T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2015/1031 Esas
KARAR NO:2020/654
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan),
DAVA TARİHİ:13/10/2015
KARAR TARİHİ:07/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin dört adet anonim şirketin kuruldukları tarihlerden itibaren genel müdürlüğünü yaptığı sırada, sözü geçen şirketlerin hakim hissedarının hisselerini satın alan yabancı sermayeli bir şirket olan ...'nun, bu şirketlerin aynı zamanda küçük hissedarı olan davacı müvekkilinin genel müdürlüğünün devamını istediğini, davalı dört adet anonim şirketin 40 yılı bulan hissedarı ve genel müdürü davacı müvekkili ile davalı şirketlerin genel müdürlük anlaşması yaptıklarını, genel müdürün aynı zamanda imza yetkilisi ve şirketlerin idare meclislerinde idare üyesi olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 2. Maddesinde sözleşmenin süresiz olarak belirlendiğini, sözleşmenin 6.maddesinde anlaşmanın devam ettiği süre boyunca genel müdüre yıllık net 400.000 USD ödeneceğinin belirtildiğini ve aynı maddenin eklerinde de maaş dışındaki yan ödeme ve hakların belirlendiğini, müvekkilinin genel müdürlük görevini aynı biçim ve şartlar içinde yürütmekte olduğu sırada 17 Ağustos 2012 tarihinde genel müdürlük görevine son verildiğinin tebliğ edildiğini, şirketlerin yeni hakim hissedarının artık kendi düşüncesine göre ülkeyi ve şirketleri tanıdığını, yabancı sermayeyi Türkiye'deki bu şirketlerde temsil eden şahsın da artık küçük hissedarı da tasfiye edebilecekleri ve bundan şirketlerin çalışmasında bir mahsur oluşturmayacağı izlenimi vermiş olması dolayısı ile bu bildirimin yapıldığının anlaşıldığını, yabancı özel sermayenin (hedge fon) alıp satma sistemi olduğunu, kısa bir süre sonra satın alınan hisseleri tekrar daha yüksek bedel ile satıp nakitleri kendi ülkelerinde verilen banka faizlerinden fazla bir gelir sağlamak amaçlı bir finans sistemi olduğunu ve kalıcı yabancı sermaye hareketi olmadığını, bu davranışın, hakim hissedarın küçük hissedarı şirket bünyesinden tasfiye amaçlı bir tasarruf olduğunu, tarafların sözleşmelerinde akdin feshedilebilmesi için öngörülen hususların gerçekleşmediğini, genel müdürün işlerini yerine getirirken maddi olarak performans düşüklüğü göstermesi ki bu performans düşüklüğünün bir finansal yıl içerisinde ...'nın yıllık bütçede belirtilen %30'dan daha fazla düşmesi olarak nitelendirileceği şeklinde tarif edildiğini, finansal yılın henüz dolmadan 17 ağustos 2012 tarihinde feshin bildirilmesi nedeniyle böyle bir performans düşüklüğünden söz edilemeyeceğini, sözleşmenin 8.1.maddesinde yönetim kurulunun karar olması gerektiği mecburiyetinin bulunduğunu, müvekkilinin genel müdürlüğüne son verilmesine dair müşterek işverenler olarak davalı dört anonim şirketinin yönetim kurullarında alınan bir yönetim kurulu kararı olmadığını, ayrıca bu mecburiyetin TTK 575/d maddesi olduğunu, daha önce açılmış olan feshin geçersiz olduğunun hükmen tespiti davalarında mahkeme ve Yargıtay tarafından tespit davası değil eda davası açılması gerektiğine karar verilmiş olduğundan taraflar arasındaki 30 Haziran 2011 tarihli genel müdürlük sözleşmesinin 8.3 ve 8.4 maddesinde yazılı bulunan toplam 2.106.000 USD'nin tahsili için.... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, borçlu şirketler vekili olarak takibe itiraz edildiğini, açıklanan nedenlerle; borçlu şirketlerin haksız itirazlarının iptali ile takibin 2.106.000 USD üzerinden devamına, davalı şirketlerin müteselsilen %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı tarafın 30.06.2011 tarihinde hisselerin tamamını kendi rızası ile satarak ... A.Ş'nin %13'üne denk gelen hisseler ve ilave olarak 1.113.898 USD ivaz karşılığında müvekkili şirketlerdeki ortaklığını sona erdirdiğini, davacı tarafa satılan hisseler karşılığında 1.113.898 USD ödemeye ilaveten müvekkili şirketlerin hakim hissedarı olan ... A.Ş'ne hisse devrinin yapıldığını, 2011 yılında yapılan hisse devir işleminin ticari bir işlem olarak davacı için kazanç getiren bir işlem olduğunu, ... A.Ş'nin müvekkili şirketlerin hisselerinin satın alınmasının kısmi olarak finansmanını karşılamak amacıyla ... ile 2011 yılında kredi sözleşmesi imzalandığını, davacı iddiasının aksine bu işlemdeki tarafların birer hedge fon kuruluşu olmadığı gibi davacının tasfiyesi gibi bir amaç güdülmediğini, davacıya, müvekkili şirketlerin hakim hissedarı olan ... A.Ş'nde yeniden yatırım yapması ve hisse edinmesi imkanı verilmesi sonucunda davacı ve ... arasında hissedarlar sözleşmesi imzaladıklarını, davacının söz konusu haklarının ... A.Ş'nin ana sözleşmesine dercedilmek suretiyle korunduğunu, davacının hisse devir sözleşmesi sonrasında ... A.Ş'nde yönetim kurulu üyesi olarak göreve başladığını, davacı ile 30 Haziran 2011 tarihinde davalılardaki tüm hisselerini sattığını, bu süreçte davacı ile 3 ayrı sözleşme ((1)Davalılar ile akdedilmiş olan Yönetim Sözleşmesi/İş Akdi, (2)... A.Ş ile davacı arasında akdedilen danışmanlık hizmetleri sözleşmesi, (3) ek sözleşme) akdedildiğini, davacının 2011 yılında hisselerini satarken imzalamış olduğu hisse devir sözleşmesinde davalıların büy6üme hedeflerine operasyonel performansına ve projeksiyonlarına dair çeşitli beyan ve tekeffüller verdiğini, hisseleri satın alan tüzel kişiliğin, davacının vermiş olduğu beyan ve tekeffüllerin doğruluğuna güvenerek, yine davacının kendisinin 2011 yılında hazırlayıp alıcıya sunmuş olduğu bütçede belirtilen hedefleri gerçekleştirebilmesi için davacıya yöneticilik görevi verdiğini, ilaveten davalıların içinde bulunduğu sektörü, müşteri ve tedarikçi çevresini ve piyasa koşullarını en iyi bilen kişi olan ve davalı şirketlerden ......A.Ş'nin kurucusu olup müvekkili şirketlerde sözleşmenin akdedildiği tarihten önce de genel müdür olarak çalışmış olan davacının, müvekkili şirketlere yönetici ve işveren vekili olarak seçilerek kendisinin bu hususlardaki tecrübesinden yararlanılmak istenildiğini, bu durumun ticari hayat bakımından son derece doğal olduğunu, davacı ile akdedilmiş olan Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesi'nin amacının davacıya ek gelir sağlamak olduğunu, herhangi bir danışmanlık hizmetine ihtiyaç bulunmamasına karşın davacıya yıllık 200.000 USD ödendiğini, 30 Haziran 2011 tarihli ek sözleşmenin ise yine amacının davacıya ek gelir sağlanmasından ibaret olduğunu ve danışmanlık hizmetleri sözleşmesinin herhangi bir durumda feshedilmesi halinde dahi davacıya yıllık 200.000 USD karşılığında Türk Lirası ödeneceğinin garanti altına alındığını ve gerektiğinde Yönetim Sözleşmesi/İş Akdi'nin feshedilebileceğinin de hüküm altına alındığını, söz konusu tutarın davacıya sözleşmelerin feshedilmesinden sonra ödeneceğinin hüküm altına alındığını ve bu tutarların 2012 yılından beri davacıya düzenli olarak ödendiğini, davacıya ek sözleşme gereği toplamda 2.742,897 TL ödeme yapıldığını, sadece bu durumun bile davacının iddialarını çürütmekte olduğunu, davacıya Temmuz 2011- Ağustos 2012 döneminde toplam brüt 1.283,663 TL ödendiğini, davacının, davalı şirketlerde yönetim kurulu üyesi olarak kalmaya devam ettiğini ve ... A.Ş'nde yönetim kurulu üyeliği yaptığını, davacıya koşulsuz olarak ek gelirler sağlandığını ve bunun karşılığında ise yönetici ve işveren vekili sıfatıyla davalı şirketleri, davacının taahhüt ettiği performans seviyesine getirmesinin beklenildiğini, davacının kendisi .../... rakamında yıllık bütçede belirtilenden %30'dan fazla düşme olması durumunun fesih nedeni sayılacağını taahhüt ettiğini ve sözleşmenin 8.2.maddesi özel olarak sözleşmeli bir haklı neden tanımladığını, 26 Nisan 2012 tarihinde yapılan yönetim kurulu toplantısında 2012 yılı için öngörülen bütçe üzerinde görüşüldüğünü ve bütçenin onaylandığını, ancak müvekkili şirketlerin konsolide ... oranının Ocak-Haziran arasındaki altı aylık döenmde dahil 2012 bütçesine oranla %30'dan fazla düşme gösterdiğinin tespit edildiğini, ... A.Ş yönetim kurulu üyelerinin yapıcı bir yaklaşımla ve iyi niyetli olarak aylar boyunca performans düşüklüğüne çare bulmaya çalıştıklarını, ancak davacı ile kurulmaya çalışılan iletişim çabalarının sonuçsuz kaldığını, hatta davacının kendisi de davalı şirketlere artık bir fayda sağlayamayacağını kabul ettiğini, bu kapsamda davacı ile davalılar arasında Temmuz 2012 tarihinde ihale ve fesih protokolü taslaklarının müzakere edildiğini, ... A.Ş yönetim kurulunun 2 Ağustos 2012 tarihinde şirket merkezinde toplanarak davacının kendisinin de katılımıyla, davacının şirketten ayrılma koşullarının konuşulduğunu, Davacının Yönetim Kurulu toplantısında ayrılma isteğini ve hatta ... A.Ş.'de maliki bulunduğu hisseleri ....'va satma isteğini İfade ettiğini, aynı toplantıda Yönetim Kurulu kararı ile ...'yı. Davacı yerine Davalıların Genel Müdürü olarak atandığını, davacının iş akdinin sona erdiği 17.08.2012 tarihi itibariyle 1 yıllık çalışma süresi geçmiştir (bir yıllık süre 1 Temmuz 2012 tarihinde dolmuştur) ve fakat davacının sözleşmede belirlenen somut performans ölçütünü yerine getiremediğini, Davacı ile akdedilen yönetim sözleşmesinin müvekkilimiz şirketlerce 17.08.2012 tarihinde feshi sonrasında, Müvekkilimiz şirketlerin sürekli artış gösterdiğini, Davacının .... İş Mahkemesi nezdinde ... E, sayılı dosyadan açtığı tespit davası ile feshin haksız olduğunun, İş Akdi'nin Davalıların Yönetim Kurulları tarafından alınacak kararlar ile feshedilebileceğinin, Davalıların avukatlarına verdiği vekaletname uyarınca yapılan fesih İhbarının geçersiz olduğunun tespitini talep ettiğini, davanın reddedildiğini ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, anılan davanın reddi sonrasında, davacı, iş akdinin feshi için yönetim kurulu kararı alınması gerektiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi talep ettiğini, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E. sayılı dosyasından verilen karar ile söz konusu talep reddedilmiş ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, davacının görev yaptığı süre içerisindeki performansı ve gerekse de iş akdinin haklı sebeple feshi sonrasında, adeta intikam hissi içerisinde müvekkili şirketlerin hakim ortağı olan, dava dışı ... Sanayi A.Ş. aleyhine açtığı mesnetsiz ve açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil eden davalar nedeniyle müvekkili şirketlerin finansal bakımdan büyük zarar uğramasına sebep olan davacının işbu davayı açması, dürüstlük kurallarına açıkça aykırı olduğunu, davacının hukuken korunmaya değer herhangi bir menfaati ve dolayısıyla taraf sıfatı bulunmadığını, davacıya halen yapılmaya devam edilen ek sözleşme konusu, yıllık 200.000-ABD Doları tutarında ödeme ve davacıya sağlanan ek menfaatler sebebiyle davacının iş akdine bağlı olarak müvekkilleri aleyhine talepte bulunmasının gerek sözleşmenin 8.2. maddesi hükmü ve gerekse dürüstlük kuralı çerçevesinde kabul edilemez nitelikte olduğunu belirterek, Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca, takip konusu alacağın %20'si oranında kötüniyet tazminatının davacı aleyhine yükletilmesine, Hukuk Muhakamelerİ Kanunu'nun 329. Maddesi uyannca; kötünıyetli ve hiçbir hakkı bulunmaksızın işbu davayı açan davacı aleyhine, müvekkilimiz şirketçe tarafımıza ödenen vekalet ücreti olan 199.434,90-TL'nin yargılama gideri olarak hükmedilmesine, Anılan madde uyarınca, davacı aleyhine 5.000-TL disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava itirazın iptali davası olup, .... İcra Müdürlüğümün ...Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali talep edilmektedir. İcra dosyasının incelenmesinde alacaklısının ... olduğu, borçluların ... Sanayi A.Ş, ... A.Ş, ... A.Ş, ...olduğu 1.000.000,00USD Genel Müdürlük sözleşmesinin fesih tazminat alacağı, 200.000,00 USD İhbar tazminatı alacağı olmak üzere takibe konulan alacağın faizleri ile birlikte 2.016.000,00 USD olduğu görülmüştür.
Davalılar vekili tarafından icra dosyasına yapılan itirazda müvekkili şirketlerin takip alacaklısına herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkili şirketlerce takip alacaklısının iş akdi haklı nedenle fesih edildiğini, bu nedenle takibe, borca, faiz talebi ile oranına ve borcun sair ferilerine itiraz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; taraflar arasında düzenlendiği ifade olunan sözleşme gereğince davacının davalı şirketlerde, genel müdür olarak görevlendirildiği, ancak iş akdinin davalılar tarafından feshedildiği ve fesih tazminatı ödenmediğinden bahisle yapılan icra takibine, davalı tarafın itirazı üzerine, itirazın iptali , takibin devamı ve icra inkar tazminat talebine ilişkin dava olduğu anlaşıldı.
Mahkememizce tarafların iddia ve itirazları, sunulan deliller, ödemeler, davacının talep kalemleri, davalı cevap ve talepleride dikkate alınarak temerrüt ve faiz incelenmek sureti ile davacının takip ve dava konusu sözleşme hükümleri çercevesinde var ise alacağının belirlenmesi yönünde mahkememiz duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi 03/11/2017 tarihli raporunda özetle,
Davacının davalılar bünyesinde yer alan hizmetinin İş Hukuku kapsamında olup olmadığı hususunda son takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu,
Sayın Mahkeme tarafından davacının fesih tazminat» ve 6 aylık ücreti tutarında ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü olasılığında davacının fesih tazminatı ana para tutarının İş Akdi uyarınca belirlendiği üzere 1.000,000,00-USD, takip tarihine kadar işlemiş faizin 660.000,00-USD, 6 aylık ihbar tazminatı ana para tutarının 200.000,00-USD, takip tarihine kadar işlemiş faizin 14.812,88-USD, toplam ana para ve faizin 1,874.812,88-USD olarak belirlenebileceğı, fesih tazminatının haklı nedenle fesih hakkını önemli ölçüde sınırlandırdığına, bu kapsamda kabul edilemez olduğuna veya hakkaniyet gereği indirilmesi gerektiğine ve yapılacak indirim oranına ilişkin Son takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu,
Sayın Mahkeme tarafından davacının İş Akdi feshinin haklı nedene dayandığının kabulü durumunda» îş Akdi'nde yer alan düzenleme gereği kıdem tazminatının ve İş Hukukundaki ihbar sürelerine ilişkin ihbar tazminatı ödenebileceği, net kıdem tazminatının 3,352,58-TL takip tarihine kadar işletilmiş faizin 1.256,68-TL, davacıya ihbar süresinin kullandırılmamış olması nedeniyle hizmet süresi uyarınca hesaplanan net ihbar tazminatı alacağının 56.704,74-TL» takip tarihine kadar işlemiş faizin 10.654,28-TLS toplam anapara ve faizin 71.968,28-TL olarak kabul edilebileceği,
İcra inkar tazminatına ilişkin takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Davacı vekili 06/06/2018 tarihli dilekçesi ile reddi hakim talebinde bulunduğu talebin değerlendirilmesi için mahkememiz dosyasının ....Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, anılan mahkemece reddi hakim talebinin reddine karar verildiği , davacı vekilince İstinaf edildiği ve reddi hakim talebinin istinafına dair talebin reddi yönünde verilen karar üzerine dosyanın mahkememize gönderildiği ve yargılamaya devam olunduğu görülmüştür.
Bu kez Dava dosyasının bilirkişilere tevdi ile HMK 30 ve 279 maddeleri sınırları da gözetilmek suretiyle, davacı ile davalı taraf arasındaki sözleşme, davalı tarafın sözleşmeyi 8. Maddeye dayalı olarak feshetmiş olması nedeniyle sözleşme 8. Maddesinde belirlenen ve haklı fesih sebebi olarak ön görülen %30 oranından fazla FÖVAK'nin düşmesi sebebine dayalı tespit yapılmak üzere davalıların 2011 ve 2012 yılı ticari defterleri ve banka kayıtları ile vergi beyannameleri ile davacının talep ettiği alacak kalemleri tek tek değerlendirilmek suretiyle tarafların iddia ve savunmaları ve dosya kapsamınca detaylı, gerekçeli rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler 13/05/2019 tarihinde sundukları raporda özetle,
Davalının 2011, 2012 yıllarına ait ticari defterlerinin tasdiklerinin yasal süresi içinde yapıldığı, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu,
Heyetimizce Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü'nün Gelir Vergisi Sirküleri/19 ile ilan ettiği hesaplama yöntemi dikkate alınarak inceleme döneminde şirketlerin gerçekleşen fiili ... (2011 yılı 1 Temmuz-31 Aralık 000TL) 5.780 TL olduğu, 2012 yılı 1 Ocak-6 Haziran 000 TL) 6.505 TL olduğu,
Bütçe verilerinin doğruluğunun tarafımızca tespitinin bu aşamada mümkün olamadığı, verilerin aşağıda tespit edildiği üzere çelişkili olduğu,
BÜTÇE 2011 Yılı (1 Temmuz -31 Aralık) 2012 Yılı (1 Ocak - 30 Haziran) Dayanağı
Bütçe ... 11.27213.570
Öngörülen ...8.4859.078 Bütçe ... 7.9838.910Raporumuz eki tablolarda yer alan
Bütçe Ebitta
(Sadece .... Toplamı) 10.000 .... 2012 Yılı Faaliyet Raporları
Performans kriterlerinin konsolide olarak değil, her yıl için ayrı ayrı hesaplanabilir olduğu, Bütçe verileri çelişkili olduğundan performans düşüklüğünün hesaplamasmın heyetimizce yapılamadığı, doğru bütçe verilerine ulaşıldığında Performans düşüklüğünün aşağıdaki şekilde hesaplanabilir olduğu;
...Formül2011 Yılı (1 Temmuz-31 Aralık) (TL 000)2012 Yılı (1 Ocak - 30 Haziran ) (TL 000)
Gerçekleşen (MaliVeriler)A5.7806.505
Bütçe (Davacı Verileri)Bçelişkiliçelişkili
Performans Düşüklüğü %(B-A) / B%%
hak kazanma koşullarının nihai takdiri mahkemeye ait olmak üzere; Davacının Sayın Mahkeme tarafından haklı görülmesi halinde talep edebileceği alacak kalemlerinin;
ALÂCÂK KALEMİ ...' HESAPLÂNÂN İCRA İLE TALEP;
FesihTazminatıÂlacağı 1.000.000,00 USD.... 1.000.000,00 USD
İşlemiş faiz .... 665.000,00 USD .... 680.000,00 USD
İhbar Tazminatı Alacağı.... 200.000,00 USD 200.000,00 USD
İşlemiş Faizi... ...14.834,25 USD 136.000,00 USD Olabileceği,
Davacının taleplerinin haklı görülmesi halinde itirazın iptali ile takibin devamının gerektiği, talep edilen icra inkar tazminatına ilişkin takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkemeye ait Olabileceği hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Dava dosyasının aynı bilirkişi heyetine tevdii ile davacı ve davalı tarafın yaptığı itirazların her birini kendi adı ve sıra numarası altında tek tek değerlendirilerek ve davalı tarafça sunulan uzman görüşünün teknik değerlendirme kısmını karşılar mahiyette değerlendirme yaparak, davacının sözleşmede öngörülen %30'dan daha yüksek oranda performans düşüklüğü gösterip göstermediği hususunda gerek bütçe raporları, gerekse gerçekleşen bütçeler, bütçe toplantılarındaki aylık, kısa veya uzun süreli raporlar ve yine kredi almak için ...'a sunulan bağımsız denetim kuruluşu tarafından yapılan değerlendirmedeki ...(...) değerlendirmeleri de dikkate alınarak detaylı, gerekçeli, denetime açık ve açıkça finansal yılın 1 Ocak-31 Aralık dönemini kapsadığına ilişkin değerlendirmeleri bir tarafa terditli olarak davacının göreve başladığı 30.06.2011 ila 01.07.2012 tarihleri arasındaki bütçe gerçekleşmeleri dikkate alınmak suretiyle davalı tarafça sözleşmede öngörülen oranın üstünde performans düşüklüğünün davacıda olup olmadığının açıkça tespit edilmesine dair ek rapor sunulmasına, bu değerlendirme yapılırken her bir şirket için ayrı ayrı ve nihayetinde konsolide olarak da değerlendirme yapılarak ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti 14/10/2019 tarihli ek raporunda özetle;
Davalının 2011, 2012 yıllarına ait ticari defterlerinin tasdiklerinin yasal süresi içinde yapıldığı, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu,
b-) Heyetimizce Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü'nün Gelir Vergisi Sirküleri/19 ile ilan ettiği hesaplama yöntemi dikkate alınarak inceleme döneminde şirketlerin gerçekleşen ... tutarlarının aşağıdaki gibi olduğu,
GERÇEKLEŞEN 2011 Yılı (1 Temmuz-31 Aralık) (TL 000)2012 Yılı (1 Ocak-30 Haziran) (TL 000)
Heyetimizce Hesaplanan Fiili ...5.780 6.505
c-) Bütçe verilerinin doğruluğunun tarafımızca tespitinin bu aşamada mümkün olamadığı, verilerin aşağıda tespit edildiği üzere çelişkili olduğu,
BÜTÇE2011Yılı (1 Temmuz -31 Aralık) 2012 Yıb (1 Ocak - 30 Haziran) (TL 000)Dayanağı
Bütçe ...11.27213.570
Öngörülen ...8.4859.078
Bütçe ...7.9838.910Raporumuz eki tablolarda yer alan
Bütçe Ebitta
(Sadece .... Toplamı) 10.000 Mefar ile ... 2012 Yılı Faaliyet Raporları
d-) Performans kriterlerinin konsolide olarak değil, her yıl için ayrı ayrı hesaplanabilir olduğu,
e-) Bütçe verileri çelişkili olduğundan performans düşüklüğünün hesaplamasmın heyetimizce yapılamadığı, doğru bütçe verilerine ulaşıldığında Performans düşüklüğünün aşağıdaki şekilde hesaplanabilir olduğu;
... Formül2011 Yılı (1 Temmuz-31 Aralık) 2012 Yılı (1 Ocak - 30 Haziran ) (TL 000)
Gerçekleşen (MaliVeriler)A5.7806.505
Bütçe (Davacı Verileri)Bçelişkiliçelişkili
Performans Düşüklüğü %(B-A) / B%%
f-) hak kazanma koşullarının nihai takdiri mahkemeye ait olmak üzere; Davacının Sayın Mahkeme tarafından haklı görülmesi halinde talep edebileceği alacak kalemlerinin;
ALÂCÂK KALEMİ ...' HESAPLÂNÂN İCRA İLE TALEP;
FesihTazminatıÂlacağı 1.000.000,00 USD.... 1.000.000,00 USD
İşlemiş faiz .... 665.000,00 USD .... 680.000,00 USD
İhbar Tazminatı Alacağı.... 200.000,00 USD 200.000,00 USD
İşlemiş Faizi... ...14.834,25 USD 136.000,00 USD
-Olabileceği,
-Davacının taleplerinin haklı görülmesi halinde itirazın iptali ile takibin devamının gerektiği, talep edilen icra inkar tazminatına ilişkin takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkemeye ait Olabileceği hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Tarafların ek rapora karşı beyan ve itirazlarını karşılayacak şekilde bilirkişilerden 2.kez ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler 04/03/2020 tarihli ikinci ek raporda özetle;
Sayın Mahkemenizin davalının sunduğu bütçe tablolarına ilişkin bütçe raporları, faaliyet raporları, yönetim ve genel kurul raporları ve dosyaya daha Önce sunulan belgeler, davalı tarafça sunulan uzman mütaalalannm delil olarak kabul etmesi durumda sözleşmede öngörülen oranın üstünde performans düşüklüğü;
a)2011 ( Ocak - Aralık ) Döneminde %30 Üzerinde performans düşüklüğü ... gerçekleşmiş, ... A.Ş., ..., ...ve konsolidede gerçekleşmemiştir.
b)1 Temmuz - 31 Aralık 2011 döneminde%30 Üzerinde performans düşüklüğü konsolide olarak gerçekleşmiştir. Bu dönemde Şirket bazında ayrı ayrı hesaplama yapılamamıştır.
c)2012 (1 Ocak - 30 Haziran ) Döneminde %30 Üzerinde performans düşüklüğü ... de gerçekleşmiş, ... ... Dep. A.Ş., ...de gerçekleşmemiştir
d)1 Temmuz 2011-30 Haziran2012 Arası dönemde tam Konsolide olarak %30 Üzerinde performans düşüklüğü gerçekleşmiştir." şeklinde sonuç ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Mahkememizce yapılan nihai değerlendirme;
Taraflar arasında akdedilen İş Akdi (sözleşme) 30.06.2011 tarihli olup süre içermemektedir. 17.08.2012 tarihli ihbarname ile feshedilmiştir. Sözleşmenin tanımlar maddesinde Yıllık bütçe: Yönetim Kurulu tarafından her sene başında onaylanan yıllık bütçe. ...: Kar, vergi, değer düşmesi ve amortismanlar öncesi kazanç olarak tanımlanmıştır.
Sözleşmenin "Fesih" başlıklı 8. Maddesinde:
"8.1 işbu anlaşma, taraflarca mutabakat ile veya iş hukuku mevzuatınca belirtilen haklı nedenlerle herhangi bir tarafça, her zaman feshedilebilir.
Şirketler aşağıdaki durumlarda haklı neden ile işbu Anlaşmayı feshetme hakkına da sahip olacaktır, (feshin yürürlüğe girmesinden önce İş hukuku mevzuatına göre kanuni ihbarda bulunduktan sonra) GM'ün işlerini yerine getirirken maddi olarak performans düşüklüğü göstermesi (maddi olarak performans düşüklüğü, bir finansal yıl içerisinde ... 'nın Yıllık Bütçe'de belirtilenden %30'tan daha fazla düşmesi olarak nitelendirilir). Şüpheye mahal vermemek adına, Yönetim Kurulu bu konuda bir karar almadan önce, ilgili diğer dış faktör ve koşulları, GM'ün kontrolü dışındakiler dahil, iyi niyetle dikkate alınacaktır.
8.3 Şirketler'in işbu sözleşmeyi İş Hukuku Mevzuatı uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkı saklı olmak üzere, taraflar işbu Sözleşme 'nin feshine ilişkin uygulanacak ihbar Önelinin, haklı neden ve yukarıda 8.2 (i i i) 'de belirtilen durumlar haricindeki fesihlerde hem şirketler hem GM için olmak üzere 6 (altı) ay olduğu hususunda mutabıklardır.
8.4 Haklı neden dışında işbu Sözleşme'nin Şirketler tarafından feshi halinde, GM net 1.000.0QQ(hir milyon) ABD dolarına eşit bir fesih tazminatı ödenmesine hak kazanacaktır ve fesihten itibaren en geç 7 iş günü içinde ödenecektir. Gecikme halinde aylık %2 oranında temerrüt faizi ödenecektir. Ancak, şüpheye mahal vermemek için, 1475 Sayılı Kanunun 14. Maddesi uyarınca hak kazanılan kıdem tazminatına, işburada belirtilen fesih tazminatı ödemesi paketi içerisinde zaten yer verilmiş olduğu kabul edilecektir. GM ayrıca İş Hukuku Mevzuatı uyarınca herhangi bir kıdem tazminatı ödemesi yapılmayacaktır.
8.5 işbu Anlaşma, GM 'un hastalık, zihinsel engel veya ölüm dolayısıyla iş göremez hale gelmesi durumunda kendiliğinden fesh olur. Şirketlerin tasfiyesi veya infisahı halinde, şirketler GM', işbu anlaşmadan kaynaklanan alacak haklarının ödenmesinde müşterek borçlu müteselsil kefil olacaklardır. GM'ün ölümü halinde, GM'ün kazanılmış hakları GM'ün varislerine geçecektir. Haklı nedenle işbu Sözleşme 'nin Şirketler tarafından feshi halinde ise GM, yürürlükteki Türk kanunları tahtımda uygulanabilir olduğu sürece, sadece 1475 sayılı Kanunun 14. Maddesi uyarınca hak kazanılan kıdem tazminatı ödemesine hak kazanacaktır.
8.6 GM Iş bu Anlaşma'yı Iş Hukuku Mevzuatı hükümleri uyarınca ve haklı nedenle feshetme ve tazminat isteme hakkına sahiptir" hükmünü içermektedir.
Sözleşmede"...Genel Müdür'ün işleri yerine getirirken maddi olarak performans düşüklüğü göstermesi fesih nedeni olarak belirtilmiştir. Aynı madde de maddi olarak performans düşüklüğü; bir finansal yıl içerisinde ...'nın Yıllık Bütce'de belirtilenden %30 dan daha fazla düşmesi olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca şüpheye mahal vermemek adına, Yönetim Kurulu bu konuda bir karar almadan önce, ilgili diğer dış faktör koşullan Genel Müdürün'ün kontrolü dışındakiler dahil, iyi niyetle dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Davalılar tarafından keşide edilen .... Noterliği'nin ... yevmiye sayılı 17 Ağustos 2012 tarihli ihbarnamede; "..müvekkilimiz şirketler ile Muhatap arasında 30 Haziran 2011 tarihinde akdedilen İş Akdi 'nin 8. Maddesine göre; Genel Müdür 'ün İşlerini yerine getirirken maddi olarak performans düşüklüğü göstermesi Iş akdinin işverence haklı nedenle fesih nedeni olduğu belirtilmektedir. Buna göre; maddi olarak performans düşüklüğü, bir finansal yıl içerisinde ... 'nin (faiz, vergi, amortismanlar öncesi kar) yıllık bütçede belirtilenden %30'dan daha fazla düşmüş olması yeterlidir. İşveren olarak bir genel müdürden beklenen performans muhatap tarafından gösterilmemiş olup, gelinen noktada maddi performans düşüklüğü müvekkilimiz şirketler ... Sanayi A.Ş, ... A.Ş, ... A.Ş'yi zor durumda bırakmış, ... da yıllık bütçede belirtilenden %30'dan fazla düşmüştür. Bunun yanı sıra Muhatap, müvekkilimiz şirketlerin yönetim kurulları tarafından kendisine verilen talimatlara uymamış olup, yapılan hatırlatmalara rağmen kendisine verilen görevlleri yerine getirmemiş ve bunun da ötesine giderek, muhatap keyfi davranışlar sergilemiştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle. Muhatap ve müvekkilimiz şirketler arasında imzalanan İş Akdi, 17 Ağustos 2012 tarihi itibariyle haklı sebeplerle ve tazminatsız olarak işburada fesih edilmiştir" ifadelerine yer verilmiştir.
Taraflar sözleşmede performans düşüklüğü ile ilgili finansal yıl kriterini benimsemiş olup, sözleşmenin "FESİH" başlıklı 8. Maddesinde performans düşüklüğü "Bir fınansal yıl içerisinde ...'nın Yıllık Bütçe'de belirtilenden %30 dan daha fazla düşmesi olarak nitelendirilmiştir."
Tarafların finansal yıla ilişkin beyanları kapsamında vergi daireleri ile yazışmalar yapılmış, gelen cevaplarda davalı ... AŞ'nin, ... AŞ'nin hesap yılının takvim yılı olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Sunulan tüm bilgi ve belgelere göre dosya kapsamı ve niteliği itibari ile bir fınansal yılın 1 Ocaktan başlayıp 31 Aralıkta biten dönem olduğu anlaşılmakla, performans kriterlerini 2011 ve 2012 yıllan için ayrı ayrı değerlendirmek gerektiği kanaatine varılmıştır. Sözleşmeye göre genel müdürün görevine son verilmesi için yıllık hesap yapılmalıdır, genel müdür olan davacı 30 haziran 2011 yılından 17 Ağustos 2012 yılına kadar görev yapmış olup, 2012 yılında görevine devam ettiğinden ve 2011 mali yılı sona ermiş olduğundan 2011 yılına ilişkin performans değerlendirmesine gerek bulunmamaktadır. Zira davalılar 2011 mali yılına göre yıl sonunda bir değerlendirme yapmayarak 2011 yılı dolayısıyla davacının görevine devam etmesine rıza gösterdikleri, davacıya performanasa ilişkin olarak herhangi bir ihtarı bulunmadığı anlaşılmakla, davalıların zımni olarak bu dönemi değerlendirme dışı tutmuş oldukları kanaatine varılmıştır. Bu süreçten sonra davacı, 2012 yılı için genel müdürlük görevine devam etmiş, sözleşmeye göre henüz bir mali yıl (2012 yılı) dolmadan Ağustos ayında görevine son verilmiştir. 2011 yılına ilişkin çalışmaların zımni olarak değerlendirme dışı tutulmuş olmasına göre, değerlendirme 2012 mali yılına göre yapılacak olduğundan, davalının 2012 mali yılı dolmadan görevine son verilmesinin ve mahkememizce kabul edilen bir takvim yılından oluşan finansal yıl kriterine uyulmadan, performans düşüklüğünün eksik süreye göre hesaplanması, sözleşmede belirtilen ... ölçüsüne aykırı bir durum oluşturmuş ve henüz bir finansal yıl dolmadan yapılan feshin, mahkememizce haksız olduğuna kanaat edilmiştir. Davalılar tacir olup, sözleşmenin feshine ilişkin yukarıda anılan maddelerde feshe ilişkin şart ve koşulları da belirlemiş oldukları ve belirlenen koşullara göre hareket etmeleri gerekirken bu maddelerin hilafına hareket edilmesi sebebiyle haksız feshin oluşması neticesinde davacı tarafın sözleşmede belirtilen fesih tazminatına hak kazandığı belirlenmiştir.
Feshin haksız olduğunun belirlenmesi karşısında icra takibinde talep edilebilecek olan alacak kalemlerinin;
Fesih Tazminatı olarak sözleşme ile kararlaştınlan; 1.000.000,OOUSD
Fesih tazminatı işlemiş faizi: sözleşmede 7 gün içinde ödeneceği kararlaştınlmakla temerrüt tarihi fesihten sonra 8. gün olan 01/09/2012 tarihi kabul edilip takip tarihi olan 03.06.2015 tarihine kadar yapılan hesaba göre 1.000.000,00 USD X %2 aylık faiz X 33,26 ay = 665.200,00 USD
İhbar Tazminatı: (Taleple bağlılık ilkesi gereği net ücrete göre) 33.333,33USD aylık ücret X 6 ay - 200.000,00 USD
İhbar tazminatı işlemiş faizi;14.834,25 USD olarak belirlenmiş olup, bu doğrultuda dava ve takip miktarlarına göre davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile, davalıların.... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı takip dosyasına yaptıkların itirazların kısmen iptali ile, takibin, 1.000.000,00 USD fesih tazminatı asıl alacağı, 662.000,00 USD fesih tazminatı işlemiş faizi, 200.000,00 USD ihbar tazminatı asıl alacağı ve 14.834,25 USD ihbar tazminatı işlemiş faizi olmak üzere toplam 1.876.834,25 USD üzerinden devamına,
2-1.000.000,00 USD lik fesih tazminatı asıl alacağına, takip tarihinden itibaren aylık % 2 sözleşmesel faiz uygulanmasına, 200.000,00 USD lik ihbar tazminatı asıl alacağına takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına,
3-Kabul edilen toplam alacak tutarı olan 1.876.834,25 USD'nin takip tarihindeki TCMB'nin USD efektif satış kuru olan 2.6901 TL 'ye göre hesaplanan 5.048.871,81 TL'nin % 20 si oranındaki 1.009.774,36 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
4-Fazla talebin reddine,
5-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 344.888,43 TL karar harcından peşin alınan 73.789,79 TL'nin mahsubu ile geri kalan 271.098,64 TL bakiye harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
6-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 564,63 TL, bilirkişi ücreti 8.100,00 TL olmak üzere toplam 8.664,63 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 93,09) 8.065,90 TL yargılama gideri ve 73.789,79 TL peşin harç olmak üzere toplam 81.855,69 TL nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine
7-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 139.113,72 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalıların yaptığı 120,00 TL yargılama giderinden red ve kabul oranına göre hesaplanan 17,43 TL'nin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
9-Davalılar kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 59.950,41 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
10-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalılar vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.07/12/2020
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza