T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2014/307 Esas
KARAR NO:2021/223
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:15/09/2014
BİRLEŞEN ....ASLİYE TİCARET MAH.... E.SAYILI DOSYASI
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:15/09/2014
KARAR TARİHİ:22/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVA (... ATM'nin ... esas (eski esas: ... ATM'nin ... esas sayılı dosya) :
DAVA; Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin yurt dışından ithalatı bilmeyen bir şirket olduğunu, yapmak istediği şeker işi ile ilgili olarak müvekkili şirket ortaklarının tanıştığı davalılardan ...'in müvekkillerini ikna edip güven sağlayarak, kendisinin de temsilcisi ve ortağı olduğu davalı ... Holding adlı şirket ile müvekkili arasında 3 adet ham şeker transit ticaret satış sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmelere istinaden 3 adet transit ticaret beyannamesinin ... ... Şubesi ile ... Kurumu AŞ ... Şubesi nezdinde açılarak, ticarete esas mal olan şekerlerle ilgili de bu bankalardan 3 adet akreditif açıldığını, akreditiflerle ilgili tüm yazışmaların da ... AŞ ve ... tarafından yapıldığını ve müvekkilinin ... getirttiği şeker emtialarının ... yine davalı ... tarafından bulunan ve müvekkiline kendisinin ortağı olduğunu söylediği... Şirketi'ne teslim edildiğini, akreditif bedelleri ödenmediği halde bir daha da bu mallardan ve mal bedellerinden hiçbir haber çıkmamakla, müvekkilinin bütün bu şirketleri temsil eden ... ve bu şirketlerce kandırıldığını ve organize bir eylemle dolandırıldıkları anlaşılmakla ve satılan şekerlerin bedellerini alamamakla işbu davanın açıldığını, izah edilen sebeplerden dolayı müvekkilinin kaybı olan şeker bedeli 2.788.258 USD alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki Merkez Bankası'nın döviz satış kuru üzerinden TL olarak ve dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca vadeli dolar mevduatına ödenen en yüksek faiz ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA: ... ATM'nin ... esas (eski esas: ... ATM'nin ... ) sayılı dosyadaki dava
DAVA:davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Davalı ... ... Şti ile dava dışı ... A.Ş. (eski ... Kurumu A.Ş.) akdedilen Genel Kredi Sözleşmesine istinaden davalı şirket adına ...; ... nolu akreditiflerin ödenmesi için karşılıklı 925.458-USD ile 962.178,92 USD tutarlı krediler nedeniyle müvekkilin ... A.Ş. Genel Kredi Sözleşmesinin Müşterek ve Müteselsil Kefili olması dolayısıyla 797.887,56-YTL (571.962-USD) ödemek zorunda kaldığı ve bu alacağın tahsilini sağlamak için borçluya ve diğer kefillere rucü hakkından dolayı 02/06/2004 tarihine kadar davalılara ihtarname ile süre tanınmış olup 01/06/2004 tarihi itibarı ile ödenen 797.887,56-YTL (571.962-USD) ana para ve işlemiş 246.972,25-YTL avans faizi olmak üzere alacak 1.044.859,80- Yeni Türk Lirasına ulaşmış olup davalı ... İnşaat Gıda Dış Ticaret ve Teks İmalat San. Ltd. Şti'nin bu tutarın tamamından sorumlu olup Genel Kredi Sözleşmesinin kefilleri olan diğer davalıların her biri ana para tutarın beşte biri(1/5) olan 208.971,96-YTL ve ana paraya işleyecek yıllık avans faiziyle birlikte sorumlu olup her türlü fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile tüm davalıların müşterek ve müteselsil olarak şimdilik 10.000-YTL'lik ana para kısmının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyamız ile birleştirilen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına Davalılardan ... .... Ltd. Şti ile ... ve... vekili cevap dilekçesinde ; Davanın reddini, davacının birleştirme talebinin reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Mahkememizde görülen asıl davanın, davacının davalılar tarafından şeker ticaret için ikna edilip dolandırıldığı iddiasıyla, ticari işe konu olan şeker bedeli için 2.788.258 USD7nin davalılardan tahsiline ilişkin olduğu, birleşen davanın ise, davalı ....Ltd Şti ile banka arasındaki GKS dolayısıyla müşterek müteselsil kefillikten dolayı ödenen kredi borcu için ödenen bedelin tahsiline ilişkin olduğu görülmüştür.
