T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/587 Esas
KARAR NO: 2019/420
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/06/2015
KARAR TARİHİ: 07/05/2019
Mahkememizden verilen ... Esas... Karar sayılı 03/06/2014 tarihli karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2014/15098 E. 2015/593 K. Sayılı ilamı ile bozulmuş olup, bozma ilamı kesinleşmekle H.M.K. nun 363. maddesi gereğince resen ele alınarak esas defterinin yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılarak yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından davalı borçlu şirket aracılığıyla 2012 yılının yılbaşı hediyeleri için hediye paketlerinin kargo yoluyla taşınması ve müşterilere teslimi için anlaşma yapıldığı, taşınan hediye paketlerinden 39 tanesinin kargoda kaybolduğunu, bunun üzerine kurye şirketiyle görüşmeler yapıldığını ve ödeneceğinin söylendiğini, fatura kesilerek istekleri doğrultusunda gönderildiği, buna karşılık ödeme yapılmadığını vurgulayarak İstanbul ... İcra Md.nün ... sayılı dosyasıyla takip yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğu ve eldeki davanın açıldığını vurgulayarak itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yersiz olduğunu, müvekkil firmaya dağıttırılan paketlerin içinde değerli hediyeler olduğu iddiasını kabul etmediklerini, ancak müvekkil firmanın dergi, broşür, katalogları dağıtmayı taahhüt ettiğini, bunun aksi olanların ispatı gerektiğini vurgulayarak davanın reddi ile % 40 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
İcra İflas Kanununun 67/1 maddesine göre 'Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Md.nün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 3.960,76 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında bulunan taşıma ilişkisinden kaynaklı ticari ilişki gereğince davacı tarafından taşınma için verilen eşyaların taşıma esnasında kaybolması üzerine oluşan zararın tahsili için başlatılan icra takibine yapılmış itirazın iptali noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında taşıma sözleşmesi veya bu konudaki anlaşma nedeniyle ticari ilişki başladığı anlaşılmakta olup bu ticari ilişki neticesi davacı şirket tarafından davalı kargoya mallar verildiği tartışma konusu değildir. Taraflar arasındaki tartışma konusu iddia edilen hediye paketlerinden 39 tanesinin kaybolduğu ve bunun bedelinin istenip istenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İstanbul Kapatılan ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas...Karar sayılı dosyasından yapılan yargılamada; Tarafların ileri sürmüş olduğu deliller toplanmış teslim fişi ve fatura ibraz edilmiş ve bunun sonucunda da kaybolduğu iddia edilen malın teslim edildiği bu belgelerden anlaşılmakta olup gerçekten alacağın varlığının ve teslim olgusunun da değerlendirilmesi bakımından mahkememizce Mali Müşavir ...'dan rapor alınmasına karar verilmiş ise de 23/09/2013 havale günlü dilekçe ile davalı tarafın defterlerinin İzmir'de bulunduğu belirtilmesi sonucu öncelikle İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak rapor alınmıştır. Alınan raporda 3.573,42 TL alacağın davalı yasal defter kayıtlarına göre davacının düzenlediği faturanın davalının yasal defterlerine kaydedilmediği dava dilekçesinde fatura içeriğinin kesinleştiği tarihten itibaren değişen oranlarda faizi ile birlikte alacağın kabul edilmesi halinde 5.573,42 TL olabileceği belirtilmiştir. Mahkememiz davacı kayıtları üzerinde de inceleme yapmış ve bu inceleme sonucunda asıl borcun 3.573,42 TL olduğu vurgulanmıştır. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı karşısında taraflar arasında yapılan taşıma anlaşması gereğince davacının hediyelik eşyalarının taşındığı anlaşılmaktadır. Bunlardan 39 adedinin kargoda kaybolduğu ileri sürülmüştür. Dosya içinde mevcut 28/12/2011 tarihli teslim fişinde teslim edildiği anlaşılması karşısında davacının takip talebinde de belirtildiği gibi 3.573,42 TL alacaklı bulunduğu anlaşılmakla itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiştir.
Mahkemece verilen karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2014/15098 E. 2015/593 K. Sayılı ilamı ile "Davalı, teslim edilemeyen 39 adet gönderinin iade edildiğini savunmuş ve bu hususu ispata yarayacak bir teslim fişi sunmuş ise de, davalının bu savunması üzerinde durulmamış ve teslim fişinin geçerliliği irdelenmemiştir. Bu itibarla mahkemece, davalının gönderilemeyen paketleri davacıya iade edip etmediği ve teslim fişinin geçerli olup olmadığı araştırılmadan hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, kabule göre, gönderilmediği iddia edilen paketlerin içeriğinin ve değerinin belirlenmemesi ve davalının sorumlu olduğu miktarın hüküm yerinde tartışılmaması da doğru olmamış" gerekçesiyle bozulmuş ve mahkememizce yargılamaya devam olunmuştur.
Bozma doğrultusunda yapılan yargılamada, teslim fişi üzerinde imza incelemesi yaptırılmış, 28/01/2019 tarihli grafolog bilirkişi raporunda teslim fişindeki imzanın teşhis ve tespite götürecek yeterli parametre / materyali haiz olmayan, herkes tarafından kolaylıkla oluşturulabilecek basit tersimli bir figür olmasının karşılıklı analizleri olumsuz etkileyeceği, bu imzanın davacı şirket yetkililerine ait olup olmadığına ilişkin olarak grafolojik tespit yapılamayacağını bildirmiş olmakla, mahkememizce teslim fişi üzerindeki imzanın dikkate alınamayacağına kanaat edilmiştir.
Davacı taraftan bozma ilamı doğrultusunda 39 adet gönderiye ilişkin açıklama yapılması istenilmiş, davacı vekili 16/04/2019 tarihinde sunduğu dilekçesinde; "taraflar arasında henüz hukuki süreç başlamadan; 29/03/2012 Tarihinde; davalı şirket çalışanları tarafından müvekkilim şirketten kayıp hediye paketlerinin değerini gösterir fatura istemişler ve müvekkil şirket de faturayı kesip göndermiştir. Buna göre 29/03/2012 tarihli mail yazışması aynen şöyledir: Bedeli 1.691,80 USD +KDV olup; 27/03/2012 tarihinde USD Kuru 1.79 TL olup; 3.573,42 TL KDV dahil fatura kesilerek tarafınıza gönderilmiştir denilmiştir. Buna göre 39 adet kayıp hediye paketinin içeriği: 39 Adet Hediye Paketinin 33 Adetinin içerisinde DERİ İTHAL CÜZDAN vardır, Ancak paketlerden bir tanesi bir aileye gönderilmiş olup içinde 2 adet cüzdan vardır, yani 33 Adet hediye paketinde toplam: 34 cüzdan vardır. 33 pakette 34 adet cüzdan bulunmakta olup; 34 x 45 USD = 1530 USD deri ithal cüzdanlardır. 5 pakette 5 adet ithal anahtarlık bulunmakta olup; 5 x 20.5 USD = 102.5 USD ithal anahtarlıklardır. 1 pakette 1 adet x anahtarlık + cüzdan = 58 USD olup; toplam 39 adet pakette 40 adet ürün bulunmaktadır ve toplam fiyatları: 1.691 USD yapmaktadır, fatura tarihindeki USD kuru: 1.79 TL olup; TL karşılığı + KDV eklenince 3.572 TL rakamına ulaşılmaktadır. zaten bu rakam davalıyla mutabık kalınan ve davalının isteği üzerine fatura kesilip gönderilen rakamdır." şeklinde açıklamada bulunmuştur.
Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında taşıma ilişkinin mevcut olduğu, alacağın davalıdan talep edildiği, ancak davalı tarafından davacı şirkete ödemede bulunulmadığı,bunun üzerine İstanbul ... İcra Md.nün ... esas sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, mahkememizce yapılan değerlendirme ve davacı vekilinin 39 adet gönderiye ilişkin açıklamaları kapsamında alacak miktarının talepteki gibi olduğunun anlaşıldığı, teslim fişindeki imza incelemesinin bir sonuç doğurmayacağı, davalının kargoda kaybolan eşyaların bedelinden sorumlu olduğu kanaatiyle davalının itirazında haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin devamı ile itirazın iptaline karar verilmiştir.
İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." İşbu davada davalı mahkememizce dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile (dava dilekçesindeki harca esas değer de dikkate alınarak) İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasına davalı tarafça yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin 3.573,42-TL asıl alacak üzerinden aynı koşullarla kaldığı yerden devamına,
2-Belirlenen 3.573,42-TL asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 244,10 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 53,10 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 191,00 TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 77,55 TL toplam harç ile yargılama aşamasında yapılan tebligat, posta ücreti 215,75 TL, bilirkişi ücreti 1.100,00 TL olmak üzere toplam 1.393,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, hüküm altına alınan miktar itibariyle kesin olarak karar verildi.
Katip ...
Hakim ...
¸