T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/627 Esas
KARAR NO: 2019/1009
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/06/2015
KARAR TARİHİ: 31/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin sağlık sektöründe hizmet veren bir firma olduğunu, davalı ile aralarında elektrik aboneliği sözleşmesi olduğunu, davalı şirket elamanlarının müvekkili şirketin sayacağını söküp götürüp incelemeye aldığını, müvekkilinin bu incelemeye iştirak veya müdahale edemediğini, davalının kendi başına yaptığı inceleme neticesinde müvekkiline gönderdiğini,39.642,00-TL faturanın haksız olduğunu müvekkilinin elektriğinin kesilmesi halinde önü alınmaz zararlara uğrayacağı, huzurdaki davanın açılarak müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitini, dava sonuçlanıncaya kadar elektriğin kesilmemesine yönelik tedbir kararı verilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davanın açılmasında hukuki yarar olmadığını, davalının aboneliği olan sayaçta oynama yapıldığının tespit edildiğini, bu sebeple 14/12/2012 ile 19/12/2013tarihleri arasında eksik tüketim hesabı yapılarak davacıya tebliğ edildiğini, müvekkili kurumca yapılan tespit ve tahakkukların mevzuata uygun olduğunu, davanın reddine karar verilmesini ve yapılan yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DEĞERLENDİRME:
Dosya kapsamı ile, dava konusu talebin taraflar arasında imzalanmış olan elektrik aboneliği sözleşmesi kapsamında davacının davalıya dava konusu elektrik sayacının eksik tüketim gösterdiği iddiasıyla davalı tarafından düzenlenen faturadan dolayı borcu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davası olduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece resen belirlenen konusunda uzman bilirkişiye dosya tevdi edilrek rapor hazırlaması talep edilmiş bilirkişi... 21/09/2016 tarihli raporunda "Davacının ... no'lu elektrik tesisatında ... marka... seri no lu ... endeks sayılı, kombi elektronik sayaç bulunmaktadır, öu sayacın imal yılı 2010'dur. Normal şartlarda bu sayacın bozuimadığı ya da sayaçla oynanmadığı sürece değiştirilmesi olağan akışa aykırıdır. Ancak, elektronik sayaçların ekranında klemens kapağı ve/veya gövde kapağı açılmış ikazı aktif ise endeks okuyan taşeron şirket görevlileri bu durumu endeksör cihazına kod girmek suretiyle idareye ihbar ederler. Yada incelemeye alınan abonenin tüketimleri izlenerek normal dışı düşük tüketim aranır. Davacının sayacında da böyle bir ihbarın değerlendirilmesi sonucunda, 19.12.2013 tarihinde İlk Endeks ve Değiştirme Protokolünün düzenlenmesiyle sayacın değiştirildiği anlaşılmaktadır. Tutaraktaki bilgiler incelendiğinde, sayacın yeni modem bağlantısına istinaden değiştirildiği ve sökülen sayacın gene! kontrol amacıyla incelenmesi için laboratuvara gönderildiği belirtilmiştir. Tutanakta sayaç değiştirme işlemi sırasında panonun mühürlerinin sağlam olduğu anlaşılmıştır. Sayacın bakanlık mühürlerinden kuşkulanılmadığr için Ticaret Bakanlığı laboratuvanndan rapor aldırılmamıştır. Bu tespite göre,... idaresi tarafından, sayacın İç mekanizmasına (elektronik kartına) bir müdahaleden süphelenilmemistir. Sayacın... bünyesindeki Sayaç Ayar Tamir Bakım Başmühendisliğinde yapılan tetkiki sonucu 03.01,2014 tarihli muayene raporu düzenlenmiştir. Bu raporda sayacın test masasında ölçüme tabi tutulduğu ve ölçüm sonuçlarının son derece normal olduğu ve sayacın normal çalıştığı belirtilmiş ve tarafımdan da görülmüştür. Raporun not kısmında ise, optik porttan yapılan okuma bilgilerinde muhtelif zamanlarda klemens kapağı açılmış ikazı ve gerilim alarmları mevcut olduğundan eski ve yeni tüketimlerin mukayesesinin yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır Tesisatta 100/5A lik ak»m trafoları bulunmaktadır. Bu akım trafolarının sayaca giden 5A'lik kablo bağlantılarında da kaçak kullanımı işaret edecek herhangi bir müdahale de tespit edilmemiştir. Teknik olarak, sayacın klemens kapağı ve mührü sayacın tesisattaki yerine konulmasından sonra... tarafından takılır. Ancak, sayaç kapalı ve mühürlü bir pano içersinde, okuma işlemleri modem vasıtasıyla uzaktan okuma yöntemi ile yapılıyor ise ve pano mühürleri sağlam ise klemens kapağına ulaşmak mümkün değildir. Dosyada bulunan... evraklarında tesisatta bulunan mühürlere herhangi bir müdahale olduğu tespiti yoktur. Sonuçta, sayaçta eksik tüketim olsa bile... açısından bu durumun EPMHY'nin 19. maddesinde belirtildiği gibi abonenin kusuru dışında bir sebeple olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, sayaan test masasında çalıştırılarak etalon sayoç ile yapılan tüketim mukayesesinde sayacın doğru çalıştığının tespiti, dedaş'm eksik tüketim iddiası ile örtüşmemektedir Bu tespitler ışığında pano içinde bulunan sayocı panosunun açılmadıât, sayacsn gövde kapağının açılmadığı. Sayacın klemens kapağının açılmadığı görüş ve kanaatlerine varılmıştır. Dosya içeriğinde bulunan davacı yazılarında bölgedeki elektrik şebekesinden gelen voltaj değerlerinin kış aylarında 170 V'ta kadar (ölçülebilen, belki de daha da düşüyor!!) düştüğü, bundan dolayı çoğu cihazı kullanamadıkları....'a güç arttırımı talebinde bulundukları açıkça belirtilmiştir. Bu amaçla davacının işletmesinde... görevlileri tarafından yapılan kontrolde de hasta asansörünün ve bazı sistemlerin çalıştırılamadığı, şebekeden gerilim değerlerinin 120- 190 - 200 V ölçüldüğü, binadaki bazı katların devreye alınamadığı tespitleri yapılmıştır. Bu tespitlerden görüleceği üzere, bölgenin elektrik sisteminde ciddi sorun olduğu açıkça bellidir. Bu durumda, gerek elektrik kesintileri, düşük gerilim seviyeleri nedeniyle elektrikli cicozların sınırlı kullanımı nedeniyle ve zoruniu olarak jeneratör yo da jeneratörlerin kullanılması nedeniyle soyactn kaydettiği aktif enerji tüketimlerinde de dalgalanmalar olabileceği, buna ek olarak, yine voltaj seviyesinin düşüklüğünden ve olması muhtemel barmonik seviyelerinin yüksekliğinden dolay bassos cihazların devre dışı kalabiieceği, kısa süreli yanlış çalışabilecekleri gibi, dosyaya konu olan elektrik sayactnında elektrikle belirli toleranslar içinde çohştığı dikkate afmırso, bu sayaçta da istenmeyen kesintilerin meydana gelebileceği ve istenmeyen gerıiim kesintileri ve hatalı klçmens kapağı açıldı sinyalleri üretebileceği görüş ve kanaatlerine varılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda arz edilen teknik gerekçelere ek olarak,... idaresi muayene raporundaki »hban d/kkate alm/$ ve abonenin aktif tüketimlerini İnceleme altına alarak, 19,12,2013 tarihinden sonra tüketimlerin yükselmesinden dolayı davacıya 17.01.2013 - 19.12 2013 tarihleri arası 91.025 kWh eksik tüketim karşılığı 39.642,00 TL. tahakkuk ettirmiştir,... evrakları arasında aktif tüketim eğrisi bulunmaktadır, Eğri incelendiğinde, yukarıda anılan dalgalanmaların olduğu açıkça görülmekte olup, 19.12.2013 tarihinden sonra tüketimde yükselme olduğu görülmekte ise de, bir sene evvelinde 13,12.2012 tarihinden sonra ve iki sene evvelinde de 13,12.2011 tarihinden sonrada belirgin yükselmeler olduğu açıkça görülmektedir. Bu tespitle re göre muayene raporunda yapılan ölçümlerle davacının sayacının doğru çalıştığı açıkça tespit edilmiş olup, davacının kaydedilmiş tüketimlerindeki dalgalanmalarla, davacıya tahakkuk ettirilen 39.642,00 TL. eksik tüketim faturası arasında bir illiyet bağı kurmanın mümkün olmadığı, davacının menfi tespit davasında haklı olduğu görüş ve kanaatlerine varılmıştır." şeklindeki raporunu sunmuştur.
İtirazlar üzerine bilirkişiden ek rapor alınmış bilirkişi ... ek raporunda "Bedaş bu değeri 19.12.2013 - 31.03.2014 tarihleri arası için 597,96 kWh/gün hesapladıktan sonra itiraz üzerine 19.12.2013 - 30.06.2014 tarihleri arası için 453,92 kWh/gün hesaplayarak eksik tüketim faturasını 91.025,02 kWh tüketim değerine göre düzenlemiştir.Sonuç olarak davacının kusuru dışında sayacın tüketimi doğru kaydetmediği dönem 17.01.2013 - 19.12.2013 tarihleri arası olup, bu dönem için sayacın kaydetmediği tüketim 91.025,02 kWh x (389,81/453,92) = 78.168,34 kWh, bu tüketime göre olması gereken fatura bedeli 39.642,00 x (389,81/453,92) = 34.043,11 TL. Hesaplanmıştır." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Bilirkişiden ikinci ek rapor talep edilmiş ve bilirkişi ... ikinci ek raporunda"Sonuç olarak, Taktiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere... geriye dönük 336 gün ek tahakkuk yaptığından dolayı, ileriye dönük 1 senelik doğru dönemsel tüketimlerin ortalaması kullanılmıştır. Bu durumda davacı tarafın ödemesi gereken fatura tutan 34.043,11 TL. hesaplanmıştır. Davacı tarafın talebi bu faturanın tümünün iptali,...'ırı talebi ise 39.642,00 TL 'dir." şeklinde raporunu sunmuştur.
Taraflarca yapılan itiraz ve beyanlarda dikkate alınarak iki kişilik elektrik mühendisi bilirkişiden yeniden rapor alınmış olup, bilirkişiler...ve... bilirkişi heyeti raporunda "Sayın Bilirkişi, bilirkişi raporlarına tarafların yapmış olduğu itirazları da dikkate alarak aynı kanaati belirtmiş olduğu, Bilirkiş... , ek raporunda hesapladığı, 34.043,11 TL olan bedelin, 2. Ek raporundada doğru hesaplama olduğunu iddia ederek aynı kanaatin doğru olduğunu ifade etmekte olduğu, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2015/11944 E. - 2015/20510 K. Sayılı kararında KAÇAK ELEKTRİK TUTANAKLARI AKSİ SABİT OLUNCAYA KADAR GEÇERLİ OLAN RESMİ BELGELEROENDİR.BU NEDENLE İSPAT YÜKO BU BELGENİN AKSİNİ İSPAT EPEN TARAFA DÜŞMEKTEDİR. İfadesîvİe ka(ak elektrik tespit tutanağı aksi İspat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olduğu açıklandığı, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2015/11944 £. - 2015/20510 K. Sayılı kararında açıklandığı gibi aksi ispatlanmadığı sürece kaçak elektrik tespit tutanaklarının doğru kabul edildiğinden, Labaratuar sayaç kontrol rapor sonucuna göre"5oyac/n optikport bilgilerinde muhtelif zamanlardı} klemens kapağı açılma ikazı ve gerilim alarmları mevcuttur.Buna göre işlem yapılması uygundur.Eski-yeni sarfiyat tetkiki uygundur." Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formu ve İlk Endeks Değiştirme Protokolü da resmi belgeler olduğundan aksi ispatlanmadıkça doğru kabul edildiğinden davalının eksik tüketim yaptığı kanaatine varıldığı, Davacı tarafın, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği - 20. Maddeye göre eksik tüketim yaptığı ve bundan dolayı ek tüketim (ilave tüketim) tahakkuk hesaplaması yapılması gerektiği kanaatine varıldığı, 3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 24/c maddesine göre, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzeri adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler KDV matrahına dahil bulunmaktadır. Bu kapsamda, bir teslim ve hizmet bedelinin ödenmesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme zammı ve faizleri, KDV matrahına dahil olacaktır.Buna göre, elektrik, su ve telefon faturalarının geç ödenmesi nedeniyle uygulanan gecikme zamları, KDV Kanunu'nun 24/c maddesine göre KDV matrahına dahil bulunmaktadır. T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2009/6751 K. 2010/1572 T. 23.3.2010 3065 S. Katma Değer Vergisi Kanunu'na Göre KDV Matrahına Dahil Olan Enerji Dağıtım Hizmet öedeiinin KDVsinden de Sorumlu Olacağı kanaatine varıldığı, Davalı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi davacının kullandığı elektrikten eksik tüketim yaptığı bundan dolayı ilave tüketim tahakkuk hesaplamasında (Asıl Alacak Bedeli) 39.462 TL , Gecikme zammı bedeli 11.196,79 TL , Gecikme zammı KDV'si bedeli 2.015,42 TL alacaklı olduğu, bununla birlikte davalı tarafın dava takip tarihinden itibaren itibaren yasai faiz ve KDV talep edebileceği, kanaatine varıldığı," şeklinde raporlarını sunmuşlardır.
Elektrik mühendisi bilirkişilerin sunduğu rapora yapılan itirazlar neticesinde dosya ve ekleri bu bilirkişilere tekrar verilerek yapılan itiraz ve beyanlarda dikkate alınarak ek rapor hazırlamaları talep edilmiş bilirkişiler ... ve ... ek raporunda "...numaralı tesisatla;... marka 50004088 seri numaralı sayaç 19.12.2013 tarihinde değiştirilmiş olup 03,01.2014 tarihli laboratuar sonucunda "Sayacın optİk-port bilgilerinde muhtelif zamanlarda klemens kapağı açılma ikazı ve gerilim alarmları mevcut olduğu, Buna göre işlem yapılması uygundur." Tespiti yapıldığı, Laboratuar muayene sonucuna istinaden 19.12,2013 / 31.03.2014 tarihleri arası tüketimler referans alınarak (günlük ortalama tüketim 597,96 kWh) 14,12.2012 /19.12.2013 tarihleri arasındaki an/alı dönemde tahakkuk eden 77,051,64 kWh hesaplamadan düşülerek toplaml44.192 kWh eksik tüketim hesabı yapılmış olup dönem faturasına yansıtıldığı, Ayrıca arızalı dönemdeki günlük ortalama tUketimin 208,24 kWh olduğu, Abone 13.06,2014 tarih ve 7737 sayılı dilekçe ile başvuruda bulunmuş olup 24.06.2014 tarih 6224 sayılı, 27.06.2014 tarih ve 8624 sayılı dilekçe ile başvuruda bulunmuş olup 03,07.2014 tarih ve 7211 sayılı cevap yazılan aboneye gönderildiği. 03.07.2014 tarih ve 9256 sayılı dilekçe ile hesabın 'dönemsel vc süre açısından'" tekrar İncelenmesini talep ettiği. Yapılan İncelcme sonucunda 19.12,2013 / 30.06.2014 tarihleri arası tüketimler referans alınarak 17,01.2013 / 19,12,2013 tarihleri arasına 91.025 kWh ilave tüketim hesabı yapıldığı, 11.07.2014 tarih ve 1517 sayılı Eksik Tüketim Komisyon Raporu'na istinaden ilave tüketim hesabı revize edildiği, Abone 27.08.2014 tarih ve 12249 sayılı dilekçe ile başvuruda bulunmuş olup 12,09.2014 tarih 12271 sayı lı; 02.01.2015 tarih vc 04 sayı lı di lekçe i Îc başvuruda bulunmuş olup 07.01.2015 tarihli cevap yazıları aboneye gönderildiği, ELEKTRİK PİYASASI MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ - MADDE 20'ye GORE EK TÜKETİM (İLAVE TÜKETİM ) TAHAKKUK HESAPLAMASI YAPİLMASİ ; MUNTAZAM DÖNEM ; İLK. OKUMA : 19/12/2013 - SON OKUMA : 30/06/2014 { 193 GÜN) İLK OKUMASON OKCMAFARK GÜNLÜK TÜKETİM T ENDEKSİ: 0- 4.380,28 x20 (çarpan)87.605>62 453,92 kWh EKSİK TÜKETİM DÖNEMİ TAHAKKUK HESAPLAMASI ; EK TÜKETİM (İLAVE TÜKETİM); BAŞLANGIÇ TARİH»: 17/01/2013 - BİTİŞ TARIIIİ: 19/12/2013 / ARADAKİ SÜRE: 336 GÜN 336 GÜN TÜKETİM H BS ABI: 453,92*336 GÜN =152.5 W. 12-( FARK) 61.490,46-91.025,02 kWh Davacını yaptığı itiraz ncticesiodc davalı taraf talep ettiği eksik tüketim bedelinde indirim yaptığı, FATURA SON ÖDEME TARİHÎ: 04/08/2014 TENSİP TUTANAK TARİHİ: 13/10/2015 GECİKME ZAMMI BEDELİ= 7.936,45 TL İSTANBUL ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ... ESAS SAYILI DOSYANIN GECİKME ZAMMININ KDV HESAPLAMASI 1.428,56 TL Davalı larafın, dilekçesinde belirttiği gibi davacının kullandığı elektrikten eksik tüketim yaptığı bundan dolayı ilave tüketim tahakkuk hesaplamasında ( Asıl Alacak Bedeli )39.642TL, Gecikme zammı bedeli 7.936.45TL. Gecikme zammı KDV bedeli 1.428,56TL alacaklı olduğu, bununla birlikle davalı tarafın dava takip tarihinden itibaren yasal faiz ve KDV talep edebileceği, kanaatine varıldığı," şeklinde ek raporunu sunmuştur.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmede; taraflar arasında elektrik aboneliği sözleşmesi bulunduğu, bilirkişi...'ın ek raporunda da belirlendiği üzere tüketim endekslerinin incelenmesi neticesinde 17/01/2013 tarihinde sayacın kaydettiği tüketimde belirgin bir düşüş görülmekte olup, bu düşüşe göre sayacın 17/01/2013 -19/12/2013 tarihleri arası eksik tüketim kaydettiği kanaatine varılmış, kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli olacağına dair Yargıtay kararları ve uygulaması da gözetilerek bilirkişiler... ve ... tarafından sunulan ek raporda yapılan ve denetime elverişli olan ve hükme esas alınmaya uygun görülen hesaplama sonucunda 336 gün üzerinden yapılan hesaba göre olması gereken fatura tutarının 39.642,00 TL olduğu, davalı tarafça da bu tutarda fatura düzenlenmiş olduğu görülmekle, davalı tarafın düzenlediği fatura miktarını talep etmekte haklı olduğu kanaatiyle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın reddine
2-Alınması gerekli harç 44,40 TL olup, peşin alınan 676,99 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 632,59 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı gider avansından kullanılan posta ve tebligat ücreti olarak kullanılan 76,90 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 4.710,62 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
Hakim ...
¸