Dosyada bilirkişiler ..., ... ve ...'ndan oluşan heyetten rapor alınmış olup, bilirkişiler raporda " Davacı şirketin, ,... şeker ithal edip.transit ticaret yolu ile bu şekerleri İsviçre'ye ihraç etmek için, gerekli işlemleri başlattığı ve TRANSİT TİCARET BEYANNAMELERİNİ tanzim etlirdiği sabittir.keza, davacının ... bank kanalı ile, şeker ihracatçısı ... lehine 878.600) USD tutarında bir akreditif ve ... kurumu kanalı ile, yine ayşnı ihracatçı dehine,biri 925.458 USD ve diğeri 952..600 USD tutarında toplamı üç adet gayri kabili rücu akreditif açtırdığı da sabittir. Dosya mündericalından bu akreditifler karşılığı ithali ve transit ticarete konu teşkil eden malların akıbeti hakkında hiçbir ... bulunmamakta ve davalılar da savunmalarında bu konuda herhangibir beyanda bulunmamışlardır. -Taraflarca sunulan 17.05.2004 tarihli PROTOKOL ve yine aynı tarihli PROTOKOL EK 1 incelenmiştir. Bunlardan PROTOKOL adı verilen anlaşma,bu davanın davacısı ile.bir takım davalıların borçlu bsıfatını ihraz ettikleri ve ... KURUMUNUN ise ALACAKLI sıfatın aldığı bir protokol oluplanılan kurum taralından bedeli ödenen akreditif borcunun tasfiyesine ilişkin bulunmaktadır.Bu protokol mucibince,bu davanın davacısı 962.179 USD tutarındaki akreditif bedelinin 122.179 USD'lik bölümünü alacaklıya ödeyecek, bakiye 840.000 USD'lik bölümünü ise ... DIŞ TİCARFT A.Ş. Ödeyecektir. -Protokol Ek | deki HESAP MUTABAKATI başlıklı 3.,maddeye göre, 17.05.2004 TARİHLİ ... KURUMU A.Ş.İLE YAPILAN PROTOKOL HESAP KONUSUNDA NİHAİ OLUP,BUNUN HARİCİNDE: TARAFLAR ARASINDA BORÇ KALMAMIŞTIR.Buna göre şayet taraflar 17.05.2004 tarihli protokolla, ... kurumuna karşı yüklendikleri edimleri yerine getirdikleri takdirde, ortada TARAFLARIN YEKDİĞERİNDEN TALEBEDEBİLECEĞİ BİR BORÇ KALMAYACAKTIR. Davacı vekili, 13.07.2005 tarihli dilekçesinde davalıların, yukarıda sözü edilen protokollara uygun ödeme yapmadıklarını beyan etmiş, davalılar ise bu beyana karşı bir cevap vermemişlerdir. “Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede davacının şeker ihracatçısına tüm borcunu ödediği.buna mukabil malı ihrac ettiği ... ...'tan 2.2.788.258 USD alacaklı bulunduğu görülmüştür. Davalı ... Ücaret şirketlerinin defterlerinde isc,davacı şirketle ilgili bir kayda rastlanmamıştır.... dış ticarct A.Ş.nin kayıtlarında,bu davada sılalı bulunmayan .../'la ilgili borç kaydı vardır. “Bütün bu belge ve kayıtlar ile iddia ve savunmalardan kesin bir sonuç çıkarmak mümkün değil ise de,her iki protokolun birlikte incelenmesinden taraflar bu protokollarda belirlenen edimlerini eksiksiz olarak yörine getirdikleri takdirde.davanın bu tarafları arasında HİÇBİR BORÇ İLİŞKİSİNİN KALMAYACAĞI AŞİKARDIR.Ne var ki,davacının iddiasına göre, protokollarda edimleri belirlenen davalılar,bu edimlerini yerine getirmemişlerdir. Bu davalılar ise,bu konuda hiçbir beyanda bulunmadıkları gibi,bu edimlerini yerine getirdikleri ” hususunda bir kanıt ta getirmemişlerdir. Şayet. protokulda edimleri belirlenen ... A.Ş. edimlerini yerine getirmemiş ve bu edimler müteselsil borçlu sılatı ile davacının uhdesinde kalmış ise, davacınm,... DIŞ TİCARFT A.Ş.den 840.000 USD tutarında bir alacağı bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Davalılardan ... ... ..., ise.kendisine tebligat yapılmadığından ve diğer davalıların da bu şirketi temsile yetkili olduğu hususnda bir kanıt getirilmediğinden, bu şirketin davaya ilişkin cevapları bilinememektedir. Ancak,davacının ticari defterlerinde bu davacıdan 2.788.258 USD alacaklı bulunduğu kayıtlıdır. Maruz nedenlere binaen, mevcut beyan ve belgeler ışığında. a)Şayet protokolda belirlenen edim ... Dış tic.A.Ş.tarafından yerine getirilmemiş ve bu edim davacının üzerinde kalmış ise,davacının,... diş ticaret A.Ş.den 840.000 USD alacaklı bulunduğunu b)Davacının ... Holdune hariç,diğer davalrlardan alacaklı bulunduğuna dair bir deli! görülemediğini c)... ... tan ise.defter kayıtlarına göre 2.788.258 USD alacaklı gözüktüğü ancak bu alacağın ,incelenen protokollarla bir bağlantısı bulunup bulunmadığının tesbit edilemediğine " dair beyanlarda bulunmuşlardır.
Dosyada yeniden bilirkişi incelemesi yapılmış olup, bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından sunulan 26/10/2009 tarihli kök raporda; "2009-... ESAS SAYILI DOŞYA (Bidayette, T.C. Asliye ... Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının; önce Sayın Mahkeme nezdindeki ... esas sayılı dosyayla birleştirildiği, bilahare Sayın Mahkemenin 05.03.3009 tarihli celsesinde tefrik edildiği ve bu esas numarasını aldığı) AÇISINDAN; Bu dosyanın Davacısı ... A.Ş.nin, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan kefaleti dolayısıyla Sözleşme asıl Borçlusu Davalı ... ... San. Ltd.Şirketi adına. alacaklı Bankaya'Kuruma topları 571.942 USD ödeme yaptığı. Bu nedenle adı geçen asıl kredi barçlusu Davalıdan, ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faizleri ayrık 571.962 USD ana para alacaklı bulunduğu, Bu kapsamda; Davacının asıl kredi borçlusu Davatı adına ödeme yaptığı tarihlerinden itibaren, ödeme yaplığı tutarlar İçin (09.10.2005 tarihinde 500.000 USD; 16.10.2003 tarihinde 35.000 USD. 31.10.2003 tarihinde 20.000 USD; 12.11.2003 tarihinde 16.962 USD olmak üzere) tahsil tasfiye tarihlerine kadar 3095 Sayılı Kanunun 4/a Maddesine istinaden, Devlet Bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygularmasnın gerektiği. Öte yandan; Genel Kredi Sözleşmesinin kefilleri olan diğer Davalıların (Mehmet Karadağ: ...; ... ve ...). Davacının ödediği tutar olan 571.062 USD'nin 1/5 oranında (571.962 USD:557 114.392 USD) Davacıya karşı sorumluluklarının mevcudiyerinin söz konusu olduğu, ... ESAS SAYILI DOSYA AÇISINDAN. Bu dosyanın Davacısı ... İnş.Gıda Dış Ticaret Teks.İmalat San. Vie.Ltd.Şirketidir, Davalılar ... A.Ş.. ... ve ...'ten herhangi bir alacağının bulunduğu yolunda bir tespitin yapılamadığı, Diğer Davalılar ... ile ... ... şirketlerinin ... A.Ş. ile ilişkilerinin (dava dilekçesinde: Davalı ...nin, yabancı menşeli bu şirketlerin acentası temsilcisi olduğu ileri sürülmektedir) ne olduğu konusunda sormut belgeye dayalı tespit ve değerlendirme yapılamadığı gibi. amlan yabanc: menşeli Şirkedlerin savunmalarının dava dosyasında yer almaması nedeniyle, Davacının iddialarıyla İsgilerinin davalı konumunda ne olduğunun da anlaşılamadığı, Hal böyle olmakla birlikte, Davacının yasal defter kayıtlarında Davalı ....'den 2.788.258 USD kayden alacaklı bulunduğunun görüldüğü, ancak bu alacağının tahsil edilmemesinin nedeninin ve diğer Davalıların bu nedene bağlı sorumluluklarının mevcut olup olmadığının tespit edilemediği" ne dair görüşlerde bulunmuşlardır.
İtirazlar üzerine bu bilirkişilerden ek rapor alınmış olup, bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından sunulan 26/10/2011 tarihli ek raporda 26.10.2009 Tarihli Kök Raporomuzda varılan sonucu değiştirecek herhangi bir yeni tespit ve değerlendirmenin bulunmadığı belirtilmiştir.
... ATM'nin ... esas sayılı dosyasında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 17/12/2012 tarihli kök raporda;
1-) Davacı ... Tic AŞ nin asıl borçlu ... ... Ltd Şti nin Bankaya olan borçlarından dolayı dava dışı bankaya ödemiş olduğu 571.962,-USD la ilgili olmak üzere (kefalet sözleşmesi BK 484 e göre geçersiz olduğundan) diğer davalılar ... - ... -- ... --... a rücu edemeyeceği, ödemiş olduğu 571.962,-USD (karşılığı 797.887.558.168,-TL nı) ödemiş olduğu tarihlerden itibaren, davalı asıl borçlu .... Ltd Şti den avans faizi ile birlikte isteyebileceği, Görüş ve kanaatine varılabilecek olmakla birlikte; Davalı asıl borçlu ... .. Ltd Şti.nin akreditif Kredilerini kullanmasına esas olan. Davacı ile davalılar arasındaki ticari ilişki dikkate alındığında ise, davacı ... Tic AŞ (TARAF 2), Banka ile akdedilen protokol şartlarına ve (davalılardan oluşan) TARAF 1 ile imzalanan ek protokol hükümlerine uymamakla (borç paylaşımı anlaşması gereği) bankaya ödemesi gereken 490.000 USD'yi ödememesi ve bu miktarın davalı ... ...Ltd Şti tarafından ödenmesine sebep olması nedeniyle, davacı ... Tic AŞ7nin davalı ... ... Ltd Şti'nden alacaklı değil, 17/05/2004 protokol tarihi itibari ile 490.000 USD borçlu bulunduğu" görüşlerine yer verdiği görülmüştür.
Bu rapora itirazlar üzerine dosyanın bilirkişilere verildiği ve bilirkişiler ..., ... ve Dr ...tarafından düzenlenen ek raporunda "1-) Davacı ... Tic AŞ nin asıl borçlu ... ... Ltd Şti nin Bankaya olan borçlarından dolayı (müşterek borçlu ve müteselsit kefit olarak) dava dışı bankaya ödemiş olduğu 571.962,-USD la ilgili olmak üzere diğer davalılar (müşterek borçlu ve müteselsil kefiller) ... - ... -- ... --... a ve asıl borçlu .... Ltd Şti rücu edebileceği, Ödemiş olduğu 571.962,-LUSD (karşılığı 797.887.558.168,-TL nı) ödemiş olduğu tarihlerden itibaren, davalı asıl borçlu .... Ltd Şti den, ve ( Genel Kredi Sözleşmesinde müşterek borçlu müteselsil kefil olan) diğer davalılar (... - ... ...-- ... --... dan) 797.887,556.168,-TL nın BEŞTE BİRİ ORANINDA 159.577,51 TL anapara ve anaparaya (ödeme tarihinden itibaren işleyecek) avans faizi ile birlikte isteyebileceği,Görüş ve kanaatine varılabilecek olmakla birlikte; 2-) Davalı asıl borçlu ... .. Ltd Şti.nin akreditif Kredilerini kullanmasına esas. Olan. davaçı...il9.. davalılar. araşındaki. (taraflar arasında. 17.05.2004. tarihinde. Akdedilen Protokolde bahşedilen ve ortaya konulan). ticari ilişki dikkate alındığında ise, Banka ile imzalanan protokole uyulmaması halinde Banka ile imzalanan protokolün düşeceği ve GKS şartlarına dönüleceği ve akabinde de ; Davacı Grubu ile Davalı Grubu arasında (Banka ile imzalanan protokole ek olarak imzalanan) Ek Protokolün de hükümsüz kalacağı ve kaldığı iddia edilmekle birlikte; Taraflar arasında akdedilen protokol, Barıkayı bağlamayıp, karşılıkh olarak tarafları bağlamakta olup; Barka ile imzalanan protokolün hükümsüz kalması halinde, taraflar arasında akdedilen Ek Protokolün de hükümsüz kalacağı sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmakla; ve; Ek Protokolde belirtildiği üzere; Banka ile yapılan Protokolün taraflar arasında nihai bir hesaplaşma olduğu, Protokot hükümlerinin yerine getirilmesi ile, bunun haricinde taraflar arasında bir hak borç alacak ilişkisinin kalmayacağı, tarafların birbirinden başkaca bir hak ve alacak talep etmeyecekleri.... Beyan ve taahhütleri de dikkate alındığında, Davacının da içerisinde bulunduğu TARAF-2 nin, Banka ile akdedilen Protokol şartlarına (ve TARAF-1 ile TARAF-2 aralarında imzalanan) Ek Protokol hükümlerine uymamakla ( borç paylaşımı anlaşması şartları gereği) Bankaya ödemesi gereken 490.000,-USD nı ödememesi sonucunda, tüm davacı ve davalıların Bankaya 490.000.- USD daha borçu kalmalarına sebebiyet vermiş olup; Davacı yanın davalı yandan alacaklı değil, davalı yana/dolayısıyla dava dişi Bankaya 17.05.2004 protokol tarihi itibariyle 490.000,-USD borçlu bulunduğu, İşbu borcu Bankaya ödemesi gerektiği, borcun davalılar tarafından bankaya ödenmesi halinde ise bu miktarı (faiz ve ferileri ile birlikte) davalı yana ödemesi gerektiği" görüşlerine yer verdiği görülmüştür.
Mahkememizce dosyanın yeni bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş olup, bilirkişiler ...'dan oluşan heyet sunmuş oldukları 05/02/2015 tarihli raporlarında özetle; ... tarafından ... adanı bankaya toplam 571.962 USD tutarında ödeme yapıldığı, yapılan ödemenin 350.000 USD'lik kısmının ise bankanın taraf olduğu protol kapsamında peşin ödemeye sayıldığı, ... ...'nin yasal defterlerinde parasal hareketlerin kayıt altına alındığı ve söz konusu tutarın ... Limited Şirketinden alacak olarak gözüktüğü, bununla birlikte Bankanın taraf olmadığı ve davaya muhatap tarafların tanzim ettiği ek protokolde yer alan banka ile yapılan protokolün taraflar arasında nihai bir hesaplaşma olduğu, protokol hükümlerinin yerine getirilmesi ile bunun haricinde taraflar arasında bir hak, borç-alacak ilişkisinin kalmayacağı, tarafların birbirinden başkaca bir hak ve alacak talep etmeyecekleri yönündeki beyan ve taahhütlerinin bulunduğu, dolayısıyla 17/05/2004 tarihinden önce oluşan borç ve alacak haklarının ortadan kalkması gerektiği kanaatine varıldığı, ... Limited Şirketi7nin talep ettiği alacak ile ilgili olarak ... ... şirketinden alacaklı olduğuna dair yasal defterlerinde kaydın bulunduğu, transit ticaret işlemi ile ilgili olarak satım işlemi ile ilgili proforma fatura ile fatira tarihleri arasında bir yılı aşkın bir sürenin geçtiği satış sonucu malın alıcıya teslim edildiğinde dair belgenin bulunmadığı, bu itibarla alacağın oluşup oluşmadığı yönünde kanaatin oluşmadığı, ... Limited Şirketi'nin envanter defterinin 2003 yılında ilişki kapanış kaydının yapılmadığı, bu nedenle yasal defterlerinin delil niteliğini kaybettiği sonucuna varıldığı, mahkemece protokol hükmünün geçerliğinin kaybettiği yönünde karar verilmesi durumunda ...'nin protokol tarihinden önce ödemiş olduğu ve aşağıda yer alan 221,962 USD tutarında alacağının oluşacağı kanaatine varıldığı,
Tarih Tutar Konu Yatan Banka
09/10/2003 150.000,00 ... ... Kurumu
16/10/2003 35.000,00 ... ... Bank
31/10/2003 20.000,00 ... ... Bank
12/11/2003 16.962,00 ... Kurumu
TOPLAM 221.962,00
... tarafından 09/10/2003 tarihinde gönderilen 350.000 USD'lik ödemenin ise taraflar arasında düzenlenen protokol kapsamında peşin ödemeye sayıldığının anlaşıldığını, bankanın taraf olduğu protokol ile davacı ve davalı tarafların borçlu olarak kabul edildiğini, bu itibarla protokol kapsamında yapılan söz konusu ödemenin ... Dış ticaret Anonim Şirketi adına yapıldığını, ödemeyi yapan ...'nde protokol kapsamında ana borçlu olarak gözüktüğünü, bu itibarla ... tarafından yapılan 350.000 USD'lik tutarın protokol kapsamında yer alan bir ödeme olarak kabul edilmesinin doğru olacağı kanaatine varıldığını bu nedenle söz konusu tutar ile ilgili olarak alacak talebinde bulunulamayacağı sonucuna varıldığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Tarafların itirazları doğrultusunda dosyamız ve ekleri yeniden değerlendirilip ek rapor alınmak üzere bilirkişilere tevdii edilmiş, bilirkişiler sunmuş oldukları18/07/2016 tarihli ek raporlarında özetle; dava konusu olay ile ilgili olarak bilirkişi kök raporu, bilirkişi heyetinin görüş ve kanatlerini detaylı şekilde ortaya koyulduğunun düşünüldüğü, tarafların iddia ettiği hususlar ile ilgili olarak değerlendirme yapıldığını, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök rapordaki görüş ve kanatin aynen korunduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Tarafların itirazları doğrultusunda dosyamız ve ekleri yeniden değerlendirilip ek rapor alınmak üzere bilirkişilere tevdii edilmiş, bilirkişiler sunmuş oldukları 04/10/2018 tarihli 2. ek raporlarında özetle; davacı firmanın yasal defterlerinde alacaklı olunan firmanın ... ..., olduğunun tespit edildiğini, ayrıca alacağın doğmasına neden olacak malın teslimatının yapıldığına ve müşterek tarafından teslim alındığına dair belgenin ibraz edilmesi gerektiği sonucunun ortaya konulduğunu, kava konusu olayda gerçekleştirilen işlemin transit ticaret işlemi olduğunu, buna göre talep edilen alacak tutarı ile ilgili olarak alacağı oluşturan ticaret işlemin yani malın satımının alıcı firmaya ulaştığına malın firmaya teslim edildiğine dair somut belge sunulması gerekliliği bulunduğunu, tran8sit ticaret işleminde hem alım hem de satım işlemi gerçekleştirilmekte olduğunu, dava konusu olayda malın alımına ilişkin ödeme sistemi olarak akreditif ödeme şekli uygulandığını, banka aracılığıyla trantist ticaretin alım işlemi ile ilgili sürecin ortaya konulduğunu, böylelikle alım işlemi nedeniyle bankaya oluşan borç tutarının ortaya çıktığını ve ödenmeyen borç tutarı ile ilgili olarak protokol tanzim edilmesi yoluna gidildiğini, transit işlemini satış tarafı ile ilgili olarak banka aracılığıyla herhangi bir ödeme yöntemine başvurulmadığını, bu itibarla satış işlemi ile ilgili olarak malın teslim edilmesiyle birlikte alacağın oluşacağı göz önünde bulundurulduğunda alacak talep eden tarafın malın teslim edildiğine dair belgesini de ibraz etmesi gerektiğini, dava konusu olay ile ilgili olarak bilirkişi kök raporu ve buna yapılan itirazlar çerçevesinde 18/07/2016 tarihinde hazırlanan ek raporunda bilirkişi heyetinin görüş ve kanaatlerinin detaylı şekilde ortaya koyulduğunu, tarafların iddia ettiğği hususlar ile ilgili olarak değerlendirme yapılmış olup bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve 18/07/2016 tarihli ek rapordaki görüş ve kanaatlerin aynen korunduğunu bildirmişlerdir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme:
Asıl dava yönünden;
Mahkememiz dosyasının incelenmesinde, asıl dava yönünden, davanın ... ATM'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü süreçte, 20/09/2004 tarihli celseye davacı vekilinin katılmadığı, faks ile mazeret gönderildiğinin belirtilip, mazeretin belgesiz ve pulsuz olması dolayısıyla kabul edilmediği ve dosyanın birinci kez işlemden kaldırıldığı, sonrasında davacı vekilince sunulan yenileme dilekçesi üzerine davaya devam olunduğu, 30/05/2007 tarihli celseye davacı tarafın katılmadığı mazeret dilekçesi de sunulmadığı ve bu tarih itibari ile ikinci kez işlemden kaldırıldığı ,sonrasında davacı vekilince sunulan yenileme dilekçesi üzerine davaya devam olunduğu, en son mahkememizin işbu esası üzerinden devam eden asıl davada 25/01/2021 tarihli celseye davacı vekilinin bir önceki duruşmaya katılmış olmasına ve duruşma gününden haberinin olmasına rağmen katılmadığı, mazeret dilekçesi de sunmadığı, böylece dosyanın üçüncü kez takipsiz bırakılmış olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine, her ne kadar 25/01/2021 tarihli celsede asıl dava yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de, üçüncü kez takipsiz bırakılmış olduğu anlaşılmakla bu ara karardan rücu edilmesine karar verilmiş ve asıl davanın (... ATM'nin ... esas (eski esas: ... ATM'nin ... esas) sayılı dosya ikiden fazla takipsiz bırakıldığı ve işlemden kaldırıldığı anlaşılmakla, HMK 150/6 maddesi gereği açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Birleşen dava yönünden;
Dosyada yer alan protokoller, ... Kurumu A.Ş.' nin ... 8. Noterliği kanalıyla genel kredi sözleşmesi borçlularına gönderdiği 01.04.2004/0722 tarih ve sayılı ihtarname ... A.Ş. Genel Müdürlüğünün Mahkememize cevaben yazdığı yazı incelenmiştir.
17/05/2004 tarihli protokol/protokol ek 1 ve protokollerin amacının tespitinin yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Dava dışı ... Kurumu A.Ş. İle Genel Kredi Sözleşmesi borçluları ve ipotek borçlusu 17/05/2004 tarihinde protokol imzalamışlardır. Bu protokolün konusu ikinci maddesinde "borçlulardan ... .... Ltd. Şti. Adına ... ... A.Ş. ... Şubesinde Transit Ticaret Kapsamında, kabul kredili ve 180 gün vadeli olarak açılan 962.179 USD' lik akreditif açmış ancak akreditifin 30/03/2004 tarihinde alacaklı tarafından tanzim edilmiş olması nedeni ile doğan borcun tasfiye ve şartlarının belirlenmesi" şeklinde yer almaktadır.
Protokolün ikinci maddesinin üçüncü paragrafında "borçlulardan ... ve ... A.Ş.; ... A.Ş.'nin ... Kurumu A.Ş. ... Şubesi nezdindeki ...-101 nolu hesabından 09/10/2003 tarih ve ... nolu fiş ile çıkan ve yine aynı tarihte ... nolu fiş ile ...'ın ... Kurumu A.Ş. ... şubesi nezdindeki ...-101 nolu hesabına yatırılan ve oradan da alacaklı tarafından ... ... Ltd. Şti. Adına açılan ... nolu akreditif borcuna mahsup edilen 350.000 USD' nin tamamen kendi bilgileri ve talimatları dahilinde yapılan bir işlem olduğunu kabul ve beyan etmişlerdir" şeklinde beyanlarda bulunulmuştur. Buna göre ... A.Ş.'nin bu 350.000 USD tutarındaki ödemenin ... Kurumu A.Ş. İle yapılan genel kredi sözleşmesinin kefili olması dolayısıyla ... ... Ltd. Şti' nin borcuna karşılık olarak yaptığı kanaatine varılmıştır.
Protokolün devamında "borçlular ... nolu akreditif tazmininden kaynanan 962.179 USD lik borcun 840.000 USD lik kısmının ... Dış Ticaret A.Ş: tarafından ve aşağıda belirtilen şekilde ödenmesi konusunda mutabık kalmışlardır." şeklinde beyanlarda bulunulduğu görülmüş olup, tazmin olunan akreditifin borçlusu ... ... Ltd. Şti. olup, ... Dış Tic. A.Ş. söz konusu borçlunun borcuna ipotek ile ... Kurumu A.Ş.'ye kefil olmasından dolayı müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Protokolün üçüncü maddesi son paragrafında " ancak yukarıda belirtilen ödemelerden herhangi biri gününde ve tam olarak ödenmediği taktirde alacaklı bakiye alacağı ile ilgili olarak (borçluların borcun ödenmesi konusunda kendi aralarında yapmış olduğu yukarıda belirtilen paylaşım ile bağlı kalmaksızın) tüm borçlular hakkında mevcut takiplere kaldığı yerden devam edebileceği gibi, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla yeni takip işlemleri ile başlatabilecektir." şeklide olup, protokolün dördüncü maddesi b bendinde "iş bu protokol taraflar arasında önceden imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi'nin ayrılmaz bir parçası olup, protokolde hüküm bulunmayan hallerde Genel Kredi Sözleşmesi esas alınacaktır" ifadeleri yer almaktadır.
17/05/2004 tarihli protokole ek olarak düzenlenen yine aynı tarihli protokol ek-1 başlıklı belgede protokolün konusu "protokolün konusu Taraf 1 ve Taraf 2 aralarında veya ayrı ayrı olarak bu tarihe kadar yapılmış olan 3000 mt beyaz şeker ticareti (22/07/2003 tarihli beyaz şeker transit ticareti işbirliği protokolü), ... ... Şubesinden gerçekleştirilen ... 192 ve ... Kurumu A.Ş. ... Şubesinden ... nolu akreditiflerle yapılan ticaretler ile ilgili taraflar arasında ödeme paylaşımı ... Kurumu ile 17/05/2004 tarihinde yapılan protokolün eki olup hesap tasfiyesini içermektedir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu protokolün hesap mutabakatı başlıklı bölümünde "17/05/2004 tarihli ... Kurumu A.Ş. İle yapılan protokol, hesap konusunda nihai olup, bunun haricinde taraflar arasında borç kalmamıştır. Taraflar geçmiş tarihlerdeki hesaplardan dolayı birbirlerinden başkaca herhangi bir hak ve alacak talep etmeyeceklerdir, ancak ... Dış Tic. A.Ş.'nin ... Kurumu A.Ş.'nin ... Şubesi nezdindeki ...-... nolu hesabından 09/10/2003 tarih ve ... nolu fiş ile çıkan ve aynı tarihte ... nolu fiş ile ...'ın ... Kurumu A.Ş.'nin ... Şubesi nezdindeki ...-... nolu hesabına yatırılan 350.000 USD ... tarafından işbu protokolün imzası anında ve ... Dış Tic. A.Ş. 'nin muvafakati ile .... Adına ... Kurumu A.Ş. ... Şubesi nezdinde açılacak hesaba- ... ... Ltd. Şti. ... Kurumu A.Ş.'nin ... nolu akreditifden dolayı olan borcuna mahsup edilmek üzere açıklaması ile yatırılmak üzere iade etmeyi kabul ve beyan etmiştir." ifadeleri yer almaktadır.
Yine aynı protokolün diğer hükümler başlıklı bölümünde "İş bu protokol ek-1 taraflar arasında 17/05/2004 tarihinde ... Kurumu ve Taraf 1 ile Taraf 2'nin de imzaladıkları protokolün ayrılmaz bir parçası olup, farklı anlam durumunda ortaklaşa imzalanan protokol esas alınacaktır" düzenlemeleri bulunmaktadır.
Dava dosyasında yer alan ... ... A.Ş.' nin ... 8. Noterliği kanalıyla genel kredi sözleşmesi borçlularına gönderdiği 01.04.2004/0722 tarih ve sayılı ihtarname de özetle; "Muhataplardan ... Ltd. Şirketi ile müvekkil kurum arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesine istinaden adı geçen şirkete fon tahsix edilmiştir. Diğer muhataplar da müşterek horçlu mütesetvi! kefil sıfatı ile vefveya ipotek veren sıfatı ile borçtan sorumlu bulunmaktadırlar ...Bu çerçevede muhatap ... İnş... Ltd. Şirketi adına müvekkili adına müvekkil Kurum transit ticaret kapsamında kabul kredili ve 180 gün vadeli ... nolu, 962.178,92 USD'lik akreditif açılmış, ancak akreditif bedeli vadesinde muhatap tarafından ödenmediğinden, müvekkil 30.03.2004 tarihinde müvekkil Kurum tarafından tazmin edilmiştir. Tazmin dekontu sureti ve hesap ekstresi ektedir. Muhatapla müvekkil Kurum arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde, müvekkil Kurum tarafından ödenen 962.178,92 USD'lik akreditif bedelinin işbu ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 2 gün içerisinde müvekkil Kuruma ödenmesi gerekmektedir, ödenmediği takdirde yasal takip işlemleri başlatılacaktır. Fazlaya dair tüm talep haklarımız ile kanun sözleşme ve sair mevzmattan doğun talep hüklarimız sakli kalmak kaydı ile muhatupların. 30.03.2004 tarihi itibariyle 962.178,92 USD olan borçlarını, ödeme yapılacak güne kadar işleyecek mahrumiyet kar payı ve sair yasal eklentileri ile birlikte işbu ihtarnümenin tebliği tarihinden itibaren 2 gün içerisinde müvekkil Kuruma ödemelerini, ödemedikleri takdirde muhutaplar hakkinda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip dahil tüm yasal takip işlemlerinin başlatılacağına ihtar ederiz...” hususlarına yer verilmiştir.
Bu ihtarnameye göre, ... numaralı 962.178.92 USD tutarlı akreditif bedelinin asıl kredi borçlusu tarafından vadesinde ödenmediği anlaşılmaktadır.
... A.Ş. Genel Müdürlüğünün Mahkememize cevaben yazdığı yazıda “... İlgi sayılı yazıda, yazı ekindeki prorokol gereğinin yerine getirilip getirilmediği protokolün hükümsüz kalıp kalmadığı sorulmaktadır. Bankamız ... Şubesi müşterilerinden ... İnş. Gıda Teks. İmalat San. Tic. Ltd. Şti.' nin Bankamıza olan risklerinin tasfiyesi amacı ile yapılan ve ilgi sayılı yazınız ekinde bir sureti tarafımıza gönderilen protokole istinaden kısmi tahsilatlar yapılmış olmasına rağmen protokoldeki ödeme taksit ve vadelerine uyulmamış ve protokolün 3. maddesinin son bendi yürürlüğe girmiştir. Bu çerçevede borçlular hakkında daha önce imzalanmış olan Genel Kredi Sözleşmesi hükümlerine göre takip işlemlerimiz devam etmektedir. İşbu yazının yazıldığı tarih itibariyle Bankamızın borçlulardan gecikmelerden doğan kar kaybı ve sair masraflar hariç olmak üzere 203.427,73 USD daha alacağı mevcuttur. Bankamızla borçlular arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin borçlusu ... İnş. Gida Teks. İmalat San. Tic. Ltd. Şti. olup protokole de imza atan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... AŞ, ... A.Ş. ve ... Diş Ticaret A.Ş. de müşterek borçlu müteselsil kefildir." şeklinde beyanlara yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen hususlar değerlendirildiğinde sözleşme borçlusunun takibe düşen borcunun ödenmesini teminen düzenlenen protokolün, taraflarca ve belirlenen şartlara göre ödemelerin gününde yapılmaması üzerine bu protokolün hükümsüz kaldığı ve genel kredi sözleşmesi hükümlerinin yürürlüğe girmiş kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış olup, birleşen dosya davacısı ... A.Ş.nin, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan kefaleti dolayısıyla Sözleşme asıl Borçlusu Davalı ... .... Şirketi adına. alacaklı Bankaya'Kuruma toplam 571.942 USD ödeme yaptığı, bu nedenle asıl kredi barçlusu Davalı şirketten ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faizleri hariç olmak üzere 571.962 USD ana para alacaklı bulunduğu, buna göre davacının asıl kredi borçlusu davalı şirket adına ödeme yaptığı tarihlerinden itibaren, ödeme yaplığı tutarlar için (09.10.2005 tarihinde 500.000 USD; 16.10.2003 tarihinde 35.000 USD. 31.10.2003 tarihinde 20.000 USD; 12.11.2003 tarihinde 16.962 USD olmak üzere) tahsil tasfiye tarihlerine kadar 3095 Sayılı Kanunun 4/a Maddesine istinaden, Devlet Bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygularmasnın gerektiği, Genel Kredi Sözleşmesinin kefilleri olan diğer davalıların (Mehmet Karadağ: ...; ... ve ...). davacının ödediği tutar olan 571.062 USD'nin 1/5 oranında (571.962 USD:557 114.392 USD) davacıya karşı sorumlu oldukları kanaatine varılmakla birleşen dosya yönünden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Her ne kadar mahkememizce hükme esas alınmaya elverişli görülen ..., ... ve ... tarafından sunulan 26/10/2009 tarihli kök raporu dışında başka raporlar da var ise de, hükme esas alınan bu rapordaki değerledirmelerin dosya içeriğine göre yerinde olduğu anlaşılmıştır. Zira 18/09/2003 tarihli ve 2.000.000USD tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere Genel Kredi Sözleşmesinde tutar net olarak 2.000.000.-USD belirtilmiş olup Kefalet Sözleşmesi'nin BK484 çerçevesinde geçerli olduğu kanaatine varılmakla, davalı kredi borçlusu ....Ltd.Şti. dışında GKS'nin müşterek ve müteselsil kefilleri olan davalı ..., ...,..., ...'a da rucü edebileceği anlaşılmaktadır. Birleşen dosya davacısı olan ... AŞ ile davalılar arasında davalı kredi borçlusu .... Ltd.Şti ile banka arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin müteselsil kefilliği dışında ticari ilişki olduğuna dair dosyada ... bulunmamaktadır. 17.05.2004 tarihli protokol dava dışı kredi alacaklısı banka ile davacı ve davalılar arasında imzalanmış olup, bu Protokol Genel Kredi Sözleşmesi yerine geçemeyecektir. Aynı tarihli Protokol EK1, 17.05.2004 TARİHLİ PROTOKOLÜN ayrılmaz parçası olduğu Protokol EK1'in içeriğinden anlaşılmaktadır. 17.05.2004 tarihli protokolün 2.sayfasının üçüncü paragrafında, ... DİŞ TİCARET A.Ş.(dava dışı) de borcun kendisi tarafından ödenmesi gereken kısmından 350 000.-USD'yi yine iş bu Protokolün imzası anında nakden ve defaten , bakiye 490.000.-USD'yi ise aşağıda belirtilen taksit ve vadelerde ALACAKLI'ya ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. ... tarafından ALACAKLIYA yapılması gereken ödemeler üçüncü şahıs tarafından yapıldığı taktirde ALACAKLI,30.09.2003 tarih ve ... yev.nolu ipoteğe dayalı olarak ....İcra Müd. .../... nolu dosyası ile başlatmış olduğu takip dosyasından olan alacağının üçüncü şahıs tarafından yapılan ödemeler tekabül eden kısmını . temlik edecektir.." yükümlülüğü bulunmaktadır. Burada yükümlülük altına giren davacı ...Ş. davadışı ...dir. Neticeten 17.05.2004 tarihli protokol ile davacı ...ne bir borç yüklenmemiştir. Tüm bu sebeplerle diğer raporlardaki değerlendirmeler dikkate alınmaksızın ..., ... ve ... tarafından sunulan 26/10/2009 tarihli kök raporunda yapılan değerlendirmelere göre ve birleşen dosya davacı vekilinin ıslah dilekçesindeki açıklama ve ödeme ... belge tarihleri ve kur bilgileri kontrol edilmek suretiyle, birleşe dosya davacısı tarafından kredi kefili olarak ödenen bedellere ilişkin olarak birleşen dosyanın kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Asıl davanın (... ATM'nin ... esas (eski esas: ... ATM'nin ... esas sayılı dosya) ikiden fazla takipsiz bırakıldığı ve işlemden kaldırıldığı anlaşılmakla, HMK 150/6 maddesi gereği açılmamış sayılmasına,
2-Birleşen ... ATM'nin ... esas (eski esas: ... ATM'nin ... ) sayılı dosyadaki davanın (ıslah dilekçesi de dikkate alınarak) kabulü ile;
a-797.887,56 TL'nin (693.252,00 TL'sine 09/10/2003 tarihinden, 49.573,58 TL'sine 16/10/2003 tarihinden, 29.765,46 TL'sine 31/10/2003 tarihinden, 25.296,52 TL'sine 12/11/2003 tarihinden itibaren işleyecek) avans faizi ile birlikte davalı ... ... ... Ltd Şti'nden alınarak davacıya verilmesine,
b-(a) bendinde belirtilen 797.887,56 TL'nin 1/5 ine göre, ayrı ayrı 159.577,51'er TL'nin, (a) bendindeki hüküm dikkate alınarak tahsilde tekerrür olmamak üzere davalılar ..., ..., ... ve ...'dan 09/10/2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte bu davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Asıl dava yönünden;
a-Alınması gerekli harç 59,30 TL olup, peşin alınan 50.908,64 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 50.849,34 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,
b-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
c-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp vekil ile temsil edilen davalılara verilmesine,
4-Birleşen dava yönünden;
a-Alınması gerekli 54.503,69 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 135,00 TL, ıslah harcı 11.700,15 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 42.668,54 TL eksik harcın davalılar ... ... ... Ltd Şti, ..., ..., ... ve ...'dan tahsili ile hazineye irad kaydına,
b-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 150,30 TL toplam harç, 11.700,15 TL ıslah harcı ile yargılama aşamasında yapılan tebligat, posta ücreti 1.600,00 TL olmak üzere toplam 13.450,45 TL yargılama giderinin davalılar ... ... ... Ltd Şti, ..., ..., ... ve ...'dan alınıp davacıya verilmesine,
c-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 56.944,38 TL vekalet ücretinin davalılar ... ... ... Ltd Şti, ..., ..., ... ve ...'dan ( ..., ..., ... ve ... 11.388,87 şer TL ile sorumlu olmak üzere ) müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
5- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye avansın istek halinde ilgililere iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.22/03/2021
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza