T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1196 Esas
KARAR NO: 2019/60
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/12/2016
KARAR TARİHİ: 29/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı ortak girişim arasında ...Projesi kapsamında satın alma danışmanlığı hizmeti sunulması için 16/06/2015 tarihinde sözleşme yapıldığını, işin normal süresinin 12 ay olduğunu, yapılan işin ücretinin aylık 11.500 USD artı KDV olduğunu, bu ücretin 9.000 Dolarlık kısmının aylık olarak ödeneceğini, aylık ödemelerden kalan 2.500 USD'nin ise işin bitiminde toplu olarak müvekkiline ödeneceğini, sözleşme konusu işin davalıdan kaynaklı olarak uzadığını, müvekkilinin 15/06/2016 tarihine kadar hizmet verdiğini, ödemenin yapılması için müvekkili şirket tarafından 04/10/2016 tarihli fatura düzenlenmiş ancak bu fatura davalılar tarafından ödenmediğini, ödemenin yapılmaması üzerine İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ancak davalı şirketler herhangi bir borç olmadığından bahisle icra takibine, borca, faiz oranına, faiz başlangıç tarihine, işlemiş ve işleyecek faize itiraz ettiğini belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün icra takip dosyasında Türk Lirası üzerinden ödeme talep ederek yenilik doğuran seçim hakkını kullandığını, bundan geri dönerek fiili ödeme günündeki yabancı para üzerinde talepte bulunamayacağını, iş bu davaya konu edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibin haksız ve mükerrer olduğunu, davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden Türk parası seçimi yapılarak 17/10/2016 tarihli ilamsız takiplerde ödeme emri gönderildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin müvekkilleri tarafından haklı nedenle feshedildiğini, müvekkili şirketlerin davacıya borcunun bulunmadığını, iş bu davaya konu edilen haksız faturaya itiraz edildiğini ve davacı tarafa iade edildiğini belirterek davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 35.466,87 USD üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizde açılan dava; İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında 16/06/2015 tarihinde imzalanan satın alma ve satın alma danışmanlığı sözleşmesi kapsamında davacı tarafından üstlenilen ve yerine getirilen edimler, davacının sözleşmede hüküm altına alınan gizlilik taahhüdüne uygun davranıp davranmadığı, davalılar tarafından sözleşme bedelinin ödenip ödenmediği, ödenmeyen miktar yönünden davalıların sorumlu olup olmadıkları, davacının sözleşme kapsamında varsa alacağının miktarı ile davacı tarafından başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti sunmuş olduğu raporunda özetle; taraflara ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, davacının kayıtlarına göre davalıdan 35.400 USD alacaklı olduğu, ancak bu alacağa ilişkin kaydın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, Sözleşmenin 7.1 maddesine göre işveren tarafından işin karşılığı olarak 138.000 USD + KDV ödeneceğinin ve davalının ödemeleri TL veya döviz cinsinden yapabileceğinin kararlaştırıldığı, davalının edimlerinin gerçek olmayan yabancı para borcu olduğu, gerçek olmayan yabancı para borcunda borçluya, borcunu ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parasıyla ödeyebilme konusunda seçimlik yetki verildiği (TBK m. 99/11) ancak ödemede temerrüde düşülmesi halinde borçluya tanınan seçimlik yetkinin alacaklıya geçtiği alacaklının, borcun yabancı para olarak ödenmesini, yabancı paranın vade tarihindeki kur üzerinden ödenmesini veya yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının ödenmesini isteyebileceği, Sözleşmenin 7.2.2 hükmüne göre, danışmanın edimlerini tam ve gereği gibi ifa etmemesi yahut geciktirmesi halinde işverenin ödemeleri askıya alabileceğinin belirtilmesine rağmen, davacının tüm sözleşme süresince ve 1,5 aylık ek süre boyunca çalışmış olduğu ve sözleşmenin 7.1 maddesi uyarınca aylık kısmi ödemelerin davacıya ödenmiş olduğu, davalının, davacı firmanın danışmanlık hizmetine başlama tarihi olan 01/05/2015 ile davalı firmanın sözleşmeye aykırılık olarak addettiği, davacı firmanın dava dışı... firma yetkilisi ile yazışma tarihi olan 24/05/2016 tarihleri arasında veya bu tarih sonrasında sözleşme aykırılığı konusunda bir ihtarı olmadığı ve aykırılığın düzeltilmesi için bir mehil vermediği, Sözleşmenin 10.3 hükmüne göre; davacının gizlilik taahhüdüne aykırı olarak işverenden temin ettiği bir bilgi veya belgeyi üçüncü şahıslara ifşa ettiği ve işverenin bundan zarar gördüğüne dair bir bulguya dosya içeriğinde rastlanmadığı, davacı ve dava dışı ... firması ile yapılan yazışma içeriğinde davacının, sözleşme gereği gizli kalması gerekli herhangi bir bilgi ve belge paylaşımı yapmadığı, yazışmalarda sözleşmenin devamlılığı yönünde fikir alışverişinde bulunulmuş olunduğu, "conflict of interest/çıkar çatışması" olarak nitelendirilebilecek bir bulguya rastlanmadığı, Sözleşmenin 10.7 hükmüne göre, davacının, sözleşmenin sona ermesi sonrasında uhdesindeki belgeleri işverene e-posta linki ve (22/09/2016 tarih damgalı PTT belgeleri) iadeli taahhütlü olarak ... aracılığıyla teslim ettiği, Sözleşme gereğince, işin bitiminde iş teslimi ve proje kapanışı yapılması, (davacının evrakların teslimini yapması ve davalının bu belgeleri teslim alması), davalının evrakları teslim aldığında kontrollerini yapıp, gerekirse revizyonlarını ve eksiklerini talep etmesi gerektiği, davacının sözleşme feshinden sonra evrak teslimi (Sözleşmenin 3.8.2 maddesine göre, proje bitiminde teslim edilecek olan her bir kalem için detaylı maliyet tabloları, garanti sertifikaları, tüm tedarikçilerin bilgilerini içerir dökümanlar dosyasının) yapmasına, davalı tarafından imkan verilmediği, dava dışı "... Hotel Group" şirketinin, davalının sözleşme sonrasında hizmet almaya başladığı dava dışı "..." şirketinin ana firması olduğu, Sözleşme sürecini kapsayan, geriye yönelik tüm satınalma listesi üzerinden inceleme raporu (ölçülebilir/değerlendirilebilir bir zarar tespiti) mevcut olmadığından, sözleşme konusu satınalmaların proje, performans kriterleri ve genel bütçe dikkate alınarak yapılıp yapılmadığı konusunda değerlendirme yapılmadığı, Sözleşme süresince satınalmaların, sözleşmede belirlenmiş prosedürler ve bütçe çerçevesinde yapıldığı, davalı firma yetkilileri tarafından peyderpey onay formları ile onaylanarak yapılmış olduğu, satınalımların davalının ve dava dışı ... gözetimi ve kontrolü altında olduğu, Davacının email yazışması yaptığı ... Firması'nın, sözleşme kapsamında teklif ve satınalma yapılan herhangi bir ürünün tedarikçi firması olmadığı gibi davalı firmanın ise iş ortağı olduğu, mahalde yerinde inceleme yetkisi ile teknik yönden yapılan incelemede danışmanlık konusu menkullerin bulunduğu örnek bir residance/otel odası ve tüm genel mahaller yerinde gezilerek dava konusu otelin tam teçhizatlı çalışmakta olduğu görüldüğü, genel gözlem itibari ile kalite standartlarının altında bir menkule (dava konusu danışmanlık hizmetine tabi) rastlanmadığı, 12 aylık sözleşmenin 45 günlük uzatılmasıyla fiili bitiş tarihi olan 15/04/2014 tarihinden de sonra yani 15/08/2016 tarihinde fesih bildirimi yapılmış olduğu, bu hususun belirli süreli sözleşmelerin süre bitiminde kendiliğinden sona ermesi kuralı ile birlikte değerlendirildiğinde feshin hüküm ve sonuç doğurmadığı zira sözleşmenin süre bitiminde (45 günlük ek süre ile) kendiliğinden sona erdiği, kaldı ki bu fesih beyanında yer alan fesih sebeplerinin de dosya kapsamındaki teknik değerlendirme doğrultusunda yerinde olmadığı, davalı şirkete hitaben, davacı şirket tarafından 04/10/2016 tarih ve 081274 no.lu KDV dahil 35.400,-USD tutarlı, "bakiye ücret alacağı" konulu faturanın haklı yere düzenlenmiş olduğu, şu halde davalının para ödeme borcunda ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren 7 günlük süre sonu olan 19/11/2016 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü yönünde görüş ve kanaat sunulmuştur.
16/06/2015 tarihinde imzalanan satın alma ve satın alma danışmanlığı sözleşmesinin taraflarının ... A.Ş. / ... Ortak Girişimi Adi Ortaklığı (İşveren),...irketi (Danışman) olduğu, sözleşmenin "... Projesi" kapsamında davacı tarafından yapılacak işler ve karşılığında davalı tarafından yapılacak ödemelere ilişkin olarak düzenlendiği, sözleşme konusunun Eki 1'deki detaylarıyla belirtilen ürünlerin (mobilya, aksesuar ve operasyonel ekipmanlar) Danışman tarafından (genel yüklenicinin denetimi, koordinasyonu, planlaması, kontrolü ve yönetimi altında) 5 yıldızlı... Otele (... Projesi) ilişkin proje kapsamında "Satınalma ve Satınalma Danışmanlığı" hizmetinin sunulması, tüm ürünlerin satın alma koordinasyonu ve gerekli bütçeleme ve bütçe yönetimi, değer mühendisliği gibi hizmetlerden oluştuğu, sözleşmenin "İşin Tanımı" başlıklı 2.maddesinde "İşbu sözleşme konusu İş, Proje kapsamında satın alınacak EK 1'de detayları sunulan ürünlerin (ürünler) tedariki konusunda Danışman tarafından Satınalma ve Satınalma Danışmanlığı sunulmasıdır. EK 1'de sunulan ürün listesi genel olarak proje kapsamında alınacak...Mobilya, Aksesuar ve Ekipman..., ... (...) ile Proje kapsamında bulunan 5 yıldızlı... Otele ilişkin ...Mobilya, Aksesuar ve Ekipman-Furniture, ... (Operasyonel Ekipmanlar-Operating Supply Equepments) kalemlerinden oluşmaktadır. Bu nedenle Danışman işbu sözleşme kapsamında söz konusu listede değişiklikler olabileceğini bazı kalemlerin tamamen çıkartılabileceğini, veya yeni kalemler eklenebileceğini bilmektedir. İşin yapılması için gerekli olan ancak sözleşmede belirtilmemiş işlerde Danışmanın sorumluluğunda ve işbu sözleşmenin kapsamındadır. Danışman işi bu sözleşmeye göre ve genel yüklenicinin denetimi, koordinasyonu, planlaması, kontrolü ve yönetimi altında yapmakla, tüm ürünlerin satın alma koordinasyonunu ve söz konusu paket için gerekli bütçeleme ve bütçe yönetimi, değer mühendisliği hizmetlerini sağlamakla yükümlüdür.", "Danışmanın Yükümlülükleri" başlıklı 3.maddenin 3.2 bendinde "Danışman, işleri İşverenin onaylayacağı iş programına göre ve İşverenin talep ettiği formatta onay için İşverene teslim etmekle yükümlüdür. Danışman, onaya sunulan tüm işlemlerde Genel Yüklenici ve/veya İşveren tarafından iletilecek tüm değişiklik taleplerini (Danışmanın İşverene sunduğu teklif öncesi CD ile leslim edilen proje kapsamındaki... ve ...listeleri kapsamı dahilindeki değişiklikler dahil olmak üzere) gecikmeksizin bila bedel yerine getirmekle ve tekrar onaya sunmakla sorumludur. Bu işlem sunulan işler İşveren tarafından onaylanıncaya kadar devam edecektir.", Ürünlerin Spesifikasyonlarının Hazırlanması, İrdelenmesi, Gereksinimlerin Belirlenmesi" başlığı altındaki 3.2.1 maddesinde; "Danışman sözleşmenin imzalanmasını müteakip 7 (yedi) gün içinde ürünlere ilişkin tüm spesifikasyonları belirten dokümanları ilgilisine göre İşveren, İç Mimarlar ve/veya Lokal Mimardan talep edecek ve gelen spesifikasyonları inceleyerek eksiklik/değişiklik gibi taleplerini ilgili taraflar ile paylaşarak sonuçlandıracak ve son halini onay için İşverene sunacaktır. Tüm bunların ilgili taraflar ve işverenin ilgili birimleri ile olan koordinasyonu Danışman tarafından sağlanacaktır." 3.2.2 maddesinde; "Danışman; ürünlerin ...,... ve ... Standartlarına uygunluğunu sağlamakla yükümlüdür", "Bütçeleme ve Değer Mühendisliği" başlığı altındaki 3.3.2 maddesinde; "Spesifikasyonları finalize edilen tüm ürünler için Danışman Değer Mühendisliği yaparak en az 3 alternatif oluşturacaktır ve İşverenin onayına sunacaktır. İşveren gerekli görür ise başka alternatifler talep edebilir. Ürünün özelliği nedeni ile 3 alternatif bulunamadığı durumlarda bunun nedenleri yazılı olarak İşverene bildirilecektir.", 3.3.3 maddesinde; "Danışman İşverenin seçtiği ürünlere göre bütçeyi revize ederek İşverene onaya sunacaktır. Danışman İşverenin talebi doğrultusunda bütçe optimizasyonu için alternatif veya muadil ürün araştırmaları ve bu ürünlerle yeniden bütçeleme çalışmaları yapmakla yükümlüdür. Bu işlemlerin İşverenin son onayı alınana kadar devam edecektir.", 3.3.5 maddesinde; Danışman ürünler bazında bir kritik satınalma programı oluşturacak, projede herhangi bir atlama veya mükerrerlik olmaması için keşfi oluşturacak, keşifteki miktarları kontrol edecek, İşveren/Lokal Mimarlar ve İç Mimarlar, gerekli ise diğer danışmanlarla birlikte belirsiz alanları (mekan tasarımı ve ürün adetleri) netleştirecek ve Ek 2'deki İş Akış Diyagramına ve Sorumluluk Diyagramına uygun olarak çalışacaktır. Danışman tarafından hazırlanan keşifteki miktarların hangi dokümanlardan, projelerden veya toplantı notlarından dikkate alındığı yazılacaktır.", "Satınalma Taleplerinin Hazırlanması ve İhale Süreci" başlığı altındaki 3.4.2 maddesinde; "İşveren tarafından onaylanan Ürünler için Danışman imalatçılara bilgileri Türkçe veya İngilizce olarak aktaracak, imalat tarifleri hazırlayacak, uygun tedarikçi ve üreticilerden teklifleri alacaktır. Kalite standartları gereği Danışman en az 3 tedarikçiden teklif ve malzeme bitiş numuneleri taplayacak, karşılaştırma tabloları oluşturacak ve İşverene sunacaktır. Özel olarak sınırlı imalatçının üretebileceği özellikteki ürünler için teklif sayısı üçten az olmak durumunda ise Danışman bu konuda İşvereni yazılı olarak bilgilendirecektir.", 3.4.5 maddesinde; "Danışman İşveren tarafından seçilen tedarikçi ve üreticilere özel hazırlanan Satınalma Talep Formalarını onay için İşverene gönderecek, İşverenin onayının ardından siparişler geçilecektir. Danışman seçilen tedarikçiden temin edilen şahit numunelere İşveren / Operatör / İç Mimarlardan onay alarak imalatlara başlanmasını sağlayacaktır. Her satınalma talebinde ilgili ürünün özellikleri&performansı, sevkiyatı ve paketlemeyle ilgili detaylı talimatlar belirtilecek, her sipariş formu ilgili tüm bilgileri (tedarikçi ürün tanımı, birim fiyat, toplam fiyat, sevkiyat adresi, sevkiyat tarihi, ürün kodu ve projedeki lokasyonu, garanti kapsamı, teslim süresi ve özel notlar) bulunacaktır. Satınalma talep formları proje bazında İşveren ile beraber yeniden düzenlenebilir.", 3.4.7 maddesinde; "Seçilen tedarikçilerle sözleşmeler İşveren tarafından yapılacaktır. Danışman her bir ürün için ürünün özelliğine göre ilgili sözleşmeye eklenebilecek notlar konusunda İşvereni yazılı olarak bilgilendirmekle yükümlüdür.", 3.4.8 maddesinde; "İşverenin onayına tabi olmak üzere, ürün satınalma sürecini hızlandırmak için, 50.000 USD limite kadar olan ürün satınalmaları sadece satınalma onay formu üzerinden yapılacak,, 50.000 USD üzerindeki ürün satınalmaları İşveren tarafından hazırlanmış olan tedarikçi sözleşmeleri ile yapılacaktır.", "Planlama, Keşifler ve Sevkiyat Planlaması" başlığı altındaki 3.5.1 maddesinde; Danışmanın, İşveren/Lokal Mimarlar ile koordineli olarak belirlenmiş faz bitişlerine veya Genel Yüklenici ya da Operatör tarafından verilen ara zamanlara uygun olarak ürünlerin sevkiyat planlamasını yapacaktır ve her ürünün durumunun, sevkiyatını içeren iş programını raporlarıyla İşverene sunulacaktır. İşveren proje esnasında olan mimari revizyonları. Danışmana iletecektir,. Satınalma süreci planlaması yapılırken satın alınacak ürünlerle ilgili olarak Kritik Satınalma Tablosu (critical path) oluşturulması ve satınalma sürecinin takibi İşveren/Lokal Mimarlara raporlanması Danışman sorumluluğundadır. Danışman şantiye iş programına ve mekanların teslim sürelerine göre, detaylı satınalma iş programı hazırlamakla ve iş programına uygun ilerlemekle yükümlüdür." 3.5.2 maddesinde; "Danışman iş ilerlemesini izleyerek her tedarikçinin satın alma taleplerine riayet ettiğini, ... Mimarlar/İç Mimarlar tarafından onaylanan imalat çizimlerine, malzeme numunelerine, sunulan prototip ürüne uyduğunu kontrol edecektir. İmalatların kalite kontrolleri Danışman tarafından sevkiyat öncesi yapıldıktan sonra İşveren teslim yerinde ürün kontrolü yapılacaktır. Üründe oluşabilecek herhangi bir sorun sebebiyle İşveren tarafına doğacak hak taleplerini Danışman takip edilecek, üretim aşamaları Danışman tarafından düzenli olarak yazışmalar, telefon görüşmeleri ve yerinde ziyaretler ile teyit edilecektir...", "Montaj ve Yerine Koyma Denetimi" başlığı altındaki 3.6.2 maddesinde; "Ödeme talepleri, iş ilerlemelerine göre gözden geçirilip, İşveren ile koordineli olarak satınalma formları üzerinden ödeme talepleri iletilecektir. Danışman hizmet ve servis bedelleri, nakliye, vergiler, iskontolar ve çeşitli harç ve masrafların da işlendiği ödeme programı üzerinden İşverene yayınlanan ödeme listesine göre İşveren onaylı faturalar ödenecektir. Tüm dokümanların İşverene her zaman açıktır.", "Ödeme İşlemleri" başlığı altındaki 3.7.1 maddesinde; "Üretici ve tedarikçilerden geten faturaların ulaşmasıyla beraber, Danışman satınalma formlarına göre kontrollerini yapacak, tüm ürünlerin doğru şekilde teslim edildiğinin onayını İşverenden gelen yazılı formlar üzerinden kontrol edecek ve onaylanan miktar ve fatura, ödeme için İşverene teslim edecektir. Her ödeme esnasında, hali hazırda ödenmiş tutarlar, ödenecek miktar ve bakiye ödeme bilgileri de iletilecektir. Bu sayede İşverenin proje genelinde nakit akışı oluşturabilmesi için tüm bilgiler iletilmiş olacaktır.", "Raporlama ve Proje Kapanışı" başlığı altındaki 3.8.1 maddesinde; "Danışman sözleşme kapsamında yaptığı tüm iş ve işlemleri haftalık olarak takip eden hafta içinde yazılı olarak İşverene iletecektir." 3.8.2 maddesinde, "Proje süresince Danışmanın projeyle ilgili tüm doküman ve süreç akışı İşverene tamamıyla açık ve ulaşılabilir olacaktır." düzenlemesine yer verildiği ve proje bitiminde Danışmanın İşverene; Her bir kalem için detaylı maliyet tablolarını (fiyat, tarih ve miktarlar işlenmiş olarak) control book, tüm alev almazlık, leke tutmazlık dayanım ve garanti sertifikalarını, tüm tedarikçilerin adres ve telefon bilgilerinin de bulunduğu satınalma sipariş formlarının tamamını teslim edeceği belirtilmiştir. Sözleşmenin 6.maddesi "İşin Süresi" başlığı ile düzenlemiş ve 6.5 maddesinde; "Danışmanın, işbu sözleşme işin ifasında temerrüde düşmesi halinde, bu durumun tespit edildiği her gün için İşverene sözleşme bedelinin 0,005'i (bindebeş) oranında bedeli cezai şart olarak ödemekle yükümlüdür. İşveren bu tutarları dilerse Danışmana yapılacak ödemelerden kısmen veya tamamen mahsup etmeye yetkilidir. Gecikme bedeli toplam sözleşme tutarının %7'sini geçemez." düzenlemesi ile Danışmanın işleri Ek 2'de yer alan tarihlerde ve sözleşmenin 3.maddesinde belirtildiği şekilde tamamlamakla yükümlü olduğuna aksi halde temerrüt hükümlerinin uygulanacağına işaret edilmiştir. Sözleşmenin 7.maddesi "İşin Bedeli ve Teminatlar" başlığı ile düzenlemiş ve 7.1 maddesinde; "İşveren tarafından işin karşılığı olarak 138.000 USD+KDV (Ücret) ödenecektir. Ücret İşin süresi boyunca sabit kalacağını, işin süresindeki artma veya azalmalardan etkilenmeyeceğini, sözleşme süresi boyunca işçilik ücretleri vergi, resim, harç ve SGK primlerine zam yapılması veya yeni yükümlülükler konulması, fiyatların yükselmesi dahil her ne nam altında olursa olsun, zam veya ek ödeme talep edilmeyeceğinin kabul, beyan ve taahhüt etmektedir. İşin süresi mücbir sebepler hariç Danışman dışındaki taraflar sebebiyle uzarsa, İşveren her ay için 11.500 USD+KDV hizmet bedeli ödeyecektir. 7.2.1 maddesinde; işverenin ücreti 12 ay x 9.000 USD = 108.000 USD+KDV ve proje kapanışı ile evraklar teslim edildikten sonra 30.000 USD + KDV olarak Danışmanın banka hesaplarına USD veya TL olarak ödeyeceği, bankadan kaynaklanan gecikmelerden İşverenin sorumlu olmayacağı, banka ve hesap numaralarında meydana gelen değişiklikler yazılı olarak İşverene bildirilmediği sürece, İşverenin banka ve hesap numarasına yaptığı ödemelerin geçerli olacağı ve banka dekontlarının kesin delil niteliğinde olacağı belirtilmiştir. 7.2.2 maddesinde; "İşveren işbu sözleşme kapsamında taahhüt ettiği ödemeleri, Danışmanın işbu sözleşmede taahhüt ettiği edimleri tam ve gereği gibi ifa etmemesi yahut geciktirmesi halinde askıya alabilir" düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşmenin 8.maddesi "Yürürlülük ve Fesih" başlığı ile düzenlemiş ve 8.2 maddesinde; "İşveren, Danışmanın işbu sözleşmeden kaynaklanan taahhüt ve yükümlülüklerine aykırı davranması ve İşverenin göndereceği ihtara rağmen söz konusu aykırılığı yedi (7) gün içinde gidermemesi halinde, sözleşmeyi tazminat ödemeksizin derhal fesih etme hakkına sahiptir. Aynı şekilde Danışman da İşverenin işbu sözleşmeden kaynaklanan taahhüt ve yükümlülüklerine aykırı davranması ve Danışmanın göndereceği ihtara rağmen söz konusu aykırılığı kırkbeş (45) gün içinde gidermemesi halinde, işbu sözleşmeyi kazanılmış haklarını tahsil ederek derhal fesih etme hakkına sahiptir. 8.3 maddesinde; "İşveren, 7 (yedi) gün öncesinden yazılı bildirimde bulunmak suretiyle işbu sözleşmeyi neden göstermeksizin feshedebilir. İşbu halde, Danışmana hizmet verdiği her ay için 2.500 USD (30.000 USD / 12 ay) ilave bedel tahakkuka ettirilerek kesin hesap yapılır, varsa teminat mektubu iade edilir. Ancak fesih Danışman kusurundan kaynaklanıyor ise bu ödeme yapamayacaktır. Kusurlu bulunduğu aya ait 2.500 USD'lik ödemenin yapılmayacak öncesindeki ayların ödemesi yapılacaktır. İşveren kalan işi kendisi yapmakta veya bir başkasına yaptırmakta serbesttir. 8.4 maddesinde; "Danışmanın kendi isteği ile ya da isteği dışında aciz hali, iflas ve iflas erteleme hali, kayyum tayini ve konkordato ile ilgili prosedürlere konu olması ya da faaliyetlerini bir daha faaliyete geçmemek üzere fiili olarak durdurması ya da faaliyet konusunu esaslı bir şekilde değiştirmesi, mal varlığının tümünü ya da önemli bir bölümünü elden çıkarması durumunda, İşveren sözleşmeyi tek taraflı olarak tazminat ödemeksizin derhal fesih etme hakkına sahiptir." 8.5 maddesinde; "Danışman işbu sözleşmeyi herhangi bir zamanda sona erebileceğini bilerek akdetmiştir. Bu sebeple Danışman, sözleşmenin herhangi bir zamanda herhangi bir nedenle sona ermesinden dolayı İşverenden sözleşme fesih tarihine kadar tahakkuk eden ücretlerinden başka herhangi bir nam altında (tazminat, kar kaybı vs.) herhangi bir ödeme talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt eder.", 8.7 maddesinde; "İşverenin, sözleşmeyi fesih haklarına halel gelmeksizin; işin herhangi bir nedenle durması ve bu sürenin otuz (30) günü aşması halinde İşverenin sözleşmeyi haklı nedenle feshetme hakkı saklıdır. İşin durması danışmandan kaynaklanıyor, iş danışmandan kaynaklanan nedenlerle feshedilmiş sayılacak ve işbu sözleşmenin ilgili maddeleri uygulanacaktır." şeklinde hükümlere yer verildiği belirlenmiştir. Sözleşmenin 10.maddesi "Genel Hükümler" başlığı ile düzenlemiş ve 10.1 maddesinde; "İşbu sözleşme kapsamında tesis edilen cezai şart(lar)ın talebi veya ödenmesi, sözleşmenin icrasına engel olmaz, tüm cezai şartlar ifaya eklenen cezai şart niteliğindedir. İcrayı kabul de cezai şart talep edilmesine engel olmaz. Cezai şart(lar) için tespit edilen tutarlar, taraflar arasındaki ilişkinin konu olduğu bedeller ile İşverenin işin sonuçlanmaması nedeni île uğrayabileceği kaybı göz önüne alınarak ve mutabık kalınarak tespit edilmiştir. Danışman bu bedellerin fahiş olduğunu ileri sürerek bu miktarın terkini ve tenkisini talep edemeyeceğini, bu haklarından peşinen feragat ettiğini beyan, kabul ve taahhüt eder. İşverenin aşan zararının tazmini talep hakkı saklıdır. Cezai şart uygulaması temerrüt ve akde muhalefet hükümlerinin uygulanmasına engel olmayacaktır. Cezai şart taahhüdü işbu sözleşmeden bağımsız bir taahhüt olarak verilmektedir ve bu yolla feriliğini kaybederek işbu sözleme yürürlüğünden bağımsız olarak yürürlükte kalacaktır." 10.3 maddesinde; "Danışman, işbu sözleşme çerçevesinde, İşverenden herhangi bir şekilde temin edeceği yahut kendisinin veya personelinin edinebileceği tüm bilgileri devamlı olarak gizli tutacağını, saklayacağını, sözleşmede belirtilenden başka bir amaç için kullanmayacağı ve İşverenin yazılı rızası olmaksızın (yasal zorunluluklar dışında) üçüncü şahıslara ifşa etmeyeceğini beyan ve taahhüt etmektedir. Gizlilik hükmü sözleşmenin varlığından bağımsız bir taahhüt olup, İşbu sözleşmenin herhangi bir nedenle hitamından sonra da yürürlükte kalacaktır. Danışman, işbu gizlilik taahhüdüne çalışanlarının ve hizmet ifasında görevlendirebileceği kişilerin de uyacaklarını ve bu kişilerin ihlalleri halinde kendisinin de ihlali yapan kişinin işvereni veya bu kişiyi atayan kişi olarak müşterek ve müteselsil olarak sorumlu olacağını beyan ve taahhüt eder. Danışman, sözleşmenin sona ermesi sonrasında uhdesindeki tüm belgeleri on (10) gün içinde İşverene iade edecektir." 10.7 maddesinde; "İşbu sözleşme altında sunulacak tüm ihbarlar, talepler, izinler ve raporlar yazılı olarak ve tarafların işbu sözleşmede yazılı adreslerine veya daha sonra yazılı olarak belirtebilecekleri başka bir adrese yapılacaktır. Aksi bildirilene kadar işbu sözleşmede belirtilen adreslere taahhütlü veya iadeli taahhütlü posta yoluyla ve posta ücreti ödenmiş şekilde yapılan tüm bildirim ve tebligatlar ile fakslar ve elektronik posta gibi diğer elektronik iletişim araçları ile yapılmış bildirimler geçerli yapılmış sayılacaktır. Türk Ticaret Kanunu madde 18/III hükümleri saklıdır." düzenlemelerine yer verilmiştir. Taraflar arasında sözleşme tarihinin 16/06/2015 olduğu ancak davacı şirket tarafından 01/05/2015 tarihinde hizmet verilmeye başlandığı, sözleşmeye göre işin bitiş tarihi 01/05/2016 tarihi olup, 45 gün uzaması ile 15/06/2016 tarihinde fiilen bittiği, davalının iddialarına konu, dava dışı FSHI şirketi tarafından davacı şirkete gönderilen mail tarihinin 24/05/2016 olduğu, bilirkişi incelemesi neticesinde bu mail içeriğinde davacı şirket çıkarına yönelik herhangi bir cümle olmadığı, projenin sağlıklı yürümesi ana fikirli, bir yönden de aslında davalı Viatarans firması lehine cümleler kurulduğu, bu mailin ek yapılarak, davacı...Mimarlık yetkilisi Mimar ... tarafından, 25/05/2016 tarihinde davalı ... şirketi mimarı Ahmet Gürbüz'e yönlendirildiği, sözleşmenin 10.3 hükmüne göre; davacının gizlilik taahhüdüne aykırı olarak işverenden temin ettiği bir bilgi veya belgeyi üçüncü şahıslara ifşa ettiği ve işverenin bundan zarar gördüğüne dair bir verinin bulunmadığı, davacı ve dava dışı ... firması ile yapılan yazışma içeriğinde davacının, sözleşme gereği gizli kalması gerekli herhangi bir bilgi ve belge paylaşımı yapmadığı, yazışmalarda sözleşmenin devamlılığı yönünde fikir alışverişinde bulunulduğu tespit edilmiştir. Sözleşmenin 7.2.2 hükmüne göre, danışmanın edimlerini tam ve gereği gibi ifa etmemesi yahut geciktirmesi halinde işverenin ödemeleri askıya alabileceğinin belirtildiği, davacının tüm sözleşme süresince ve 1,5 aylık ek süre boyunca çalıştığı, davalı şirketin ise davacının danışmanlık hizmetine başlama tarihi olan 01/05/2015 ile davalı firmanın sözleşmeye aykırılık olarak addettiği, davacı firmanın dava dışı FSHI firma yetkilisi ile yazışma tarihi olan 24/05/2016 tarihleri arasında veya bu tarih sonrasında sözleşme aykırı davranıldığı konusunda davacı şirkete gönderdiği bir ihtarın olmadığı ve aykırılığın düzeltilmesi için bir süre vermediği ve sözleşmenin 7.1 maddesi uyarınca davacıya aylık kısmi ödemelerin yapıldığı anlaşılmıştır. Teknik bilirkişi tarafından danışmanlık konusu menkullerin bulunduğu örnek bir residance/otel odası ve tüm genel mahallerde yerinde yapılan incelemede dava konusu otelin tam teçhizatlı çalışmakta olduğu, genel gözlem itibari ile kalite standartlarının altında bir menkule (dava konusu danışmanlık hizmetine tabi) rastlanmadığı belirlenmiştir. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; davacının sözleşme konusu edimleri eksiksiz olarak yerine getirdiği, gizlilik ihlali yönündeki davalı iddialarının yerinde olmadığı, davalı tarafından ödenmeyen bakiye bedelin 35.400,00 USD olduğu kanaatine varıldığından ve davacının dava dilekçesindeki talebinin 35.400,00 USD olan asıl alacak yönünde olduğu da dikkate alınarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının itirazında haksız olduğu ve alacağın likit olduğu dikkate alınarak asıl alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2015/10710 Esas, 2016/3724 Karar sayılı; "...Yabancı para cinsinden yapılan icra takiplerinde, İİK'nun 67. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilmesi halinde, yabancı paranın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı esas alınmak suretiyle tazminat hesabı yapılması gerekirken, yabancı para üzerinden tazminata karar verilmesi isabetli olmamıştır. Hükümde tahsiline karar verilen yabancı para alacağının, karar tarihi itibarıyla TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı üzerinden nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, bu kurala uyulmadan yapılan vekalet ücreti hesabı doğru olmamıştır." şeklindeki ilamı gereğince hesaplamalar yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:
1-Davanın KABULÜ ile davalının İstanbul ...İcra Dairesinin...Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takibin 35.400,00-USD asıl alacak üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren davacı talebini aşmamak kaydıyla 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca faiz uygulanmasına,
2-Asıl alacak 35.400,00-USD'nin takip tarihindeki TL karşılığı olan 115.740,30-TL'nin %20'si oranında tazminatın davalıdan tahsiline,
3-Alınması gerekli 12.941,09-TL karar ve ilam harcından 1.440,01-TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 11.501,08-TL eksik harcın davalıdan alınmasına,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 1.473,51-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 2.186,50-TL masraf olmak üzere toplam 3.660,01-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,
6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 17.316,80-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
BU EVRAK 5070 SAYILI KANUN GEREĞİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR