T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/273 Esas
KARAR NO: 2018/1273
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/03/2016
KARAR TARİHİ: 25/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının ... ticarethane adresinde05/09/2014 tarihinde yapılan kontrolde müvekkili kuruma kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığının tespit edildiği, kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenerek 5.250,53 TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, davalı adına İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini 06/01/2015 tarihinde tebellüğ ettikten sonra 13/01/2015 tarihinde abonelik kaydı ve borcu olmadığından bahisle icra takibine itiraz ettiğini, borçlunun itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine hükmedilecek meblağın %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı 29/12/2016 tarihli dilekçesinde özetle; 01/11/2016 tarihinde ... adresinde bulunan ...'ın dükkanını büfe olarak devraldığını, elektrik saatinin ... adına kayıtlı olduğunu, kira bedelini ve elektrik faturalarını ödediğini, faturaları bir yıl ödemediğini, ...'ın kendisini mahkemeye verdiğini, toplu olarak borcu ödediğini, belirtilen adreste elektirik idaresi ile sözleşmesinin bulunmadığını belirterek borcu kabul etmediğini, tüm faiz ve borca itiraz ettiğini belirtmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 5.308,38 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden tanzim edilen fatura nedeniyle davalının borçlu olup olmadığı, alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
İddia, savunma, toplanan deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti sunmuş olduğu kök ve ek raporunda özetle; ilgili tesisat için tutulan ve dosya kapsamında bulunan tüm kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanaklarında tespit edilen güç 4,6 kW olduğundan hesaplamalarda tutanak tarihinde tespit edilen 4,6 kW kullanıldığı, 05/09/2014 tarihinden geriye doğru 07/06/2014 tarihine kadar 90 gün için kaçak tüketim hesabının yapılması ve kaçak ceza katsayısının 0,5 olarak alınması gerektiği, "kW-TL Bazında Tüketim Ekstresi" incelendiğinde tesisatta 07/06/2014 tarihinden geriye doğru 26/05/2014 tarihine kadar olan 12 günlük dönemde MKL-15829996 seri nolu sayacın bulunduğu ve kayıt yapmakta olduğu ancak bu tarihten sonra kayıt yapmadığı tespit edildiğinden, 07/06/2014 tarihinden geriye doğru 26/05/2014 tarihine kadar olan 12 günlük dönem için eksik tüketim hesabı yapılması gerektiği, 05/09/2014 tarihinden geriye doğru 07/06/2014 tarihine kadar 90 gün için kaçak tüketim bedelinin KDV dahil 2.107,82 TL olduğu, 07/06/2014 tarihinden geriye doğru 26/05/2014 tarihine kadar olan 12 günlük dönem için eksik tüketim hesabının KDV dahil 191,41 TL olduğu, bu durumda davacının 05/09/2014 tarih F/705505 seri nolu kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağına istinaden, 2.107,82 TL kaçak tüketim tahakkuku ve 191,41 TL eksik tüketim tahakkuku olmak üzere toplam 2.299,23 TL alacaklı olduğu, davalı tarafından 28/11/2014 tarihinde 247,17 TL ana para, 171,90 TL gecikme zammı ve 30,93 TL olmak üzere toplam 450,00 TL'nin ödendiği belirtilmiştir.
Dava, kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden düzenlenen faturaya konu borcun ödenmemesi sebebiyle başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyanda davacı-alacaklı şirket tarafından davalı-borçlu aleyhine 18/12/2014 tarihinde 5.250,53 TL asıl alacak enerji bedeli, 49,02 TL gecikmiş gün faizi, 8,83 TL faizin KDV'si olmak özere toplam 5.308,38 TL tutarındaki toplam alacağın asıl alacağa işleyecek yıllık % 16,80 oranındaki gecikme faizi ve işleyecek gecikme faizine ilişkin % 18 KDV'nin tahsili istemiyle ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının "..." adresine kayıtlı işyerini ...'tan 0111/2012 tarih itibariyle kiraladığı, sözleşmenin Hususi Şartlar bölümünün 7. Maddesinde "Elektrik, su, doğal gaz, kalorifer, güvenlik------apartman ve siteye ait tüm giderler...kiracıya aittir" koşulunun bulunduğu, davalının duruşma sırasında beyannıda tutanağa konu işyerini büfe olarak çalıştığını belirttiği, elektrik bedellerini kira ile birlikte kiralayana ödediğini belirttiği, yine sunmuş olduğu dilekçede elektrik aboneliği olmadığını beyan ettiği anlaşılmış, yine beyanında belirttiği, İstanbul 37. İcra Dairesi'nin 2014/8851 E. sayılı dosyanda alacaklının ..., borçlunun ise ...olduğu, dava konusu ile irtibatının bulunmadığı belirlenmiştir.
Dava konusu adreste tutulan davaya konu, 05/09/2014 tarih ve F/705505 nolu kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında tesisatta ...marka... seri numaralı sayacın bulunduğu, tespit anındaki indeks değerinin T=1492 kWh, Tl=1049 kWh, T2=293 kWh, T3=148 kWh ve toplam gücün 4,60 kW olduğu ve sayacın kayıtsız olduğunun tespit edildiği, bu tutanağa istinaden; 5 kW güç üzerinden 360 gün için 10.368,00 kWh tüketim miktarı hesaplanarak, 5.497,70 TL tutarında Kaçak Elektrik Tüketim Tahakkuku (Abonesiz) düzenlendiği, dava konusu adreste 2823265 nolu tesisat için farklı tarihlerde tutulmuş bulunan kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanaklarının her birinde tesisatta farklı bir sayacın takılı olduğu, söz konusu tesisat için dosya kapsamında bulunan "kW-TL Bazında Tüketim Ekstresi" incelendiğinde işbu davaya konu tutanak tarihinde tesisatta takılı olan ...marka 17295838 seri nolu sayaç ile ilgili herhangi bir kaydın olmadığı ve dolayısıyla dava konusu tesisatta tutanak tarihinde kayıtsız sayaçtan elektrik kullanıldığı, davalı adına aboneliğin bulunmadığı belirlenmiştir.
08/05/2014 tarih ve 28994 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin; Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi başlıklı beşinci bölümünde; 26.1.a maddesinde; "Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi", 26.1.b maddesinde; "Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." şeklindedir. Dosya kapsamında da yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek kaçak elektrik kullanılmıştır.
Yine aynı yönetmeliğin 28.1.maddesinde; "(1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır, (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir, (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60'ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW'ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW'ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir... " şeklindedir.
Yönetmeliğin 29.1 maddesinde; (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır, a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır, b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; 1)Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. 2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır, 3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz...düzenlemeleri ile 29.1 maddesi (2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri..., ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir, d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır...düzenlemeleri yer almaktadır.
Yönetmeliğin 30.maddesinde; "(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı fonsuz tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin abone grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı tarife üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller ile abone/okuma/fatura başına uygulanan bedeller dikkate alınmaz, (2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir, (3) Yapılan kaçak tüketim hesabı ve kaçak tüketime ek olarak yapılan hesaplamalar dönemi içinde kalan, varsa daha önce yapılmış tüketim miktarları tenzil edilir, (4) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır, (5) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi kullammlarındaki hesaplamalar, ticarethane abone grubuna uygulanan fonsuz tarife üzerinden yapılır" şeklindedir.
Dosya kapsamı, celp edilen kayıtlar, bilirkişi raporu, yönetmelik hükümleri değerlendirildiğinde; dava konusu tesisat için tutulan ve dosya kapsamında bulunan tüm kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanaklarında tespit edilen güç 4.6 kW olduğundan hesaplamalarda tutanak tarihinde tespit edilen 4,6 kW kullanılması gerektiği, 05/09/2014 tarihinden geriye doğru 07/06/2014 tarihine kadar 90 gün için kaçak tüketim hesabının yapılması ve kaçak ceza katsayısının 0,5 olarak alınması gerektiği, "kW-TL Bazında Tüketim Ekstresi" incelendiğinde tesisatta 07/06/2014 tarihinden geriye doğru 26/05/2014 tarihine kadar olan 12 günlük dönemde MKL-... seri nolu sayacın bulunduğu ve kayıt yapmakta olduğu ancak bu tarihten sonra kayıt yapmadığı tespit edildiğinden, 07/06/2014 tarihinden geriye doğru 26/05/2014 tarihine kadar olan 12 günlük dönem için eksik tüketim hesabı yapılması gerektiği, bu durumda bilirkişilerce yapılan hesaplama neticesinde 05/09/2014 tarihinden geriye doğru 07/06/2014 tarihine kadar 90 gün için kaçak tüketim bedelinin KDV dahil 2.107,82 TL olduğu, 07/06/2014 tarihinden geriye doğru 26/05/2014 tarihine kadar olan 12 günlük dönem için eksik tüketim hesabının KDV dahil 191,41 TL olduğu, davacının 05/09/2014 tarih F/705505 seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı'na istinaden, 2.107,82 TL kaçak tüketim tahakkuku ve 191,41 TL eksik tüketim tahakkuku olmak üzere toplam 2.299,23 TL alacaklı olduğu, davalı tarafından 28/11/2014 tarihinde 247,17 TL ana para, 171,90 TL gecikme zammı ve 30,93 TL olmak üzere toplam 450,00 TL'nin ödendiğinden davacının bakiye 1.934,06-TL enerji bedeli, 18,05-TL gecikme faizi, 3,25-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 1.955,36-TL davacının alacaklı olduğu hesap edildiğinden davanın kısmen kabulüne, davacının tazminat isteminin alacak miktarının tespitinin yargılamayı gerektirmesi sebebiyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 1.934,06-TL enerji bedeli, 18,05-TL gecikme faizi, 3,25-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 1.955,36-TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 1.934,06-TL'ye yıllık %16,80 faiz ile bu faizin %18'i oranında KDV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Davacının tazminat isteminin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
3-Alınması gereken 133,57 TL karar ve ilam harcının, peşin alınan 64,16 TL harçtan mahsubu ile geriye kalan 69,41 TL nispi harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacının başlangıçta yaptığı 29,20 TL ile yargılama aşamasında yaptığı 1.327,50 TL'nin toplamı olan 1.356,70 TL yargılama giderinden davanın kabul red oranına göre hesap edilen 490,40 TL yargılama gideri ile 64,16 TL peşin harç giderinin toplamı 554,56 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 1.955,36 TL vekalet ücreti belirlenmesine, davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
BU EVRAK 5070 SAYILI KANUN GEREĞİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR