T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2014/811 Esas
KARAR NO:2021/477
DAVA:Tazminat (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:15/09/2014
KARAR TARİHİ:12/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin yaklaşık 30 yıldır ... ... Bayi olarak faaliyet gösterdiğini, davalı ...'nın 08/09/2011 tarihinde davacı firmanın kullandığı pos cihazını kullanıma kapattığını, bunun nedenlerinin davacı firmaya bildirilmediğini, davalı bankanın Bankalararası Kart Merkezine yaptığı bildirimler neticesinde 10/09/2011 tarihinde ...'ın pos cihazının da kullanıma kapatıldığını, akabinde aynı sorunların kısmen ..., ... Bankası ve ... Bank ile de yaşandığını, pos cihazının kapatılmasının davacı firmanın piyasada rekabet edebilme gücünü azalttığını, satışlarının azaldığını, piyasada kötü bir intibaya neden olduğunu, pos cihazı ile yapılan ödemelerde bankalar tarafından sağlanan avantajlardan faydalanamadığını, müşterilerini kaybettiğini, maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, davanın kabulü ile davalı bankanın davacı firmanın kullanımındaki pos cihazının kapatılmasına ilişkin işleminin haksız olduğunun tespitine, davalı bankanın pos cihazının davalı firma tarafından kullanılmasına ve davalı bankanın davacı firma ile bu hususu temin eden sözleşme yapmasına, pos cihazını kullanıma açmasına, bu husustaki sataşmanın giderilmesine, 10.000,00 TL manevi tazminatın 08/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin başkaca ve bakiye haklar saklı kalmak üzere davalının uğradığı maddi zarardan şimdilik 5.000,00 TL'nin pos cihazının kapatıldığı tarih olan 08/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz oranı ile birlikte tahsiline, uğranılan maddi zararın bakiye kısmının tespitine, tespit edilecek kısmın dahi pos cihazının kapatıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline, TTK'nun 58. Maddesi uyarınca yargılamada tespit edilecek uğranılan maddi zararın 3 katı tazminatın dayahdan tahsiline, mahkeme kararının ilanına, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin îvalıy yüklctilmesine karar verilmesi talep ve dava olunmuştur.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ile davacı firmanın, kart hamilleri ile banka arasında harcama ve ödeme işlemlerine aracılık ettiğini, davacının ödeme gerçekleştirdiği kartların çoğunun borçlarının işlem yapılarak ötelenmesi, ödeme yapılan kartlara ödeme sonrasında farklı işyerlerinden ödenen borç tutarında onus ve notonus satış işlemleri gerçekleştirilmesi yoluyla usulsüz işlemler yaptığının, kart hamillerinin esas faaliyetleri ile satış yapılan işyerlerinin faaliyetlerinin uyuşmadığının tespit edildiğini, bu nedenle davacının sözleşmelerinin tek taraflı olarak feshedildiğini, davacı tarafın maddi ve manevi tazminat talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, öncelikle yetki itirazları uyarınca davanın yetkisizlik nedeniyle talep halinde yetkili ... Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava tazminat davasıdır.
... Kapatılan ....Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan yargılamada Davada saptanan uyuşmazlık noktaları, sunulan ve getirtilen deliller, davacı şirketin ticari defter, mali kayıtları ve satışları üzerinde inceleme yapılarak, pos cihazının iptalinden önceki ve sonraki dönemler açısından satışlardan fark bulunup bulunmadığı, ciroda düşüyün olup olmadığı incelenmek, davalı bankanın sözleşmeyi fesihde haklı olup olmadığı, davacının davalı bankanını pos cihazını kapatması sebebiyle zararının doğup doğmadığı ve doğdu ise zararın miktarına ilişkin taraf ve mahkeme denetimine açık şekilde hazırlanmak üzere bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiştir.
Dosyanın ticaret mahkemelerinin tekrar heyet haline dönüştürülmesi üzerine mahkememize devrolduğu ve yargılamaya devam olunduğu görülmüştür.
Davacı tarafa sözleşme tarihinin 2005 fesih tarihinin ise 2011 olmasına göre 2005-2006-2007-2008-2009-2010-2011-2012 senesi ticari defter kayıt ve belgelerini inceleme gün ve saatinde ibraz etmek üzere süre verilmesine, inceleme günü defter ve belgelerini mazeretsiz olarak ibraz etmedikleri taktirde TTK 82-83-84 ve HMK 222.maddeleri gereğince ibrazdan kaçınmış sayılacaklarının kabul edeceklerinin ihtarının yapıldığı, davacı vekilince müvekkili şirketin kayıtlarının ... ilinde olduğu nedenle talimat yazılmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü.
Bunun üzerine davacı defterlerinin incelenmesi için ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır. Bilirkişiler 07/04/2016 talimat raporunda özetle;
Davacı ... Tic. Ltd. Şti'nin 2005-2006-2007-2008-2009-2010-2011 yılına ait Yevmiye ve Envanter Defterleri Yeni T.K.K.'nun (6102. Kanun Müd.) 64. Madde hükümlerine | göre KAPANIŞ — tasdiki (GÖRÜLMÜŞTÜR — ibaresi) YAPTIRILMAMIŞTIR.
Davacı ... Tic, Ltd. Şti.'nin satışların tahsilatını POS (Kredi Kartı) yıllık ortalamaları yükde oranları; 2005 yılı % 5, 2006 yılı % 28, 2007 yılı %26, 2008 yılı % 33, 2009 yılı % 35, 2010 yılı % 41, 2011 yılı % 50, 2012 yılı % 49 olduğu görülmüştür.
POS (Kredi Kartı) ile tahsilatlarında yıllara göre artış eğiliminde olduğu görülmektedir. Davacı şirketin devamlılığı ve sürekliliği için tahsilat çok önemli bir yere sahiptir. Şirketler ticari kuruluşlardır, gelir gider dengesine sahiptirler. Satış yapan ancak yaptığı satışların tahsilatını yapamayan bir|firma ne kadar çok satış yaparsa yapsın başarı yakalayamaz. Davacı şirket satışların tahsilâtını 96 50'sine yakın kısmını Pos (Kredi Kartı) ile yapıldığı;
Davacı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ile Davalı T.... Arasında 07.01.2010 tarihinde ÖDEME NOKTASI SÖZLEŞMESİ yapıldığı; Kredi Kartı Ödeme Noktası işlemleti için davacı şirketin muhasebe kayıtlarında 336.04 ... Bankası Ödeme Noktası hesabinda takip edildiği, Yaplan Muhasebe kayıtları Genel Kabul Görmüş Muhasebe İlkelerine uygun olduğu;
“Davalı ...Ş.'nin 04.10.2011 tarihli ... Ödeme Noktası Ciro Bilgileriniz başlıklı sistem üzerinden alınan Belgede (Ek7) 2155 Adet Tahsilata karşılık 4.229,178,14.-TLtutarında K.K. Tahsilatı yapıldığı, bu tahsilatlara karşılık 4,120.10.-TL Komisyon 741.61.-TL KDV olmak ü: toplam 4.861,72.-TL davalı banka tarafından davacı şirkete Komisyon ödemesi yapıldığı; hususlarında görüş ve kanaatini sunmuştur.
Taraflarca talimat raporuna karşı beyan ve itirazlar dosyaya sunulmuştur.
Mahkememiz dosyası 04/06/2015 tarihli celse ara kararı gereğince birleştirici rapor alınmak üzere celsede belirlenen bilirkişilere rapor alınmak üzere tevdi edilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 09/06/2017 tarihli raporda özetle;
1-) Davalı Banka; davacının, Üye İşyeri ve Ödeme Noktası Sözleşmesinin FESHİNİN Fiktif İşlemlere dayalı olarak yapıldığını ispat edememiş olmakla; davalı Bankanın bu Sözleşmeleri; Sözleşmelerdeki : “her iki tarafa da fesih yetkisi veren” içerik hükmüne göre feshettiğinin kabulü gerektiği,
Bu kabul kapsamında, davalı Banka; Sözleşmeyi fiktif işlemlere : dayalı olarak feshetmemiş olduğundan; (POS Cihazı, Banka Kartları ve Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanımının Bildirimi) ... amacıyla; davacı firma : aleyhinde, BKM ye (Bankalar Arası Kart Merkezi ne) yapmış olduğu ; ŞÜPHELİ / FİKTİF İŞLEM YAPAN ÜYE İŞYERİ BİLDİRİMİNİ kaldırması gerektiği,
2-) Davacı Üye İşyeri Şirket; Üye İşyeri Sözleşmesinin, davalı Banka tarafından feshi (ve POS Cihazını kapatması) ile satışlarındaki düşüş nedeniyle maddi zarara uğradıklarını beyanla, zararın tazminini talep etmekle birlikte; davacı iddialarındaki bir zarara rastlamamış olup, takdirin Sayın Mahkemede olduğu,
3-) Davacı Üye İşyeri fesih ve POS Cihazının kapatılması nedeniyle manevi tazminat Talebinde de bulunmakla birlikte bu konunun takdir ve | değerlendirmesinin Sayın Mahkenin yetkilerinde olduğu, hususlarında görüş ve kanaaterini bildirmişlerdir.
Tarafların bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazların sundukları, bilirkişilerden taraf vekillerinin rapora karşı sunmuş oldukları beyan ve itiraz dilekçelerindeki hususlar göz önüne alınmak suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti mahkememize sundukları 14/02/2018 tarihli ek raporda özetle;
1-) Davalı Banka Sözleşmenin feshinin, davacı üye iş yerinin FİKTİF İŞLEMLERİ nedeniyle feshedildiğini beyan ve kabul etmiş olup; bu durum da, davalı Bankanın, davacının Sözleşmelerini Fiktif İşlemler nedeniyle yapmış olduğunun kabulü gerektiği,
Ancak; fesihe dayanak gösterilen işlemlerin FİKTİF İŞLEM OLDUKLARI, ( Bir Yargı Kararı ile, Kamu Kurum ve Kuruluşları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş bir İdari Karar ile - TBB veya TKBB Fiktif işlem Değerlendirme Komitesi Kararı ile- veya; bir İhtarname keşide edilerek, yapılan işlemlerin Fiktif İşlem olduğu, devamı halinde sözleşmenin feshedileceğinin ihtarı ile veya şüpheye yer bırakmayacak safr bir şekilde ) ispat edilememiş olup; Banka kayıtlarında da belirtildiği üzere, FİKTİF İŞLEM ŞÜPHESİNİN BULUNDUĞU İŞLEMLER olarak kabul edildiği,
Dolayısıyla davacının Sözleşmesi, FİKTİF İŞLEM ŞÜPHESİ bulunan ancak Fiktif İşlem oldukları şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmamış/ispatlanmamış işlemlere istinaden feshedilmiş olup; FESİHİN Fiktif İşlemlere Dayalı geçerli fesih işlemi olmadığı,
Banka; Sözleşmeyi ( fiktif işlem olduğu ispatlanmamış olan ) şüpheli fiktif işlemlere dayalı olarak feshetmiş olduğundan; (POS Cihazı, Banka Kartları ve Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanımının Bildirimi) ... Amacıyla; davacı firma aleyhinde, BKM ye (Bankalar Arası Kart Merkezi ne) yapmış olduğu ; ŞÜPHELİ / FİKTİF İŞLEM YAPAN ÜYE İŞYERİ BİLDİRİMİNİ kaldırması gerektiği,
2-) Kök raporumuzda da belirtildiği üzere; fesihten sonraki yıllarda da davacı POS satış ciroları sürekli artış göstermiş olmakla; fesih sonrası yıllarda davacının zararının olduğunun kayden görüldüğünün Söylenemeyeceği, Ancak Sözleşmenin feshi ile, davacı firmanın, davalı Banka kartlarına sağlamış olduğu imkanlardan yararlanamamakla bir zararının bulunduğunun söylenebileceği, bu zararın tespitinin ise; dayacı iddialarında olduğu gibi (haksız fesihin kabulü - yıllık ciro ve 619,29 Banka Payı gibi) belli standartların/ ölçülerin kabulüne bağlı bulunduğu,
Sayın Mahkemenin bu farazi satandartların kabulü ile zarar tespiti yapılabileceği kanaatine varması halinde; davacının iş merkezi - defter ve kayıtları ... de bulunmakla; tespitin (tarafımızdan değil) ancak ... de yaptırılabileceği,
3-) Davacının Manevi tazminat talebinin tamamen Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu,
4-) Tarafların sair taleplerinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu, hususlarında ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Davacı vekilince mahkememizin 13 nolu celsesinde, davalı tarafça yapılan ve pos cihazlarının kullanılamamasına sebep olan bildirimin kaldırılmasına dair yargılama sonuna kadar geçerli olmak üzere tedbir talep ettiği, mahkememizce 02/05/2018 tarihinde reddine karar verildiği görülmüştür.
Bu kez ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak Mümkünse dosyaya daha önce rapor sunmuş olan mali bilirkişi Murat Taşdemir'e, mümkün olmaması halinde resen seçilecek banka uygulamalarını da bilen bir mali bilirkişiye dosyanın tevdii ile, davacı şirketin ticari defter ve kayıtları adresinden istenilerek, talep olması halinde veya mahkemece resen gerekli görülmesi halinde bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilerek, davacı şirketin ticari defter ve kayıtları incelenip, mahkememizce aldırılan bilirkişi ek raporunda da değinildiği üzere davacı tarafın davalı bankanın sözleşmeyi feshi ve pos cihazlarının kullanımının durması sebebiyle davacının uğramış olduğu zararın belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Talimat mahkemesinin 23/11/2018 tarihli raporda özetle;
1- Davacı şirketin POS cihazının kapatıldığı 08.09.2011 tarihinden dava tarihine kadarki dönemde POS cihazını kullanmaktan mahrum bırakılması sebebiyle, maruz kaldığı kazanç kaybı miktarının raporumuzda detaylı bir şekilde hesaplanmış olduğu veçhiyle ; yıllık % 10 kazanç kaybı nazara alındığında 76.173,88 TL'den, yıllık % 15 kazanç kaybı nazara alındığında ise, davacı şirketin maruz kaldığı zarar miktarının 114.260,82 TL'den ibaret olduğu, bunlardan hangisine karar verileceği hususunun ise, Sayın Mahkeme Makamı'nın yüksek takdirleri dahilinde bulunduğu,
2- Davacı şirketin dava tarihini takip yıllarda da POS cihazını kullanmaktan mahrum kalmış olduğu şeklindeki talebinde de haklı olduğu hususunun Sayın Mahkeme Makamı'nca uygun mütalaa ve takdir edilmesi durumunda ise, dava tarihinden 31.10.2018 tarihine kadarki sürede davacı şirketin kazanç kaybının %10 kazanç kaybı oranına göre toplam 127.506,90 TL.'den, %15 kazanç kaybı oranına göre ise 191.260,34 TL.'den ibaret olacağı, Sayın Mahkeme Makamı'nca bu hususun dikkate alınması durumunda, bunlardan hangisine karar verileceği hususunu ise, Sayın Mahkeme Makamı'nın yüksek takdirleri dahilinde bulunduğu, hususlarında görüş ve kanaatini sunmuştur.
Dosyanın mahkememize daha önce ek ve kök rapor sunmuş olan bilirkişiler ..., Ertuğrul Aydemir, Aydın Çelik ve Ayten Ersoy'a tevdii edilerek, kendileri tarafından sunulan 14/02/2018 tarihli ek rapor sonrasındaki mahkemizce talimat ile alınan 23/11/2018 tarihli bilirkişi raporu ve bu rapora karşı sunulan itiraz ve beyan dilekçeleri de değerlendirilerek davalı bankanın sorumluluğu ve tarafların iddia ve itirazları denetlenip, 23/11/2018 tarihli bilirkişi raporundaki %10 ve %15 kazanç kaybına göre alternatifli olarak yapılan değerlendirmeler ve bu değerlendirmelere karşı taraflarca ileri sürülen itirazlar da gözetilerek dava dilekçesindeki nihai talepler hakkında dosyada alınmış olan bütün raporları birleştirici nitelikte 2. Ek rapor düzenlenmesi istenilmiştir.
Bilirkişi heyeti 31/10/2019 tarihli 2.ek raporda özetle,
1-) Davalı Banka Sözleşmenin feshinin, davacı üye iş yerinin FİKTİF İŞLEMLERİ nedeniyle feshedildiğini beyan ve Kabul etmiş olup; bu durum da, davalı Bankanın, davacının Sözleşmelerini Fiktif İşlemler nedeniyle yapmış olduğunun kabulü gerektiği,
(2)Ancak; fesihe dayanak gösterilen işlemlerin FİKTİF İŞLEM OLDUKLARI ( Bir Yargı Kararı ile,- Kamu Kurum ve Kuruluşları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş bir İdari Karar ile - TBB veya TKBB Fiktif işlem Değerlendirme Komitesi Kararı ile- veya; bir İhtarname keşide edilerek, yapılan işlemlerin Fiktif İşlem olduğu, devamı halinde sözleşmenin feshedileceğinin ihtarı ile veya şüpheye yer bırakmayacak sair bir şekilde ) ispat edilememiş olup; Banka kayıtlarında da belirtildiği üzere, FİKTİF İŞLEM ŞÜPHESİNİN BULUN DUĞU İŞLEMLER olarak kabul edildiği,
(3)Dolayısıyla davacının Sözleşmesi, FİKTİF İŞLEM ŞÜPHESİ bulunan ancak Fiktif İşlem oldukları şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmamış/ispatlanmamış işlemlere istinaden feshedilmiş olup; FESİHİN Fiktif İşlemlere Dayalı geçerli fesih işlemi olmadığı,
(4)Banka; Sözleşmeyi ( fiktif işlem olduğu ispatlanmamış olan ) şüpheli fiktif işlemlere dayalı olarak feshetmiş olduğundan; (POS Cihazı,Banka Kartları ve Kredi Kartlarının Amaç Dişi Kullanımının Bildirimi) ...amacıyla; davacı firma aleyhinde, BKM ye (Bankalar Arası Kart Merkezi ne) yapmış olduğu ; ŞÜPHELİ / FİKTİF İŞLEM YAPAN ÜYE İŞYERİ BİLDİRİMİNİ kaldırması gerektiği,
(5)Fiktif İşlemlerin varlığı ve Bankanın haklılığı kabul edilmiş olsa dahi; “Türkiye Bankalar Birliği POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi Hakkında Mesleki Tanzim Kararı” nın
Üyeler, başlıklı III maddesi; kapsamında davacının Üye iş yerinin ilk işlemlerindeki yasaklılığının BİR YIL olacağı anlaşılmakla; Davalı bankanın bildirimini 08.09.2011 tarihinde yapmış olduğu bilinmekle; yasaklılık halinin de en kötü ihtimalle BİR YIL SONRA 09.09.2012 tarihinde BKM ne bildirilerek kaldırılması gerektiği,
2.) Davalı Bankanın; “Fesih ve bildirimdeki haksızlığına ve davacıyı zarara uğrattığına”, kanaat getirilmesi halinde ise; Zarar hesaplaması Sayın Mahkemenin talimatına istinaden ve itiraz eden davalı tarafından %10 - %15 ve %30 nispetleri var sayılarak hazırlanmış olmakla birlikte; Talimat ile alınan rapordaki % 15 ortalama nispetinin alınmasının ve bu durumda;
Davacı zararının;
08.09.2011 fesih ile 15.09.2014 dava tarihi arasında 114.240,82 TL
15.09.2014 dava ile 30.10.2018 rapor tarihi arasında 191.260,34 TL olması gerektiğinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu,
3-) Davacının Manevi tazminat talebinin tamamen Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu, hususlarında 2.kez ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Tarafların 2.ek rapora karşı beyan ve itirazlarını ve davacı vekilinin 27/12/2019 tarihli ıslah dilekçesini sunmuş olduğu görüldü.
Dava değeri ıslah ile 305.501,16 TL'ye çıkarıldığından, 6545 sayılı yasanın 45.maddesi uyarınca dosyanın miktar itibariyle heyete tevdi edilmiştir.
Dava dosyası bu kez, emekli banka müfettişi ..., bankacı bilirkişi ..., SMM ... ve Sözleşme bilirkişisi ...'e tevdi ile taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşme tarihi dikkate alınarak o tarihte geçerli olan mevzuat göz önünde bulundurularak davalı tarafın rapora yapmış olduğu itiraz ve itirazına ek örnek mahiyetinde sunduğu belgeler ile bankada bulunan diğer şüpheli işlem kayıtları ve tüm davaya konu olabilecek banka kayıtları yerinde incelenmek suretiyle iddia ve savunmayı karşılar önceki rapora itirazları da değerlendirecek şekilde, detaylı, gerekçeli, denetime açık rapor sunulması istenilmiştir.
Bilirkişiler ... ve ... tarafından sunulan 23/03/2021 tarihli raporda özetle;
1)Davalı banka ile davacı arasında 3 adet farklı konularda sözleşme akdedilmiştir. Davalı banka anılan bu sözleşmelere atfen davacı üye işyerine pos terminali tahsis etmiştir.
2) Taraflar arasında uzunca bir süreye sirayet eden üye işyeri ilişkisi devam etmiştir. Davalı banka 01/08/2011-02/08/2011 tarih aralığında davacı üye işyerinin ödeme noktası pos terminali üzerinden gerçekleştirdiği 3 adet işlemin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği kanısıyla bu işlemleri şüpheli bulmuştur. Yani banka kaynakları aracı kalınmak (istismar edilmek) suretiyle şüpheli ödeme ve/veya fatura tahsilatı gerçekleştirildiği kanısıyla üye işyeri sözleşmesi 08.09.2011 tarihi itibariyle bankaca fesih edilmiştir.
3)Daha önce Sayın ...'nun de arasında bulunduğu bilirkişi kurulundan alınan kök raporda, davacının bir zararının sözkonusu olmadığı belirtilmesine rağmen, 14.02.2018 tarihli ek raporda tam tersi bir. yönde davacının zarara uğratılmış olduğu yönünde rapor sunulmuştur. İşbu raporun temelinde ... Asliye Ticaret mahkemeleri kanalıyla talimat yoluyla alınan 23.11.2018 tarihli bilirkişi raporuyla % 10 ve % 15 kazanç/gelir kaybı varsayımına dayalı tespitler ile TBB Mesleki Tanzim Komitesi kararı esas alınarak, davacının zarara uğratıldığı belirtilmektedir.
Öncelikle, talimat yoluyla alınan rapordaki kazanç kaybı tespiti kanımızca tamamen sübjektif bulgulara dayalı olduğu düşünülmektedir. En önemlisi de sözleşmenin fesih edildiği 08.09.2011 tarihinde yürürlükte olmayan 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren TBB Şüpheli işlemler tanzim kararına dayanılmış olması nedeniyle 14.02.2018 tarihli bilirkişi heyeti ek raporuna iştirak edilememektedir.
4)Davalı banka gerek şüpheli işlemler nedeniyle ve gerekse de sözleşmesel olarak sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih edebileceği düşünülmektedir. Davalı yan, bir banka olarak sözleşmeyi ilelebet her koşula rağmen sürdürmek gibi bir yükümlülük altına sokulması, ticari hayatın olağan akışına da aykırılık teşkil edebileceği değerlendirilmektedir.
5)Davalı bankanın sözleşmeyi fesih etmekle, davacının devam eden süreçteki yıllara sirayet eden pos cirolarındaki düşüşten ziyade tam aksine artış karşısında, somut bir zararının tespit edilememiş olduğu, hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Duygu Koçak Diker ve ... tarafından sunulan 07/06/2021 tarihli raporda özetle;
Heyetimizin bankacılık konusunda uzman bilirkişileri tarafından daha önce Sayın Mahkemeye sunulan tespitler ışığında yapılan değerlendirmeler aşağıdaki gibidir.
Bankacılık açısından yapılan değerlendirmede, (özetle) Türkiye Bankalar Birliği tarafından “POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlara İlişkin Mesleki Tanzim Kararları'nın 05.09.2013 tarihinden itibaren yayınlandığı, davaya konu fesih-işleminin ise 08.09.2011 tarihli olduğu bu nedenle anılan kararların somut olaya uygulanma imkanı bulunmadığı ve feshin haklılığı konusunda sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği yönündedir.
Buna ek olarak davalı tarafından önceki bilirkişi raporuna yapılan itirazda, dayanılan Türkiye Bankalar Birliği ve Türkiye Katılım Bankaları Birliği Fiktif İşlem Değerlendirme Komitesinin Oluşumu, Çalışma Esas ve Usulleri Hakkında Tebliğ de 1.1.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme fesih tarihi (POS Cihazının kapatılması) 8.9.2011 tarihli olduğu için Türkiye Bankalar Birliği ve Türkiye Katılım Bankaları Birliği Fiktif İşlem Değerlendirme Komitesinin Oluşumu, Çalışma Esas ve Usulleri Hakkında Tebliğinin de somut olaya uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Heyetimizin bankacılık konusunda Uzman bilirkişileri tarafından Fiktif işlemler açısından raporda “Davalı Banka tarafından davacı Üye işyerine gönderilmiş yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakla birlikte; yukarıdaki bölümlerde de değinildiği üzere, Fiktif İşlem olayı Banka tarafından her ne kadar tam olarak aydınlatılamamış olmakla birlikte, kuvvetli şüpheyi doğurabilecek emarelerin yukarıda irdelenen 3 adet işlem dekontu kapsamında mevcut olduğu düşünülmektedir.
Fesihin ve POS terminalinin kullanıma kapatılmasında hem kuvvetli şüpheli işlemlerin mevcut olmasına ve hem de sözleşmenin her iki tarafa da vermiş olduğu serbest fesih yetkisine istinaden yapılmış olduğu ifade edilebilinecektir” şeklindeki ifadelere yer verilmiştir. Buna göre fiktif işlemlerin tam olarak aydınlatılamadığı belirtilmekle birlikte ancak kuvvetli şüpheli işlemin varlığına işaret edilmiştir.
Şu hâlde öncelikle fiktif işlemin varlığının kesin olarak ortaya konulmaması ve fakat fiktif işlemin varlığı hakkında bankacılık açısından yapılan denetlemede kuvvetli şüphe bulunması hususlarında yapılan tespitin somut olaya etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirmede öncelikle fesih konusundaki sözleşme hükümlerini belirlemek önem taşır.
Davalı Banka, davacının, 05.07.2010 tarihli Ödeme Noktası Sözleşmesi hükümlerine aykırı hareket ederek; Ödeme Noktası olarak kullanılan POS Makinesi üzerinden FİKTİF işlemler yapmış olduğunu İleri sürdüğü için öncelikle ödeme noktasına özgü sözleşmede yer alan fesih hükümlerinin uygulama alanı bulacağı düşünülmektedir.
POS e Noktası sözleşmesinin m. 16/4 hükmü, üye işyeri sözleşmesinin, kredi kartı işyeri sözleşmesinin ayrılmaz parçası olduğunu ve bu sözleşmede boşluk bulunması halinde kredi kartı işyeri sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağını düzenlemektedir.
Ödeme İşyeri Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi ve Fesih” başlıklı m. 15 Yukarıda yer alan m. 15 hükmü değerlendirildiğinde bankanın hem sözleşme ihlalleri halinde hem ihlal olmaksızın sözleşmenin banka tarafından sona erdirilebileceği anlaşılmaktadır. Buna göre m. 15.1/b uyarınca, “.......kendi ihtiyarında yapacağı değerlendirme sonucunda ödeme noktasının bu sözleşmeden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirmesinin tehlikeye düştüğü sonucuna varması banka için haklı nedendir” veya m. 15.2. uyarınca, “......ödeme noktasının sözleşmede belirtilen yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket etmesi ve bunlarla sınırlı kalmaksızın dilediği takdirde ödeme noktasına işbu sözleşme kapsamında tanınan yetkileri geçici bir süre askıya alabilir veya sona erdirebilir" şeklindeki düzenleme ile bankaya bir neden göstermeksizin dilediği takdirde ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin tehlikeye düştüğü konusunda bir karara varılması halinde sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanımlanmıştır.
Şu hâlde Sayın Mahkemenin de yerinde görmesi şartı ile bankacılık açısından yapılan incelemede tespit edilen kuvvetli fiktif işlem şüphesinin, sözleşmenin yukarıda yer verilen hükümleri gereği haklı sebep sayılabileceği, haklı sebep sayılmasa bile bankanın dilediği takdirde sözleşme kapsamındaki yetkileri sona erdirme yetkisinin varlığı karşısında feshin haksız olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir. Bununla birlikte Sayın Mahkemenin yukarıdaki görüşü yerinde bulmaması halinde ise feshin haksız olarak niteleneceği ancak bu halde de talep edilen tazminata hükmedilebilmesi için zararın varlığının şart olduğu zira bu halde borcun hiç ifa edilmemesinden doğan sorumluluğa özgü hükümlerin uygulama alanı bulacağı (TBK m.112) ancak mali incelemede davacının malvarlığında bir zararın tespit edilemediği sonucuna ulaşılmıştır. Şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Tarafların rapora karşı beyan ve itirazlarını bildirdikleri ve Davacı vekilinin yeniden rapor alınmasına ilişkin taleplerinin dosya kapsamı itibariyle yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; dava tazminat davası olup, taraflar arasındaki hukuki ihtilaf, taraflar arasında 24.05.2004 tarihinde kurulmuş olan Üye İşyeri Sözleşmesinin 08.09.2011 tarihi itibariyle davalı banka tarafından feshedilmesinin hukuka uygun olup olmadığı ve feshin haksız olması halinde davacının kazanç kaybından ibaret maddi ve manevi zararının bulunup bulunmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.
Mahkememizce dosyanın dava değeri ile heyete tevdiinden sonra alınan 23/03/2021 tarihli bankacı bilirkişiler ve 07/06/2021 tarihli sözleşme ve mali bilirkişilerin sunduğu bilirkişi raporlarındaki ortak içerikli değerlendirmeler dikkate alındığında; Bankacılık açısından yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği ve mahkememizce de hükme esas alınmaya elverişli olan tespitlere göre Türkiye Bankalar Birliği tarafından “POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlara İlişkin Mesleki Tanzim Kararları'nın 05.09.2013 tarihinden itibaren yayınlandığı, davaya konu fesih-işleminin ise 08.09.2011 tarihli olduğu bu nedenle anılan kararların somut olaya uygulanma imkanı bulunmadığı ve feshin haklılığı konusunda sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Fiktif işlemler açısından Davalı Banka tarafından davacı Üye işyerine gönderilmiş yazılı bir fesih bildirimi bulunmasa da, kuvvetli şüpheyi doğurabilecek emarelerin 3 adet işlem dekontu kapsamında mevcut olduğu, feshin ve POS terminalinin kullanıma kapatılmasında hem kuvvetli şüpheli işlemlerin mevcut olmasına ve hem de sözleşmenin her iki tarafa da vermiş olduğu serbest fesih yetkisine istinaden yapılmış olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.
Davalı Banka, davacının, 05.07.2010 tarihli Ödeme Noktası Sözleşmesi hükümlerine aykırı hareket ederek; Ödeme Noktası olarak kullanılan POS Makinesi üzerinden fiktif işlemler yapmış olduğunu ileri sürmüştür. POS e Noktası sözleşmesinin m. 16/4 hükmü, üye işyeri sözleşmesinin, kredi kartı işyeri sözleşmesinin ayrılmaz parçası olduğunu ve bu sözleşmede boşluk bulunması halinde kredi kartı işyeri sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağını düzenlemekte olduğundan Ödeme İşyeri Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi ve Fesih” başlıklı m. 15 hükmü değerlendirildiğinde bankanın hem sözleşme ihlalleri halinde hem ihlal olmaksızın sözleşmenin banka tarafından sona erdirilebileceği hususunun düzenlendiği görülmüş olup, m. 15.1/b uyarınca, “.......kendi ihtiyarında yapacağı değerlendirme sonucunda ödeme noktasının bu sözleşmeden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirmesinin tehlikeye düştüğü sonucuna varması banka için haklı nedendir” veya m. 15.2. uyarınca, “......ödeme noktasının sözleşmede belirtilen yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket etmesi ve bunlarla sınırlı kalmaksızın dilediği takdirde ödeme noktasına işbu sözleşme kapsamında tanınan yetkileri geçici bir süre askıya alabilir veya sona erdirebilir" şeklindeki düzenleme ile bankaya bir neden göstermeksizin dilediği takdirde ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin tehlikeye düştüğü konusunda bir karara varılması halinde sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanımlanmış olduğundan feshin haksız olarak değerlendirilemeyeceği kanaatiyle, davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Ayrıca feshin haksız olduğu kabul edilse dahi, talep edilen tazminata hükmedilebilmesi için zararın varlığının şart olduğundan, yapılan mali incelemede davacının malvarlığında bir zararın tespit edilemediği sonucuna ulaşılmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Davanın reddine,
2-Alınması gerekli harç 59,30 TL olup, peşin alınan 222,75 TL ve ıslah harcı 5.132,00 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 5.295,45 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yatırılan gider avansından posta tebligat ücreti olarak kullanılan 150,00 TL ve bilirkişi ücreti 3.000,00 TL olmak üzere toplam 3.150,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 29.835,08 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekilinin yokluğunda davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.12/07/2021
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza