası ve eklerinde yer almadığının açıkça belirtmiş olması karşılığında bu işlere ait gecikmenin yüklenici ...'den kaynaklanmadığı açıkça görülmektedir.
Sonuç olarak A.110 Poz numaralı Periyodik Bakım esnasında, Atıksu Ana Kanal Temizliği İşi ve A.120 Poz numaralı Periyodik Bakım Esnasında Atıksu Ana Kanal Görüntülenmesi işlerinin yapılabilmesi için TRAFİK İZİNLERİ İLE ...'DEN RUHSAT alınmasının zorunlu olduğu, bu izin ve ruhsatın alınması yükümlülüğünün Kanalizasyon İşleri Teknik Şartnamesi'nin 4.6.1 hükmüne göre iş sahibi ...'nin olduğu, ...'nin 64938 sayılı yazısı ile yüklenici ...'nin ihtarnamesine verdiği cevapta ve birleşen dava ...Esas kapsamında verdiği cevap dilekçesinin 5. Sayfasında, anılan işlerin yapılması esnasında herhangi bir trafik izni alınmadığı, izin alınacağına dair bir hükmün sözleşme dosyası ve eklerinde yer almadığını açıkça belirtmiş olması karşısında bu işlere ait gecikmenin YÜKLENİCİ ...'den kaynaklanmadığı açıkça görülmektedir.
5- İs sahibi ... tarafından Yüklenici ...'nin kusuru olmaksızın ikinci kez yaptırılan ve Kesin Hakedis Raporuna yansıtılmayan imalatlardan kaynaklanan 146.535.00 TL alacağın güncelleme tutarı ile birlikte 185.432.46 TL olarak. Kesin Hakedis Raporu'nun düzenlendiği 31.12.2014 tarihinden itibaren isleyen Merkez Bankası Avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsili talebinin değerlendirilmesi,
İnceleme mahallinde de izah edildiği üzere; işin bünyesinde bulunan B.132 poz numaralı "Tıkalı Rabıt Açılması" ve B.133 Poz numaralı "Tıkalı Kanal Açılması" iş kalemlerinde 2. kez yapılan çalışmalarla ilgili olmak üzere 197 adet,
b-Bahçelievler İlçesinde, iş emrinde mükerrer görüşüyle ödenmediği ifade edilen:
2011 yılı Kanal Açılması 34 adet,
2011yılı Rabıt Açılması 350 adet,
2012yılı Kanal Açılması 19 adet, 2012 yılı Rabıt açılması 153 adet,
iş kalemlerinde; ikinci kez çalışma yapıldığı anlaşılmış olmakla bereber;
"Atıksu ve İçmesuyu Hatları Bakım Onarım İşleri Teknik Şartnamesinin 2.3.7. maddesinde; "Tıkalı Rabıt ve Kanalların bakımı, açıldıkları tarihten itibaren 30 gün (takvim günü) müddetle yüklenicinin sorumluluğunda olacak ve bu süre içerisinde meydana gelecek tıkanıklıklar Yüklenici tarafından giderilecektir. Ancak, Yüklenicinin kusuru dışında mücbir sebeplerden dolayı aynı noktada meydana gelen tıkanıklıklar, gerekçeleri belirtilmek suretiyle tutanakla tespit edilecektir" hükmü dikkate alındığında; gerek dosyada gerek inceleme mahallinde, ikinci kez kanal ve rabıt açılmasının yüklenicinin kusuru dışında mücbir sebeplerden kaynaklandığı ile ilgili YAZILI BELGE bulunmadığı için bu konuda değerlendirme yapılamamaktadır.
Davalı/Birleşen Davacı vekilinin, 05.10.2016 tarihli itiraz dilekçesinde;
Davacı/Birleşen Dosya Davalısı tarafından hukuka aykırı olarak 810.000,00 TL. tahsil edildiğinden, bakiye teminat tutarı 99.667,25 TL olup, bilirkişi raporunda ise, bu rakam hatalı olarak 185.827,79 TL olarak hesap edildiğini beyan etmiştir.
İş bu yönde yapılan incelemelerde;
Sözleşme bedeli 12.093.823,00 TL olup, %6 kesin teminat tutarı 725.629,38 TL'dir. Sözleşmenin fesih edildiği tarihe göre güncelleme çarpanı aşağıda belirttiğimiz üzere (229,10/182,75) 1,25362517'dir.
Bu değerlere göre güncelleme yapıldığında sözleşme bedelinin (12.093.823,00 TL x1,25362517=) 15.161.120,91 TL olduğu tespit edilmiştir.
Güncellenen sözleşme bedeli olan 15.161.120,91 TL'nin %6 kesin teminat tutarının ise (15.161.120,91 TL x 0,06=) 909.667,25 TL'dir.
909.667,25 TL Güncel Sözleşme Teminatından tahsil edilen tutar olan 810.000,00 TL tahsil edildiğinden bakiye teminat tutarının (909.667,25 TL-810.000,00 TL=) 99.667,25 TL olduğu Sonuç ve kanaatine varılmıştır, buna göre de iş sahibi ... tarafından şantiye kira bedeli olarak faturalandırılan ve kesinti yapılan KDV dahil 2.670,83 TL'nin ancak yüklenici ...'nin kabul etmediği açıktır. Şu halde işin kesin hesap bakiyesinden geçerli hukuki sebebe dayanmaksızın kesilen 42.670.83 TL İş Sahibi ...'nin malvarlığında sebepsiz zenginleşme oluşturur ve iadesi gerekir.
B-Sözleşmenin "Diğer Hususlar" başlıklı, 34.3. maddesinde "Yüklenici Yapı Denetim Görevlisinin işle ilgili her türlü çalışmaları ve işlerin denetimi için Yapı Denetim Görevlilerinin ulaşım ve iletişim ihtiyaçlarını karşılayacaktıı" hükmü yer almakta olup, Yüklenici ...'nin, iş sahibi ...'ye teslim ettiği 4 adet binek araçtan kaynaklanan ve Kesin Hakediş Raporuna dâhil edilmeyen 214.148,61 TL alacağı talep etmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
C-B.428 Poz numaralı. Her Çapta Eski Su Sayaçlarının Sökülüp Yenisinin Takılması isinde meydana gelen gecikmenin değerlendirilmesinde: Işsahibi İdarece iş programına uyulmadığı kanaatine varılmıştır. Kaldı ki bu husus iş sahibi idare tarafından da işin ihtiyaç oldukça peyder pey verildiği şeklinde beyan edilmiştir. Yine iş sahibi idare 30.3.2011-31.5.2011 tarihleri arasında ambarda sayaç bulunmadığı için sayaç verilmediğini ikrar etmiştir.
D-A.110 Poz numaralı Periyodik Bakım esnasında, Atıksu Ana Kanal Temizliği İşi ve A. 120 Poz numaralı Periyodik Bakım Esnasında Atıksu Ana Kanal Görüntülenmesi işlerinin yapılabilmesi için TRAFİK İZİNLERİ İLE AYKOME'DEN RUHSAT alınmasının zorunlu olduğu, bu izin ve ruhsatın alınması yükümlülüğünün Kanalizasyon İşleri Teknik Şartnamesi'nin 4.6.1 hükmüne göre iş sahibi ...'nin olduğu, yukarıda izah edilen işlemlerin yapılabilmesi şartının; Trafik izinleri ile ...' den ruhsat alınmadan yapılamayacağı görüşü ile davacı İdare' nin gerekli izinleri kısmen aldığı kanaatine varılmış olmakla beraber, ...'nin 64938 sayılı yazısı ile yüklenici ...'nin ihtarnamesine verdiği cevapta ve birleşen dava ...Esas kapsamında verdiği cevap dilekçesinin 5. Sayfasında, anılan işlerin yapılması esnasında herhangi bir trafik izni alınmadığı, izin alınacağına dair bir hükmün sözleşme dosyası ve eklerinde yer almadığını açıkça belirtmiş olması karşısında bu işlere ait gecikmenin YÜKLENİCİ ...'den kaynaklanmadığı açıkça görülmektedir.
E-İş sahibi ... tarafından Yüklenici ...'nin kusuru olmaksızın ikinci kez yaptırılan ve Kesin Hakediş Raporuna yansıtılmayan imalatlardan kaynaklanan 146.535,00 TL alacağın güncelleme tutarı ile birlikte 185.432,46 TL olarak, Kesin Hakediş Raporu'nun düzenlendiği 31.12.2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası Avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsili talebinin değerlendirilmesi için mükerrer çalışmalar belirlenmiştir. Şöyle ki, Bakırköy İlçesinde, iş emrinde mükerrer görüşüyle ödenmediği ifade edilen toplam 26 adet kanal açılması, toplam 197 adet Tıkalı Rabıt Açılması, Bahçelievler İlçesinde, iş emrinde mükerrer görüşüyle ödenmediği ifade edilen, 2011 yılı 34 adet kanal Açılması 34 adet, 350 adet rabıt açılması, 2012 yılı 19 adet Kanal Açılması, 153 adet Rabıt açılması iş kalemlerinde; ikinci kez çalışma yapıldığı anlaşılmıştır. "Atıksu ve İçmesuyu Hatları Bakım Onarım İşleri Teknik Şartnamesi"nin 2.3.7. maddesinde; "Tıkalı Rabıt ve Kanalların bakımı, açıldıkları tarihten itibaren 30 gün (takvim günü) müddetle yüklenicinin sorumluluğunda olacak ve bu süre içerisinde meydana gelecek tıkanıklıklar Yüklenici tarafından giderilecektir. Ancak, Yüklenicinin kusuru dışında mücbir sebeplerden dolayı aynı noktada meydana gelen tıkanıklıklar, gerekçeleri belirtilmek suretiyle tutanakla tespit edilecektir" hükmü dikkate alındığında; her ne kadar yüklenici anılan ikinci çalışmaların kullanıcıların kusurundan ve kullanım yoğunluğundan ileri geldiğini beyan etmişse de gerek dosyada gerek inceleme mahallinde, ikinci kez kanal ve rabıt açılmasının yüklenicinin kusuru dışında mücbir sebeplerden kaynaklandığı ile ilgili YAZILI BELGE bulunmadığı için bu konuda değerlendirme yapılamamaktadır.
F- İşin gecikme nedeniyle feshe konu olan % 0,53'lük kısmının gerçekleştirilememesinin yüklenicinin kusurundan ileri gelmediği kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla yükleniciden kaynaklanmayan sebeplere dayalı gerçekleşen gecikmelerde İdarece yapılacak olan süre uzatımı verilmesidir. Sözleşme hükümleri uyarınca süre uzatımı verilmesi gerekirken fesih yolu ile işin tasfiye edilmesi haksızdır. Dolayısıyla feshe dayalı nakte çevrilen teminatın iadesi gerekir. Bu doğrultuda 810.000,00 TL tutarındaki Kesin Teminat Mektuplarının ve güncelleme bedeli tutarı adı altında Kesin Hakediş Raporundan kesilen 185.802,09 TL'nin Kesin Teminat Mektuplarının güncelleme tutarına uygulanan 20.809,83 TL gecikme bedeli ile birlikte iadesi gerekir.
G- Yüklenici ...'nin 2010 ... Bakırköy-Bahçelievler Şube Müdürlükleri Mesuliyet Sahası içerisinde; bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atıksu ve içmesuyu hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi Yapım İşlerine Ait Sözleşmesinden doğan taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme eklerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işleminin iptali için İç İsleri Bakanlıaı aleyhine acılan dava sonunda 17.09.2014 tarihinde T.C, Ankara ... İdare Mahkemesi ... Esas ve ... Karar no'lu Kararında şu sonuçlara ulaşmıştır. "Buna göre, idarece onaylı 13.1.2014 tarihli ve 37 numaralı hak ediş raporunda imalat durumunun 10.751.996,07 TL olduğu, bu miktarın sözleşme bedelinin yaklaşık % 88'ine tekabül ettiği, sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilen dört iş kaleminin eksik kalan iş miktarının sözleşme bedelinin onbinde elli üçüne tekabül ettiği, anılan iş kalemlerinin bir kısmının da davacı şirket tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan ihaleyi gerçekleştiren idarenin sözleşmenin imzalanması ile davacı şirkete yer teslimi yaptığı, ihale dokümanı içerisinde ihale konusu işin ön/kesin projelerinin bulunduğunun belirtildiği görülmekte ise de... Noterliği marifetiyle gönderilmiş olan 7.1.2014 tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarnamede idarenin ihtiyaç durumuna göre işin başlangıcından itibaren peyder pey iş emirlerini verdiği bu itibarla uyuşmazlıkta onaylı bir iş programından bahsedilebilme imkânı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ihaleyi gerçekleştiren idarenin 7.1.2014 tarihli ihtarnamesinde verilen iş emirlerine ait bazı iş kalemlerinin iş programına uygun yapılmadığının belirtilmesine rağmen yukarıda da belirtildiği üzere idarenin ihtiyaç durumuna göre işin başlangıcından itibaren peyder pey iş emirleri verildiği bu itibarla uyuşmazlıkta onaylı bir iş programından bahsedilebilme imkânının bulunmadığı gibi iş programına uygun olarak yapılmadığı belirtilen A. 110 (periyodik bakım esnasından atık su ana kanal temizliği), A. 120 (periyodik bakım esnasında atık su ana kanal görüntülemesi), A. 131 (Q300 mm atık su hattının komple kaplama yöntemiyle rehabilitasyonu), B.428 (her çapta eski su sayaçlarının sökülüp yenisinin takılması işi), poz numaralı iş kalemlerinden, A.110, A. 120, A.131 poz numaralı kalemlere ilişkin işlemlerin yapılabilmesi için trafik ve kazı izinlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece alınmasının gerektiği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ise bu izinleri almadığını cevabi ihtarnameye cevabında açıkça belirttiği, bu durumun sebebi olarak da ihale dokümanında bu yönde bir hüküm belirlenmediği ifade edildiği ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 6. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca bu nitelikteki izinlerin ihaleyi gerçekleştiren idarece alınarak usulüne uygun yer tesliminin yapılmasının gerektiğiB.428 poz numaralı iş kaleminde ise verilmesi gerekli sayaçların 30.3.2011-31.05.2011 tarihleri arasında ihaleyi gerçekleştiren idarenin ambarında malzemenin bulunmaması sebebiyle verilmediğinin ifade edildiğibahsi geçen durumlar nedeniyle davacı şirketin edimini yerine getirememesinin esas itibariyle ihaleyi gerçekleştiren idarenin ihale konusu iş kapsamındaki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemesinden kaynaklandığı, bu tip hallerde de yukarıda yer verilen sözleşme ve şartname hükümleri uyarınca süre uzatımı kararı verilmesinin gerektiği, diğer taraftan 7.1.2014 tarih ve 00550 yevmiye numaralı ihtarname ile davacı şirkete eksik olan iş kalemlerini bitirmesi için verilen 10 günlük sürenin makul nitelikte olmadığı görüldüğünden davacı şirketin sözleşmeden kaynaklana yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır".
H- Sayın Mahkemece feshin dayandığı sebebin haklı olduğu ve işin tamamlanmasında yaşanılan gecikmenin idareden kaynaklanmadığı sonucuna ulaşılır ise bu halde fesih öncesi işlerin tamamlanması için verilen sürenin yeterli olup olmadığı ve buna bağlı olarak yeterli olduğu kanaatine ulaşılması halinde % 88,90 oranında tamamlanmış bir işin teminatının tamamının nakde çevrilmesinin konusunda ise değerlendirmemiz şu şekildedir: Feshin haklı olduğu kanaatine varılması halinde ise feshin hüküm ve sonuç doğurması için verilen sürenin sözleşme ve MK m. 2 Dürüstlük Kuralına uygun olması gerekir. İdare tarafından verilen 10 günlük sürenin makul olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi Sayın Mahkemenin takdirindedir. Yüklenici ...'nin, sözleşmenden doğan taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme eklerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işleminin iptali için İç İşleri Bakanlığı aleyhine açtığı davada, T.C. Ankara ... İdare Mahkemesi... Esas ve... Karar, 17.09.2014 tarihli kararında, ihtarnamede verilen 10 günlük sürenin makul nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Heyetimizin bu konuda yaptığı teknik değerlendirme sonucunda da ihtarnamede belirlenen geri kalan işin 10 günde bitirilmesinin mümkün olmadığı dolayısıyla ihtarnamede verilen sürenin yetersiz olduğu sonucuna varılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, sözleşmede ihtarname ile verilecek sürenin en az 10 gün olacağının belirlenmiş olması sonuca etkili değildir. Çünkü anılan hüküm verilecek sürenin alt sınırını belirlemektedir.
Sayın Mahkemece sürenin makul olduğu sonucuna varılması halinde işin % 88,90 oranında tamamlandığı ve bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık olmadığı göz önüne alındığında teminatın tamamının nakde çevrilmesi hususunun haklı olup olmadığı Sayın Mahkemenin takdirindedir şeklinde rapor sunmuşlardır.
Ana dosya davalısı, birleşen dosya davacısı ...vekili tarafından dosyaya sunulan Prof. Dr. ...'a ait 09.04.2014 tarihli mütalaada; kamu ihale esasına göre teklif birim fiyatı olarak ihale edilen işte, idarenin elinde ön/kesin proje olmadığı, idare tarafından ihtiyaçlara göre verilen iş emirleri kapsamında; onaylı iş programına göre işin sözleşmesel bitim tarihinde, işin %88,90'ının yapıldığı, idarece de kabul edilmektedir, yüklenicinin, idarenin ihtiyaç duyduğu yerlerdeki iş emirlerine göre yürütülen bir işte; artık işin iş programından bahsedilemez, zira program idarenin tekelinde olup, yüklenici idare talimatları ile işi yürütmek durumundadır. Dolayısıyla bunun yürütülmesinden doğan sorumluluk yükleniciye ait olmamalıdır.
İşin yazışma dosyası incelendiğinde; karşılıklı mutabakat ile işin yüksek oranda tamamlandığı görülmektedir. Kaldı ki idare; yüklenicinin iş kapsamında işin %11,99'luk kısmının süresi içerisinde tamamlanmama gerekçesinin idareden kaynaklandığı iddiasına ilişkin olarak cevabi yazısında; "yapım işleri genel şartnamesinin sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışı, ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 21.madde hükmü gereği işin %88,01'lik kısmı tamamlandığından işin geçici kabulünün yapılmasında bir engel bulunmamakla birlikte, idarece ihtiyacı olan ve söz konusu iş kapsamında yeteri kadar iş verildiğini..." ifade etmektedir.
Aykome kararlarına göre trafik önemli sorumluluk olup, trafiği durdurmak gerekmelidir. İdari kolluk yetkisi kapsamında can ve mal güvenliğinin idarece korunması ve sağlanması mutlak bir yetkidir. İdare bu sorumluluktan kaçınamaz veya bu sorumluluğu özel kişilere devredemez.
Yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen engellenmesi mümkün olmayan olayların hiç birisi taraflara sözleşmeden dönme hakkı vermemekte, bu olaylar ancak yükleniciye sürenin uzatılmasını isteme hakkı vermektedir. Somut olayda yüklenicinin haklarının ihlal edildiği, kamu zararı ve yüklenici zararının olduğu, işin yaklaşık %90'ı bitmişken teminatın tamamına el konulmasının hatalı olduğu gerekçeleri ile somut olaydaki fesih, teminata el koyma, yasaklılık kararının haksız ve hukuka aykırı olduğu yönünde mütala sunmuştur.
Ana dosya yönünden dava alacak davasıdır.
Ana dosyadaki davacı iddiası, davalı taraf savunmaları, taraflar arasındaki sözleşme, taraflar arasındaki yazışmalar, hak ediş raporları, alınan bilirkişi raporları, idare mahkemesi gerekçeli kararı ve tüm dosya kapsamınca ana dava dosyasında davacının davasının reddi gerektiğine kanaat getirilmiştir.
Alınan bilirkişi raporları ve dosyadaki mütalaa ile idare mahkemesi kararı dikkate alındığında, gecikmenin iş programına göre değil, idarenin iş emrine göre işlerin yürütülüyor olması ve idarenin alması gereken izinler olmasına rağmen, idarenin bu izinleri almamış olması nedeniyle, keza bir kısım kullanılacak malzemenin idare tarafından temin edilecek olmasına rağmen idarenin depolarında yer almadığının açıkça taraflar arasındaki yazışmalar ve dosyadaki tüm bilgiler uyarınca ve davacı idare tarafından iptal mahiyetindeki yazıları gereği işin gecikmesine davalı ...Şti'nin sebep olmadığı, gecikmeye bizzatihi davacının üzerine düşen izin, tedarik ve iş programı oluşturarak iş programı çerçevesinde hareket yerine iş programı dışına çıkarak iş emri şeklinde çalışmasından kaynaklandığı ve yine gecikmeye idare tarafından sebep olunmasına rağmen davalıya çekilen ihtarnamede davalıya verilen 10 günlük sürenin de işin niteliğine uygun düşmediği, makul bir süre olmadığı, bu hususun idare mahkemesi kararı ile de sabit olduğu, keza ihtarnamenin yasak savma kabilinde olduğu ve ...'nin M.K.2.maddeye dürüstlük kuralına aykırı davrandığı ve yine M.K 2. Maddede hakkın kötüye kullanılması yasağını da ihlal ederek sözleşmeyi haksız olarak feshettiğine kanaat getirilmiş, bu nedenle de teminat mektuplarını nakde çevirdikten sonra ayrıca güncelleme bedeli altında talep ettiği dava konusu 185.802,09 TL'ye ilişkin davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesi ... esas sayılı dosyası yönünden;
Davanın sözleşmenin feshinin haksız tespiti ile haksız olarak banka teminat mektuplarının nakde dönüştürülmüş olmasından kaynaklı 810.000,00 TL, 185.802,09 TL'lik güncelleme adı altında ve bunun gecikme bedeli olarak belirlenen 20.809,83 TL ile yargılama gideri adı altında kesilen 3.638,25 TL'lik ki toplam 210.250,17 TL'ye ilişkin ve yine ek imalat bedeli 185.432,46 TL ve idare tarafından hak edişinden kira bedeli adı altında KDV dahil olarak kesilen 42.607,83 TL'ye ve 5 adet binek araçtan kaynaklanan ve kesin hak ediş raporuna dahil edilmeyen 214.148,61 TL olmak üzere 1.462.502,07 TL'lik alacak istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraflar arasındaki sözleşme, alınan mütalaa, taraflar arasındaki yazışmalar, idare mahkemesi kararı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamınca davacının davasının kısmen kabulü ile fazlata ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davacı tarafa sözleşmeye dayalı olarak yaptırılacak işte, davalının kesintiye gidebileceği belirlenmiş olup, alınan bilirkişi raporlarında her ne kadar işin %89,90'ı tamamlandığı belirtilmiş ise de bu tespitin dosyadaki bilgi ve belgeler uyarınca doğru olmadığı, zira doğrusunun davalı idarenin davacıya sözleşme kapsamında yapması gerekip de tevdi ettiği bakiye %11,10'luk bir iş olmadığından işin sadece %90'lık bir kısmı ihale sözleşmesindeki hükme istinaden ihaledeki iş miktarından daha az bir işin davacı yükleniciye yaptırılması yönünde tevdi edildiği, buna göre de işin tevdi edilen işe göre ne kadarının yapıldığının tespiti gerektiği ve dosyadaki bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki sözleşme ve tüm dosya kapsamınca %88,90 oranında iş yapıldığı, karşılığın 10.751.946,07 TL olduğu ve buna göre de davacının bitirdiği iş oranının davalı tarafça kendisine verilen toplam iş oranının binde 53 olduğu ve bakiye %11'lik işin davacıya verilmemiş olması nedeniyle de davacının kendisine verilen işin %99'unun üzerinde tamamladığı anlaşıldığından bilirkişilerin bu yöndeki tespitlerine itibar edilmemiş, doğrusunun idare tarafından verilen iş üzerinden yapılan işin oranlanması olduğu ve bu oran sistemine göre de davacının kendisine verilen işin çok cüzzi bir kısmını, binde 53 ile tabir edilen kısmını yapmadığı, zira bilahare sözleşmenin feshinden sonra işin devredildiği firma tarafından yapılan işler ve tüm dosya kapsamı ile bunun sabit olduğu, bu nedenle de davalı idarenin %90'ın üzerinde bitmiş, %100'e yakın olan işe ilişkin sözleşmenin Yerleşik Yargıtay Uygulamaları gereğince ileriye etkili olarak feshedilemeyeceği, öncelikle feshin bu sebeple haksız olduğu, keza gecikmelerin davacıdan değil, davalı idareden kaynaklı olduğu, zira alınması gereken izinlerin idareye ait olduğu ve izin alınmadan özellikle Akome'den alınacak izinler yönünden ve trafik güvenliği sağlanmadan davacıya iş tevdi edilse bile izin almanın davalı idare uhdesinde olması nedeniyle işe başlamamasının ve işin bu nedenle gecikmesinde kusurun davacıya yüklenemeyeceğine, yine idarenin temin etmekle yükümlü olduğu bir kısım malzemeleri davacıya temin etmekte geciktiği bu nedenle de davacının edimini ifada kısmi gecikmeler bulunduğu, buna göre de davacıdan kaynaklanmayan gecikmelerden davacının sorumlu tutulamayacağı ve davacının tevdi edilen işte kendi kusurundan kaynaklanan gecikmesinin söz konusu olmadığı, bu nedenle davalı idare tarafından çekilen ihtarnamenin de haksız ve akabindeki sözleşmenin feshinin de haksız olduğuna kanaat getirilmiştir. Yine bir an için idarenin davacıya ihtarname çekebileceği kabul edilse bile davacı eksik işler için vermesi gereken sürenin işin niteliği gereği makul bir süre olması gerektiği, oysa davalının makul bir süre vermediği, davacıya çektiği ihtarnamede 10 günlük süre verdiği, bu sürenin işin niteliğine uygun düşmediğinin bilirkişilerce tespit edilmesinin yanında, idare mahkemesi kararı ile de sabit olduğu, kaldı ki davalı idarenin çektiği ihtarnamedeki sürelere dahi uymadan, sözleşmenin 26.maddesine aykırı davrandığı, zira 26.maddesinde 20 gün süreli bir ihtarda bulunulması ve bu süre sonucunda yerine getirilmez ise cezai şart uygulamasının yapılabileceği, oysa davalının sözleşmenin hem bu hükmüne aykırı davrandığı, hem de ihtarnamedeki süreyi beklemeden işi alelacele bir başka firmaya devrettiği de dikkate alındığında sözleşmenin feshinde haksız olduğu sabit hale gelmiştir.
Davalı idare sözleşmenin sözleşme feshinin haksız olması nedeniyle davacının yedinde bulunan toplamda 810.000,00 TL'lik banka teminat mektubunu nakde dönüştürmesinin de haksız olduğu ve bu nakde dönüştürmenin yapıldığı tarihten itibaren de eyleminin davalı nezdinde haksız fiil, sebepsiz zenginleşme hükmünde olacağı cihetiyle temerrütünün de 05.02.2014 tarihinde gerçekleşmiş olduğu, buna göre de toplamda 810.000,00 TL'lik banka teminat mektubunu haksız olarak nakde dönüştürmüş olması nedeniyle bu miktarın 05.04.2014 tarihinden itibaren tarafların tacir olduğu da dikkate alınarak davalıdan tahsili ile davacıya avans faizi ile verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Davacının bir diğer talebi olan 185.802,09 TL'lik alacak kalemi yönünden de davasının kabulü gerektiğine kanaat getirilmiştir. Zira davalı idarece mahkememizin ana dosyasında 185.802,09 TL'lik alacağın haksız olarak nakde çevirdiği, teminat mektuplarının güncellenmiş değeri olarak mahkemeden talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece karar verilmesini dahi beklemeden davacı hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle uhdesine aldığı oysa teminat mektubu nakde çevirme şartlarının oluşmadığı ve nakde çevrilen teminat mektuplarının bedellerinin iadesine karar verildiğine göre sözleşme uyarınca nakde dönüştürülen teminat mektuplarının güncellenmiş değerlerinin de davalı idare tarafından davacıdan talep edilemeyeceğine kanaat getirilmiş, nitekim bu husustaki davalı idarenin ana dosyadaki davacı sıfatıyla açmış olduğu davası da reddedilmiş olmakla; bu miktar alacağın tahsil edildiği 31.12.2014 tarihinden itibaren bu kısmı ile yine davalı idare tarafından bu kısma ilişkin olarak davacıdan tahsil edilen 20.809,83 TL'lik gecikme bedeli ve sanki yargılama lehine sonuçlanmış da oluşan yargılama giderlerine mahkemece karar verilmiş gibi henüz yargılama devam ederken bu kalem altında davacı hak edişinden kesilen 3.638,25 TL'lik yargılama gideri kalemi olmak üzere toplamda (185.802,09 TL + 20.809,83 TL, + 3.638,25 TL= ) 210.250,17 TL'nin tahsilat yapıldığı tarihten itibaren tahsilatın haksız olduğu nedenle davalı temerrütü oluştuğundan 31.12.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Davacının bir diğer talebi olan ek imalat bedeli başlığı altında talep ettiği 185.432,46 TL'lik alacak talebi yönünden de bilirkişi raporundaki bilirkişi görüşlerinin aksine kabulü gerektiğine kanaat getirilmiştir. Zira B 132 Poz numaralı tıkalı rabıt açılması ve B-153 Poz numaralı tıkalı kanal açılması iş kalemlerinde 2 kez çalışma yapıldığı sabit olup, ihtilaf bu 2. çalışmanın ek imalat mı yoksa davacının daha önce yapmış olduğu işlerin kusurlu yapılmış olması veya kusurundan kaynaklı olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Atık su ve içme suyu hatları bakım onarım işleri teknik şartnamesi" 2.3.7.maddesi uyarınca yeniden yapılan işlerde yüklenicinin kusuru dışında mücbir sebeplerden kaynaklandığına dair yazılı belge bulunmadığı için 146.535,00 TL ve güncellenmiş haliyle talep edilen 185.432,46 TL'lik talebine ilişkin bilirkişilerce değerlendirme yapılamadığı, davacı tarafça bu yönde bir ispat sunulamadığı gerekçesiyle talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de bilirkişilerin görüşlerine iştirak edilmemiştir. Sözleşme hükmüne göre ihtilafın çözümü ispat yüküne ilişkin olup, ispat yükünü bilirkişiler yanlış değerlendirmiş ve ispatı idare yerine davacıya yüklemiş olduklarından hatalı değerlendirmede bulunmuşlardır. Hukuki değerlendirme mahkememize ait olup bu nedenle yeniden bilirkişi raporu alınmasına ihtiyaç duyulmadan ispatın kime ait olduğu mahkememizce belirlenmiştir. Bilirkişiler tarafından 2.kez yapılan işlerin mücbir sebepten mi yoksa davacının kusurundan mı kaynaklandığına ilişkin tespit edilemediği belirtilmiş olmasına rağmen, mücbir sebebin olup olmadığının ispatının davacıya yüklenemeyeceği gibi, davacının kusurundan kaynaklı 2.kez imalat yapıldığının söylenebilmesi için de bu hususun davalı idare tarafından ispatlanması yani kusurun davacıda olduğunun ispatlanması gerekir. Oysa davacı taraf yaptığı işe ilişkin hak ediş raporu düzenlemiş ve işi davalı idareye sağlam olarak teslim ettikten sonra varsa davalı idarenin davacıdan kaynaklanan kusur veya ayıplı ifayı gösteren bir tutanak veya tespit yaptırmış olması ve dosyaya sunmuş olması gerektiği, oysa bu yönde herhangi bir ayıplı ifaya ilişkin tutanak, tespit veya davacı kusurundan kaynaklanan bir tespit ve iddiası ve iddiayı ispatlar delili bulunmadığından işin sağlam olarak usulüne uygun şekilde davacı tarafça tamamlandıktan sonra idareye teslim edildiği, idarenin de ayıpsız olarak teslim aldığı veya ayıp varsa dahi bunu usulünce tespit ve ihbar etmediği, buna göre de davacının varsa kusurunun davalı tarafça ispat edilmesi gerektiği, oysa bu yönde ispat bulunmadığı ve işlerin 2.kez yapılmış olmasının da mücbir sebep veya kullanımdan kaynaklı olduğuna, bundan da davacının sorumlu olmayacağına, bu nedenle de 2.kez yapılan işlerin ek imalat olarak kabulü gerektiğine kanaat getirilmiş ve bu nedenle de 185.432,46 TL'lik imalatın ek imalat olduğunun kabulü ile 31.12.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte bu kalem alacağının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Davalı tarafça davacının hak edişinden kesilen KDV dahil 42.607,83 TL'lik davacı alacak kalemi olarak talep edilen ve idare tarafından davacının hak edişinden kira bedeli adı altında yapılan kesintinin de davacıya iadesi gerektiğine kanaat getirilmiştir. Zira bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere davalı tarafça davacıdan yapılan 42.607,83 TL'lik kısmın kesin hak ediş raporunun düzenlendiği 31.12.2014 tarihli tutanağın davacı tarafça ihtirazı kayıtla imzalandığı, buna göre de davacının bu kesintiye muvafakatinin bulunmadığı ve idare tarafından düzenlenen belgede belirlenen bu miktarın barakalara ait olduğu ve davacıya devredildiği oysa idarenin beyanının satış sözleşmesi kurma yönünde bir öneri olarak değerlendirilebileceği, ancak bunun kabulü için açıkça yüklenici olan davacı ...Ştinin kabul etmesi gerektiği, bunun tam aksine ...'nin ihtirazi kayıtla belgeyi imzaladığı ve idarenin işleminin "yapım işleri genel şartnamesi " madde 16/3 " bina ve barakalar, ister bedeli karşılığında ister bedelsiz yapılmış olsun, işin bitiminde idarenin mülkü olur." hükmüne dayanmasına rağmen, dayandığı hükmün elde etmek istediği sonuçla da uyumlu olmadığı, zira bahsi geçen barakaların davacı tarafça yapılıp da davalıya bırakılacak nitelikte olmadığı, zira davacının da bu şekilde yaptığı bir barakanın olmadığı, barakanın idareye zaten ait olduğu ve taşınabilir nitelikteki bu yapının idare tarafından davacıya satış gayesiyle hareket edildiği, oysa davacının zoraki olarak bu satışı kabul etmesini gerekir ne ihale sözleşmesi ne teknik şartnamelerde bir yükümlülüğünün bulunmadığı, buna göre de idarenin davacının rızası olmadan hak edişinden yapmış olduğu kesintinin, hangi ad altında kesilmiş olursa olsun haksız ve davacı yönünden sebepsiz zenginleştirme oluşturacak şekilde olduğu cihetiyle bu kısma ilişkin davacı talebinin de kabulü ile yapılan 42.607,83 TL'nin 31.12.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafın bir diğer talebi olan sözleşme kapsamında davalı idareye teslim edildiği bildirilen 5 adet binek araçtan kaynaklanan ve kesin hak ediş raporuna kaydedilmeyen 214.148,61 TL'ye ilişkin alacak kalemi yönünden ise talebi yerinde görülmediğinden davacının bu kısma ilişkin davasının reddine karar vermek gerekmiştir. Zira bilirkişi raporu ile de doğru bir şekilde tespit edildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin "diğer hususlar" başlıklı 34.3.maddesinde "yüklenici, yapı denetim görevlisinin iş ile ilgili her türlü çalışmaları ve işlerin denetimi için yapı denetim görevlilerinin ulaşım ve....ihtiyaçlarını karşılayacaktır" şeklindeki hüküm dikkate alındığında inceleme mahallinde 4 aracın varlığı kabul edilmiş olduğundan ve açıkça yapılan işlerin farklı bölgelerde olması ve yapı denetim elemanlarının farklı zaman ve farklı mekanlarda denetim yapması gerektiği hususları dikkate alındığında; davacı tarafın iddiasının aksine, tek aracın yapılan işlerin denetiminin yapı denetim elemanlarınca denetimi için yeterli olamayacağı, kaldı ki bir an için olacağı kabul edilse dahi davacının tacir olduğu ve 6102 sayılı yasanın 18.maddesinde öngörülen tacir basireti yükümlülüğü nedeniyle sözleşme imzalanırken bu maddeye şerh koyma, kabul etmeme ihtimali bulunmasına rağmen veya bu maddeden dolayı hesabını yaparak teklif vermesi gerekmesine rağmen bu yönde davranmadığı, haliyle de kusurun varsa kendisinden kaynaklı olduğu, buna göre de hem teknik olarak bir aracın yapılan işlerin farklı mekanlar ve farklı zamanlara ait olması ve denetim elemanlarının farklı mekan ve farklı zamanlarda denetim yapabilmesi için İstanbul'un trafik sorunu dahi düşünüldüğünde tek aracın yeterli olamayacağı, buna göre de hem bu sebepten hem de yeterli olduğu kabul edilecek olsa dahi tacir basireti ve sözleşmeyi imzalarken davacının bu durumu fark etmemiş olması halinde dahi kusurun kendisinden kaynaklanmış sayılacağı ve hiç kimsenin de kendi kusurundan kendisine hukuki yarar sağlayamayacağı ilkesi uyarınca davacının bu kaleme ilişkin talebi yönünden davası yerinde görülmediğinden ve taraflar arasındaki sözleşme Diğer Hususlar başlıklı 34/3.maddesi uyarınca bu araçları karşılamakla yükümlü olduğundan bu kısma ilişkin talebin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
A-1-Asıl dava yönünden davanın REDDİNE,
A-2-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 44,40 TL ilam harcının peşin alınan 3.173,05.-TL'den düşümü ile geri kalan 3.128,65 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
A-3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üstünde bırakılmasına,
A-4-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 17.098,13.TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
B-1-Birleşen İstanbul ... ATM'nin ... esas sayılı dava dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile,
a-810.000,00 TL banka teminat mektubunun nakde dönüştüğü tarih olan 05/02/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile,
b-185.802,09 TL lik güncelleme adı altında ve bunun geçikme bedeli olarak belirlenen 20.809,83 TL ile yargılama gideri adı altında kesilen 3.638,25 TL ki toplam 210.250,17 TL nin 31/12/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile,
c-Ek imalat bedeli 185.432,46 TL nin 31/12/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile,
d-Kira bedeli adı altında KDV dahil hakedişten kesilen 42.607,83 TL nin 31/12/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
B-2-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 85.270,72 TL karar harcından peşin alınan 24.975,88 TL'nin mahsubu ile geri kalan 60.294,84 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
B-3-Davacının yaptığı 25.034,68-TL yargılama giderinden red ve kabul oranına göre hesaplanan 21.367,86-TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
B-4-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 61.398,71 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
B-5-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 18.802,69.TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
2-Birleşen dosya davacısının fazlaya ilişkin istemlerinin reddine,
3-Karar kesinleştiğinde artan gider avansının ilgilisine iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Başkan
E-imza
Üye
E-imza
Üye
E-imza
Katip
E-imza
BİRLEŞEN DOSYADA HARÇ BEYANI YARGILAMA GİDERİ/
85.270,72 TL İ.H 25.007,68 TL İlk masraf
24.975,88 TL P.H/ 27,00 TL Tebligat gideri
60.294,84 TL Bakiye harç25.034,68 TL