T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2015/200 Esas
KARAR NO:2021/420
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:18/02/2015
BİRLEŞEN ... ASLİYE TİCARET MAH. ... E. ... K. SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ:22/03/2011
KARAR TARİHİ:28/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili 07/04/2010 günlü dilekçesi ile müvekkilinin davalı banka nezdinde ... nolu hesabı bulunduğunu, 02/04/2010 tarihinde davalıya gönderdiği havale talimatı ile ... nolu hesabında bulunan 1.556.932 TL sinin ... ... Şubesi'nde bulunan ... nolu ... hesabına EFT ile gönderilmesinin istendiğini, verilen cevapta hesapta yeterli bakiyenin bulunmadığını ve reddedildiğini, bunun üzerine .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile hesabında bulunan ödenmeyen para alacağının tahsili için takip başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu vurgulayarak itirazın iptali ile takibin devamına şimdilik % 40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile açılan davanın yersiz olduğunu, müvekkil bankanın davacıyla yapılan yazılı sözleşmelere göre işlem yapıldığını, davacı ile imzalanan sözleşmeler ve verdiği talimatlara göre yapılan işlemler sonucu bankadan bir alacağı olmadığını vurgulayarak davanın reddini istemiştir.
KANITLAR VE DEĞERLENDİRİLMESİ:
Davacı vekili tarafından .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile takipte bulunduğu ve 1.556.932 TL asıl alacak ve 2.729,96 TL faiz olmak üzere toplam 1.559.661,96 TL nin tahsili için takip yapıldığı, davalı banka tarafından süresinde itiraz edildiği ve İ.İ.K 66. Maddesine göre takibin durduğu aynı yasanın 67. Maddesine göre de 1 yıllık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla 20.000 TL üzerinden açılmıştır.
Mahkememizce toplanan deliller çerçevesinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilerek bilirkişiler ... ve Prof. Dr. ...'dan rapor alınmıştır. Bilirkişiler yapmış oldukları inceleme sonucunda opsiyon sözleşmelerini değerlendirmiş ve tek tek tarafların iddia ve savunmaları gözetilerek banka kayıtları bu şekilde incelenmesi sonucunda herhangi bir alacağın varlığını belirleyememişler ve karşılıklı yazılı mutabakatlarıyla yapılan hisse senedi opsiyon alım satım işlemlerinin karşılıklı olarak imzaladıkları sözleşmeye uygun bir şekilde yapıldığı vurgulanmıştır.
Davacı vekili 31/05/2012 günlü dilekçesi ile rapora itiraz ederek yeterli değerlendirme yapılmadığını vurgulayarak hukukçu bilirkişinin de dahil edilmesi suretiyle yeni bir rapor alınmasını istemişlerdir.
Mahkememizce itirazların değerlendirilmesi için yeniden bilirkişilerden ek rapor alınması için dosya bilirkişilere verilmiş ve tüm itirazlar tek tek değerlendirilmek suretiyle işlemlerin sözleşmeye uygun gerçekleştiği ve opsiyon işlemlerinden kaynaklanan bir borcun olmadığı belirlenmiştir.
Davacı vekili yeniden rapora itiraz etmiş ise de alınan rapor bilimsel verileri içerdiği, tamamen düzenlenen sözleşmeye uygun şekilde hazırlandığı anlaşılmakla yerinde görülmediği gibi dosyaya sunulan hukuki mütalanın da yerinde görülmediği anlaşılmaktadır.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı gözetildiğinde alınan bilirkişi raporunun bilimsel verileri içerdiği ve mahkememizce de yapılan inceleme sonucunda sözleşme değerlendirilmek suretiyle yapıldığı ve buna göre herhangi bir alacağın söz konusu olmadığı vurgulandığından bu doğrultuda davanın reddine karar verilmiştir.
...Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... E.sayılı dosyasından verilen karar Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2014/13832 E-2014/17213 K.sayılı, 02/12/2014 tarihli ilamı ile
"Asıl ve birleşen dava, davacı tarafından davalıya karşı ....İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyası ile başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, alacağın bulunmadığı gerekçesiyle yerinde görülmeyen davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Asıl davada, ....İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyasının davalının itirazı üzerine durduğu bildirilerek, şimdilik 20.000 TL.ye yönelik itirazın iptaline karar verilmesinin talep edildiği, birleşen ....Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasında ise, aynı icra dosyasında bakiye (20.000 TL.dışında kalan) miktara yönelik itirazın iptaline karar verilmesinin talep edildiği, ....Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasının 25.03.2011 tarihinde işbu dosya ile birleştirilmesine karar verildiği ve mahkemece de 18.04.2011 tarihli celsede birleştirme hususunun duruşma zaptına geçirilerek 06.06.2011 tarihli celsede asıl ve birleştirilen dosyalar yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ne var ki mahkemece, karar başlığında birleşen dava gösterilmediği gibi, gerekçede de birleşen davaya ilişkin herhangi bir açıklama yazılmamış ve birleşen dava yönünden herhangi bir hüküm de oluşturulmamıştır.
Birleşen davalar bağımsızlıklarını korurlar. Bu nedenle her dava için ayrı ayrı gerekçe yazılması, harcı, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ayrı ayrı hüküm altına alınması gerekirken, anılan bu husus gözardı edilerek birleşen dava hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması doğru görülmemiştir." hükmü ile bozulmuştur.
....Asliye Ticaret Mahkemesinin kapatılarak dosyalarının mahkememize aktarılması üzerine, dosya yukarıdaki esasa kaydedilerek ve 5235 sayılı yasanın 5.maddesi uyarınca birleşen dosyada dava değeri 1.435.932,00 TL olduğundan birleşen dosyanın dava değeri itibari ile yargılamanın heyetçe yürütülmesine karar verilmiştir.
Mahkememizce Tarafların iddia ve itirazları sunulan delil ve kayıtlar, asıl ve birleşen dava talepleri denetlenip, var ise alacağın tespiti, temerrüt ve faiz irdelenerek mahkememiz duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 19/08/2016 tarihli raporda özetle:
1.) Davalı ... ... özel Bankacılık Merkezi, Bankalar Kanununda da belirtilen faaliyetleri içerisinde, davacı (müşterisi) ... ile hisse senedi opsiyon işlemi yapmıştır.
Opsiyon işlemi prim ödeyerek alan açısından sadece bir hak olmasına rağmen, satıcısı açısından bir yükümlülüktür. Bu nedenle, opsiyon işlemlerinde satıcının yükümlülüğüne uymasının sağlanmasını teminen yükümlülüğü kadar nakit bulundurması sağlanmaktadır. Dava konusu işlemlerde de, müşterinin bankaya sattığı opsiyon tutarı kadar nakit teminat bulundurması sağlanarak işlemler sürdürülmüştür. Hisse senedi fiyat hareketlerinin opsiyon satıcısının beklentisinin tersine gerçekleşmesinin bir sonucu, teminat olarak bulundurması gereken miktar ile yükümlülüğü arasındaki marj daralmaya ve bir anlamda teminat açığı oluşmaya başlamıştır. Davalı Banka da aralarındaki sözleşme hükümleri Şerçevesinde teminat tamamlama Çağrısına yanıt vermeyen Müşterisinin pozisyonunu ters işlemle kapatmıştır.
Yapılan işlemler, Davacı ve Davalı ile yapılan sözleşme hükümleri kapsamında gerçekleşmiştir. Yapılan opsiyon işlemleri teknik olarak incelendiğinde opsiyon sözleşmeleri için ödenen prim tutarlarının makul sınırlar içerisinde olduğu gözlenmiştir.
Tarafımızca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, taraflar arasında karşılıklı yazılı mutabakat ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılan hisse senedi opsiyon alım satım işlemlerinin, karşılıklı olarak imzalanan sözleşmelere uygun olarak gerçekleştiği kanaatine varılmıştır.
2.) Asıl ve birleşen davalar yönünden:
10.01.2009 - 01.06.2012 tarihleri arasında borsada oluşan gerek İMKB 100 endeksi ile ... Bankası endeksinin ve gerekse Bankalar endeksi ile ... Bankası endeksinin aynı Paralellikte bir hareket içinde bulunduğu ve ... Bankası hisse senedinin olağandışı bir gelişme içinde olmadığı,
Banka son işlemin gerçekleştiği 30.03.2010 tarihli işlem bedelinin, davacının ... nolu Esnek Hesabından tahsil edildiği, Davacı ...'in 30.03.2010 tarihli hesap bakiyesi 1,5. 58.206.-TL olup, 1.458.000.-TL.nın hesaptan düşülmesinden sonra hesapta 100.206.43.TL kaldığı, ... nolu Esnek Hesapta günlük vadeli olarak değerlendirilen bu tutarın 100.000.-TL sı 23.06.2010 tarihinde, ...'e ait ... nolu hesabına, 1.000.-TL.sı da... nolu hesaba aktarıldığı tespit edilmiş olup, davalı banka aleyhine yürütülen ..., İcra Müdürlüğünün ... E. dosyasından, esas ve birleşen dosyalardan borçlu olmadığı hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Mahkememizce GSM operatorlerine yazı yazıldığı ve cevapların geldiği görülmüştür.
Davacı tarafın müvekkilinin telefonundan yapılan aramalar ile bankanın çalışanlarının müvekkiline yapmış olduğu arama kayıtlarının celbine ilişkin delili yönünden dosya arama içerikleri sunulamayacağından dolayı katkısı olmayacağı cihetiyle reddine, diğer tanıklarının dinlenmesine ilişkin beyanları yönünden tanıklarının hangi hususta ne sorularla dinleneceğine ilişkin açıklama sunulduktan sonra talebinin değerlendirilmesine, yine deliller arasında yer alan müvekkilinin telefonuna gelen sms ile mms mesajlarına ilişkin olarak mesajların operatörler yönünden 2 yıl saklanılmasının bilinmesi nedeniyle aradan geçen süre dikkate alındığında bu yönündeki talebin de yerine getirilemecek olması nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davalı tarafça dosyaya sunulan davacı ile işlem sırasında ve işlem sonrasında banka telefonu ile yapılan telefon kayıtlarının tümünün mahkememize gönderilmesi için bankaya müzekkere yazılmıştır.
Banka görüşmeleri CD dökümleri yaptırılarak dosyaya içine alınmıştır.
Mahkememizin 26/10/2020 tarihli celsesinde davacı tanıklarının beyanları alınmıştır.
Mahkememizce dava dosyası bankacı ..., opsiyon, kaldıraçlı işlem konusunda uzman Mert Taşkıran ve bu tür sözleşmeler konusunda uzman ...'e dosyanın tevdii edilerek;
a)Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmelerin, sözleşmelerin akdedildiği tarih itibariyle her birinin yürürlükteki mevzuata, bankacılık kanununa, bankacılık uygulamalarına, sermaye piyasası mevzuatına ve o tarihte geçerli olan SPK tebliğlerine, uygun akdelilip dilmediği,
b)Her bir sözleşme yönünden ve yapılan işlemler yönünden yapılması gereken bilgilendirme, rist bildirimlerinin davacıya usulüne uygun yeterli, doğru şekilde ve zamanında yapılıp yapılmadığının,
c)Her bir işlem yönünden davacı ile davalı arasındaki opsiyon sözleşmeleri, banka çalışanları ile yapılan telefon görüşmeleride tek tek değerlendirilerek davacının yeterli, doğru şekilde ve doğru zamanda bilgilendirmesinin yapılıp yapılmadığının, banka çalışanlarının davacıyı yanlış bilgilendirip yönlendirip, iradesini fesata uğratıp uğratmadıklarının varsa bunun taraflar arasındaki sözleşmeler itibariyle tek tek değerlendirilmesine,
d)Davacının opsiyon açtığı ... Bankası'nın İMKB 30 da işlem gören hisse senedi olması sebebiyle İMKB işlemlerinden yararlanmak suretiyle ve yine bu bankanın kendi blanço verileri ve KAP açıklamaları ve o tarihlerde banka ile basına yansıyan hissenin yönünün aşağı veya yukarı yönlendirilmesine yarayacak haber akışı varsa onlarda dikkate alınarak kısa, orta ve uzun vadeli bankanın hisseleri ile ilgili yapılan davalı banka veya ona bağlı aracı kurum tarafından yapılmış hissenin teknik analizine ilişkin varsa veriler dikkate alınarak ve opsiyon vadeleri de gözetilerek davacı tarafça yapılan opsiyonların hissenin mevcut durumu ve gelecekteki vade tarihine göre hisse değerini etkiyelecek basına yansımış veya KAP'ı açıklanmış bilgiler ve bilançosu itibariyle oluşacak olası fiyatlarla uyumlu olup olmadığı, faiş fark olup olmadığı, bu manada aynı hissenin geriye doğru 5 yıllık aynı vade dönemlerini içeren verileri de dikkate alınarak hisset performansı ve makro ve mikro ekenomik veriler, ülke gündemi ve özel olarak bankacılık ile ilgili olası pozitif ve negatif olasılık ve gerçekleşmeler de dikkate alınarak belirlenen posizyonun gerçeklik ile hayatın olağan akışı ve mevcut vade süresi ve banka hissesinin opsiyon tarihindeki İMKB deki değeri dikkate alındığında açılan opsiyon yönünden davalı bankanın gerek sözleşme gerek banka verileri gerek SPK tebliğleri ve gerekse bankacılık kanunu ve uygulamaları ve hukukun genel ilkeleri uyarınca bankanın üzerine düşen doğru, usulüne uygun yeterli, ve zamanında davacıya gerekli bilgilendirme ve aydınlatmaları yapıp yapmadığı, risklere karşı uyarıları yapıp yapmadığı, uyarı yapmış ise bu uyarıların davacının anlayabileceği şekilde ve usulüne uygun olarak doğru bir şekilde yerine getirilip geritilmediği hususları da değerlendirilerek neticeten davcının iddiası, davalı tarafın savunmaları, dosyadaki bilgi ve belgeler, daha önce alınar rapor ve bu raporlara tarafların sunduğu beyan ve itirazlar ve davacı tarafça dosyaya sunulan uzman mütelası da dikkate alınmak suretiyle detaylı gerekçeli denetime açık olarak şekilde rapor sunmalarının istenmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 03/02/2021 tarihli raporda özetle;
1) Davacı tarafindan imzalanan ve genel işlem şartı niteliğindeki hükümler ihtiva eden sözleşmeler ile sair ; beyan, dekont ve formların davacı tarafından imzalanmış olmasının, kural olarak okunduğunu ve bilindiğini göstermeye yeterli olduğu, bir başka deyişle işlemlere vukufiyet ve gerçekleştirilen işlemler konusunda irade mevcudiyeti konusunda adi karine teşkil ettiği, ancak bu karinenin yardımcı delillerle de teyid ve tasdik edilmesinin gerekli olduğu, dava konusu işlemlerdeki telefon görüşmelerinin ve delil değerinin takdiri Mahkemenizde olmak üzere bu karineyi teyid etmediği, aksine karinenin geçerli olmadığını ortaya koyan :birçok konuşma ve görüşmenin bulunduğu, davalı personelinin davranışlarının da karineyi destekleyici değil, bilakis karinenin aksi yönde cereyan ettiği, bu çerçevede davacı tarafından imzalanan sözleşme ve formların şeklen, usulen ve prosedürel olarak imzalanmış olmasının, tek başına gerçekleştirilen işlemler konusunda davacının iradesinin tam anlamıyla oluştuğunun kesin ve tartışmasız biçimde kabulüne imkan verecek nitelikte olmadığı kanaatinin heyetimizde oluştuğu, özellikle Opsiyon işlemlerinin niteliği ve kurgulanışı ile davalı personelinin işlemler konusundaki yaklaşım ve fiili hakimiyeti ile yanlış ve hatalı yönlendirmelerinin de bu kanaatimizi destekler nitelikte olduğu,
2) 24/03/2019 tarihinde 13.000 TL prim ödenerek 1 aylık Opsiyon işlemine sokulan Davacının, bir ayın sonunda -177.000 TL zarar ederek işlemin sonlandırılması yerine 1 yıl süreyle sürekli olarak zararlı pozisyonunun uzatılarak büyümesine zemin hazırlanmış olmasının, olağan bir Opsiyon işlemi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, Hisselerin borsadaki değeri yükselirken opsiyon kullanım fiyatının hiçbir şekilde yükselmiyor olması nedeniyle davalının davacının zor durumundan faydalanmış olduğunu,
3) Opsiyonlarının bir tarafının Davacı diğer tarafının ise Davalı olması nedeniyle çıkar çatışmasının en üst düzeyde mevcut olduğu Tezgahüstü Opsiyon işlemlerinde Davacının kar etmesinin ancak Davalının zarar etmesine bağlı olması nedeniyle, davacı zararlarının tümünün davalının kar etmesini sağladığı, aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yapılsaydı davacının bu işlemleri yapmayacak ve zarara uğramayacak olduğu,
4) Teknik Analiz verilerine göre uzman olmayan bir kişinin dahi görebileceği yükseliş trendi konusunda davacının uyarılmayıp, aksine tersi yönde opsiyon işlemi yaptırılıp tüm parası bitene kadar pozisyonunun kapatılmamasının Banka gibi bir güven kurumunun sorumlulukları ile bağdaşmadığı,
5) Raporda Tablo3'te incelenen, 24/03/2009 da başlayıp Roll edilerek zincirleme bir şekilde Davacının hesabındaki varlıkların kaybına neden olup 30/10/2010 da sona eren Opsiyonların, riskleri ve işlemlerin teknik özellikleri konusunda eksik bilgilendirme ile düzenlenmiş olması nedeniyle oluşan zararlardan Davalının sorumlu olması gerektiği, zararın hesaplanmasında başlangıçta davacının almış olduğu 13.000 TL primin -1.458.000 TL zararlardan indirilmesi gerektiği ve sonuçta -1.445.000 TL zarar hesaplanabileceği, hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Tarafların rapora karşı beyan ve itirazlarını sunmuşlardır.
Tarafların rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler, 25/05/2021 tarihli ek raporda özetle;
1-Davalının Kök Rapora karşı beyanlarını içeren 23.02.2021 ve 15.03.2021 tarihli dilekçelerindeki beyanlar, yukarıda inceleme bölümünde tek tek ele alınıp değerlendirilmiş ve cevaplanmıştır. Kök Raporumuzda tespit ettiğimiz hususları ve sonuç bölümünde bildirmiş olduğumuz kanaatlerimizi değiştirmemizi gerektiren yeni bir bilge, belge ve tespit bulunmadığından Kök Rapor kanaatlerimizi tekrar ederiz.
2-Davacının toplam 83.150 TL prim elde ettiği önceki 8 adet işlemdeki prim kazancının toplam zarardan indirilmesi gerektiğine yönelik Davalı itirazı, yukarıda İnceleme bölümünde 2 nolu maddede ele alınıp tekrar incelenmiştir. Kök Raporda Tablo2 olarak tespiti yapılan 8 adet Opsiyon işleminde kümülatif olarak Davacının elde etmiş olduğu prim tutarı 83.150 TL'dir.
Kök raporun sonuç bölümünde 5.madde olarak bildirdiğimiz kanaatimiz Roll (ertelenen) edilmek suretiyle Zararlara sebep olan Opsiyonlara ilişkindir ve aşağıdaki ifade ile Kök Raporda kanaat bildirmiştik.
“Raporda Tablo3'te incelenen, 24/03/2009 da başlayıp Roll edilerek zincirleme bir şekilde Davacının hesabındaki varlıkların kaybına neden olup 30/10/2010'da sona eren Opsiyonların, riskleri ve işlemlerin teknik özellikleri konusunda eksik bilgilendirme ile düzenlenmiş olması nedeniyle oluşan zararlardan Davalının sorumlu olması gerektiği, zararın hesaplanmasında başlangıçta davacının almış olduğu 13.000 TL primin -1.458.000 TL zararlardan indirilmesi gerektiği ve sonuçta — -1.445.000 TL zarar hesaplanabileceği, ”
Sayın Mahkemenizin, yapılan tüm opsiyonları yapılmamış olarak kabul edecek olması halinde, Davalının itiraz etmiş olduğu üzere, önceki işlemlerden Davacının elde ettiği 83.150 TL prim gelirinin, Roll (erteleme) edilmesi nedeniyle Zararlara sebep olan Opsiyonlardan kaynaklanan -1.445,000 TL zarar tutarından indirilerek, toplam zararın (-1.445.000+ 83,150) 1.361.850 TL olarak hesap edilebileceği, sonucuna ulaşılmış olup, şeklinde ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Tarafların ek rapora karşı beyan ve itirazlarını sundukları, Davalı vekilinin rapora karşı itirazları ve yeni rapor alınmasına ilişkin taleplerinin dosya kapsamı itibariyle yerinde görülmeyip reddine karar verildiği görülmüştür.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; her ne kadar bozma öncesi alınan ... ve ...tarafından düzenlenen raporda alım satım işlemlerinin tarafların karşılıklı olarak imzaladıkları sözleşmelere uygun oldukları belirtilmiş ve bozma sonrası alınan 19/08/2016 tarihli ..., ... ve ... tarafından düzenlenen raporda davalı banka aleyhine yürütülen dava konusu ..., İcra Müdürlüğünün ... E. dosyasından, esas ve birleşen dosyalardan borçlu olmadığı hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişler ise de, bozma sonrasında, mahkememizce ..., ... tarafından düzenlenen 03/02/2021 tarihli kök rapor ve 25/05/2021 tarihli ek rapordaki açıklamalar gereği davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Zira bozma sonrasında alınan ..., ... tarafından düzenlenen 03/02/2021 tarihli kök rapor ve 25/05/2021 tarihli ek raporda, (mahkememizce bozma sonrası temin edilip incelemesi yaptırılan ve CD çözüm bilirkişisi ... tarafından sunulan rapor içeriğinde yer alan) dava konusu olan işlemlere ilişkin görüşme kayıtları da değerlendirilmiştir. Bu kayıtların temini ve CD çözümü yapılmadığı için daha önceki raporlarda değerlendirilememiştir.
Ayrıca bozma sonrasında alınan ..., ... tarafından düzenlenen 03/02/2021 tarihli kök raporun 15 ve 16 numaralı sayfalarında daha önceki bilirkişi raporlarındaki değerlendirmeler de irdelenmiş olup; bozma öncesi alınan ... ve ...tarafından düzenlenen rapora ilişkin olarak "Bilirkişilerin " taraflar arasında birlikte imzalanmıştır” olarak bildirmiş oldukları kanaatleri dosya gerçeği ile uyuşmamaktadır, hatalıdır. Telefon kayıtlarından da anlaşıldığı üzere Sözleşmeye göre ilk yapılması gereken husus yani Müşterinin yazılı talepte bulunması, mevcut olayda Opsiyon işlemleri yapıldıktan sonra Müşteriden onayı alınmaya çalışılıyor. Bu durumda sayın bilirkişilerin “taraflar arasında birlikte imzalanmıştır” kanaatleri fiili durum ile örtüşmemektedir ve davalı taraf “işlemleri tesis ederken “Opsiyon İşlemlerinin İşleyişi başlıklı” 3.maddeye uygun hareket etmemiştir." ifadelerine yer verilmiş ve bu raporun dosya içeriğine uygun olmadığına kanaat edilmiştir.
Yine bozma sonrasında alınan ..., ... tarafından düzenlenen 03/02/2021 tarihli kök raporun 16 numaralı sayfasında, 19/08/2016 tarihli ..., ... ve ... tarafından düzenlenen rapora ilişkin olarak "Söz konusu raporda her ne. kadar teknik olarak inceleme yapıldığından bahsedilmiş: ve fiyatlamaların makul sınırlar” içerisinde “olduğu. kanaâtine yarılmışsa. da; Roll edilen opsiyon" fiyatlamalarındaki asimetrik uyumsuzluk ve vadesi gelen opsiyonun kapatılmak yerine Roll edildiğini-izah etmekte yetersiz kaldığı görülmektedir. Oysaki Davacının zararına neden olan ve dosyanın kritik Konusu Roll edilmenin Davacı tarafından iyi bir şey olduğunu zannetmesi, kendisine Roİl etmenin Sonuçlarının anlatılmamış olmasıdır." ifadelerine yer verilerek bu raporun da dosya içeriğine uygun olmadığının ortaya konulmuş olduğuna kanaat edilmiştir.
Nihai olarak yukarıda açıklanan ve bilirkişiler ..., ... tarafından düzenlenen 03/02/2021 tarihli kök rapordaki değerlendirmeler kapsamında daha önce alınan raporlardaki davalının borçlu olmayacağına yönelik değerlendirmelerin dikkate alınamayacağı ve bu raporlarda görüşme kayıtlarının değerlendirilmemiş olduğu da gözetilerek, bilirkişiler ..., ... tarafından düzenlenen raporlarda yer alan açıklama ve değerlendirmelerin görüşme kayıtları ve dosya içeriğine daha uygun olduğu ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu kanaatiyle, üstünlük tanınmış ve 25/05/2021 tarihli ek raporda belirtildiği üzere yapılan tüm opsiyonların yapılmamış olarak kabul edilmek suretiyle, davalının itiraz etmiş olduğu üzere, önceki işlemlerden davacının elde ettiği 83.150 TL prim gelirinin, Roll (erteleme) edilmesi nedeniyle zararlara sebep olan opsiyonlardan kaynaklanan -1.445,000 TL zarar tutarından indirilerek, toplam zararın (-1.445.000+ 83,150) 1.361.850 TL olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatiyle, asıl ve birleşen davadaki miktarlar da gözetilerek karar verilmiştir.
Bu bağlamda, asıl davada dava değeri 20.000,00 TL olduğundan, bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir.
Birleşen dosyadaki talep yönünden, 25/05/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda tespit edilen 1.361.850,00 TL'den asıl davada hüküm altına alınan 20.000,00 TL ve davacı tarafın dava öncesinde hesabına geçtiğini beyan ettiği 101.000,00 TL (her ne kadar birleşen dava dilekçesinde takip miktarından bu miktar düşülerek dava değeri belirlenmiş ise de, mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre alacak miktarı daha düşük olduğu için bu miktar tespit edilen alacak miktarından tekrar) düşülerek 1.240.850,00 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1- Asıl davanın kabulü ile,
a-Davalının .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı, asıl alacak miktarının 20.000,00 TL sine yönelik itirazının iptali ile, takibin bu miktar üzerinden takipteki aynı koşullar ile devamına,
b-20.000,00 TL üzerinden takip ve dava tarihi de dikkate alınarak, talep oranı gözetilerek, % 40 oranında 8.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile,
a-Davalının .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı (asıl davada talep edilen 20.000,00 TL lik kısım haricindeki asıl alacak miktarına yönelik) itirazın kısmen iptali ile, asıl alacak miktarının 1.240.850,00 TL sine yönelik itirazının iptali ile, takibin bu miktar üzerinden takipteki aynı koşullar ile devamına,
b-1.240.850,00 TL üzerinden takip ve dava tarihi de dikkate alınarak, talep oranı gözetilerek, % 40 oranında 496.340,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-Fazlaya ilişkin 195.082,00 TL asıl alacak miktarına ilişkin talebin reddine,
3-Asıl dava yönünden
a-Alınması gerekli 1.366,20 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 297,00 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 1.069,20 TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
b-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 316,90 TL toplam harç ile yargılama aşamasında yapılan tebligat, posta ücreti 455,50 TL ve bilirkişi ücreti 16.250,00 TL olarak toplam 16.705,50 TL yargılama giderinden, asıl dosyanın birleşin dosya ile birlikte yürütüldüğü gözetilerek 1/2 sinin asıl dosya için yapıldığı varsayımı ile 8.352,75 TL olmak (316,90 TL harç + 8.352,75 TL yargılama gideri) 8.669,65 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
c-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Birleşen dava yönünden
a-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 84.762,46 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 13.525,30 TL ve icra dosyasından mahsup edilen 7.798,30 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 63.438,86 TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
b-Davacı tarafça birleşen dosya için yapılmış olup hüküm fıkrası 3-a 'da belirtilen 8.352,75 TL yargılama giderinden birleşen davanın kabul oranına göre (% 86,41) 7.217,61 TL yargılama gideri ve peşin alınan 13.525,30 TL ve icra dosyasından mahsup edilen 7.798,30 TL harç olmak üzere toplam 28.541,21 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinden, davalıdan tahsiline karar verilenden hariç kalan miktarın kısmen kabul- kısmen red dolayısıyla davacı üzerinde bırakılmasına,
d-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 76.229,75 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
e-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 22.105,74 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
5- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, dava dosyasının daha önce Yargıtay denetiminden geçmiş olmasından dolayı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük kesin süre içerisinde Yargıtay Temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 28/06/2021
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza