T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/33 Esas
KARAR NO: 2018/1308
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/04/2013
KARAR TARİHİ: 27/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı borçlu şirketin 24.01.2011 tarihinde imzaladıkları eser sözleşmesi gereğince ...'ın ... bölgesinde muhtelif mahallerde inşa edilecek olan üst geçit projelerinin çelik işlerinin imalatı ve montajı konusunda 1.365.000,00 TL tahmini bedelle anlaştıklarını, sözleşme gereğince müvekkili şirketin hemen işe koyulduğunu ve sözleşme konusu köprülerin çelik işleri için gerekli çelik imalatını Türkiye’deki atölyesinde üretmeye başladığını, daha sonra da ürettiği çelik ürünlerini ihraç kayıtlı faturalarını da keserek köprülerin yapılacağı Süleymaniye kentine nakletmeye başladığını ve orada da ürettiği çeliklerin montajını teknik personeliyle yapmaya başladığını, müvekkili şirketin yüklenici olarak işini sözleşmeye uygun olarak devam ettirdiğini ve davalı şirketten de çeşitli yollarla ödeme aldığını, müvekkili şirketin son olarak Türkiye’deki atölyesinde çelik imalatı yaptığını ve dava konusu 13.08.2011 tarihli ve 75.075,00 TL bedelli ve 18.08.2011 tarihli ve 70.005,90 TL bedelli iki adet ihraç kayıtlı faturalarını da keserek Kuzey Irak'm köprülerin yapılacağı ... kentine gönderdiğini, iş bu imalatların... Şirketi aracılığıyla... Gümrük Müdürlüğü’nde düzenlendiğini, belgelerin hazırlanarak ihracatın gerçekleştirildiğini, müvekkili şirketin ekibiyle birlikte son imalatların da montajını tamamlayarak 20 Aralık 2011 de Türkiye’ye döndüğünü, borçlunun bu iki faturanın ödenmeyen kısmına yönelik alacağa karşılık defalarca ödeme sözü vermesine rağmen hiçbir ödeme yapmadığını, yapılan tüm görüşmelerin sonuçsuz kalması üzerine taraflarınca , davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlattıldığını, borçlu şirketin bu dosyaya itiraz ettiğini, davalı şirketin müvekkili şirkete işin yapımı aşamasında çekler vermek yoluyla ve müvekkili şirketin bizzat...bank da bulunan hesabına EFT yaparak çeşitli zamanlarda ödeme yaptığını, davalı borçlunun müvekkiline yaptığı ödemelerden dolayı aralarındaki iş ilişkisini kabul ettiği anlamına geldiğini, davalı borçlunun aradaki iş ilişkisini ve ihraç kayıtlı faturaları göz ardı ederek yaptığı itirazın zaman kazanmaya yönelik olduğunu ve İptal edilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkili ve davalı taraf şirket olduğu için yapılan işin ticari iş olduğunu, ticari işlerde de avans faizi uygulanacağından davalı borçlunun faize itirazının da yerinde olmadığını beyanla, davalının haksız itirazının iptali ile icra takibinin devamına, alacaklarına icra takip tarihinden itibaren tüm ferileriyle birlikte avans faizi uygulanmasına, davalı taraf aleyhine %20'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davacı tarafın dilekçesinin ekinde sunmuş olduğu fatura ve sözleşmeden de anlaşılacağı üzere davacı tarafın sözleşme imzaladığını ve fatura kestiği firmanın ... isimli firma olduğunu, ...'in ...’ ta faaliyet gösteren bir şirket olduğunu,...A.Ş. ile aynı şirket olmadığını, müvekkilinin bulunduğu Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarının, Vergi Dairesi kayıtları ve müvekkili defter ve kayıtları incelendiğinde de müvekkilinin yurt dışında hiçbir faaliyetinin olmadığı ortaya çıkacağını, bu nedenle İşbu davanın gerçek muhataba karşı açılması gerektiğini, ... isimli firmanın... 'ta iş yapan ve Irak kanunlarına göre kurulmuş bir firma olduğunu, Irak yetkili makamlarından durumun araştırılması halinde haklılıklarının ortaya çıkacağını, söz konusu firma ile müvekkili şirketin ayrı tüzel kişiliğe sahip olmadıklarını, başka bir şirketin borçlarından dolayı müvekkile husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığnı, husumet itirazları nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, itirazın iptali davasına konu İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyası incelendiğinde tebliğ alınan ödeme emri nedeniyle 23.11.2012 tarihinde taraflarınca itiraz edildiğini, itirazlarının davacı tarafça icra dosyasından tebliğ dahi alınmadan 18.04.2013 tarihinde işbu İtirazın İptali Davasının açıldığını beyanla; davanın reddine, davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesine, avukatlık ücreti ile yargılama giderlerinin karış tarafa ödettirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
İstanbul...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, 2014/124 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ...Esas, ... Karar sayılı ilamı ile "...Davacı, 13/08/2011 ve 18/08/2011 tarihli faturaları dayanak göstererek davalı aleyhine 121.364,45 TL bakiye alacak istemiyle takip başlatmış, davalının itirazı üzerine eldeki davayı açmıştır. Kuzey Irak Süleymaniye Üst Geçit Çelik İşleri sözleşmesiyle davacı, proje ve detaylarına uygun olarak üst geçidin çelik işlerinin yapımını yükümlenmiştir. Takip dayanağı faturaların bu sözleşme uyarınca düzenlendiğini, kalan alacağın ödenmesini istemektedir. Dosyada mevcut taraflarca imzalı 11/08/2011 tarihli tutanakta, karşılıklı mutabık kalınan konular belirlenmiş, ancak kesin hesap yapılmamıştır. Yine taraflarca 21/01/2011-30/04/2011 tarihleri arasında yapılan işler ve ödemeye ilişkin (1) nolu hakediş düzenlenmiş, tutanakta, bu hakedişle ilgili açıklamalara yer verildiği de belirtilmiştir. Ancak taraflarca kesin hesap çıkartılıp dosyaya ibraz edilmemiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde de kesin hesap çıkarılmadan faturalar konusu malzemelerin Mardin Gümrük Müdürlüğü'nde düzenlenen sevk belgeleriyle yurtdışına ihraçlarının gerçekleştiği saptandığından davacının alacak talebinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bilirkişilere taraf defterlerinde yapılan incelemede, faturaların davacı defterinde kayıtlı olup, ödemelerin kayıtlı olmadığı, davalı defterlerinde de sadece ödemelerin kaydı olup faturaların kayıtlı olmadığı, davacının 2011 yılına ait defterlerinin de kapanış kaydının yapılmadığından kesin delil vasfına haiz olmadığı açıklanmıştır. Bu haliyle davacı defterlerinin, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak kapanış kaydı bulunmadığından lehine delil teşkil etmeyeceği faturalarda davalı defterine kayıtlı olmadığından davacının faturaları tebliğ ettiğini ve mal-hizmet teslimini kanıtlanması gerektiği anlaşılmaktadır (HMK 222/1.md). Sözleşme konusunun Kuzey Irak'ta gerçekleşmesi nedeniyle mahallinde keşif yapılamayacağından dosyada mevcut hakediş, tutanak ve faturalar birlikte değerlendirilerek, kesin hesabın uzman bilirkişiye çıkartılması gerekir. O halde mahkemece yapılması gereken iş, çelik imalât ve gümrük işlemleri konusunda 6100 sayılı Yasa'nın 266. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak uzman bilirkişilere inceleme yaptırılarak davacının kanıtlayabildiği tüm imalâtı ve davalının yaptığı ödemeleri saptamak, davacı alacağından ödemeleri mahsupla kesin hesap çıkartılmak suretiyle varsa davacının kalan alacağın hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan davacının tek taraflı düzenlediği faturalara ve defterlerine itibarla hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur..." gerekçesi ile bozulmuş ve yine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiş olmakla Mahkememizce bozma ilamına uyulmak suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
Bozma doğrultusunda gerekli kayıtlar celp edilmiş ve bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi heyet raporunda; davacı şirketin, davalı şirketten dava konusu 13/08/2011/032763 tarihli nolu ve 18/08/2011/032764 tarihli nolu faturalara ilişkin olarak toplam 121.364,45 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun tebliğ edildiği, davalı vekili tarafından süresinde itiraz dilekçesi sunulmadığı belirlenmiştir. Davalı vekili her ne kadar 27/12/2018 tarihli celsede raporun kendilerini tebliğ edilmediğini beyan etmiş ise de, bilirkişi raporunun davalı vekili olup, azil yada istifası bulunmayan Av. ...'e 30/07/2018 tarihinde tebliğ edildiği, tebligatta HMK 281 maddesi uyarınca gerekli şerhin yer aldığı, kesin süre içerisinde rapora karşı davalı tarafça beyan ve itiraz dilekçesi sunulmadığı belirlendiğinden davalı vekilinin rapora karşı beyanda bulunmak için süre verilmesine ilişkin talebi yerinde görülmemiştir. Yine davalı vekili evrakları incelemek için süre talep etmiş ise de dosya kapsamına gelen her evrakın taraflara tebliğ yönünde bir usul kuralı bulunmaması, davalı vekilinin davayı takip ederek gerekli belgeleri temin edebilecek olması ayrıca tüm kayıtların UYAP sisteminde yer alması sebebiyle davalı vekilinin UYAP sistemi üzerinden de dosyayı inceleyebilecek olması nedeniyle davalı vekilinin evrakları incelemek için süre verilmesi talebi yerinde görülmemiştir. Ayrıca 06/11/2018 tarihli celse ara kararı ile 27/12/2018 tarihli duruşmada sözlü yargılama aşamasına geçileceğinin belirtilerek bu yönde hazırlıklarını yapmaları için davalı vekiline ihtarlı davetiye çıkarılmasına rağmen 27/12/2018 tarihli celsede sözlü yargılama için yeniden süre verilmesine yönelik talebi de yerinde görülmeyerek, bu taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dosyamız kapsamında yer alan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 121.364,45 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının ... ile imzalamış olduğu 24/01/2011 tarihli sözleşme ile Kuzey Irak'ın Süleymaniye bölgesindeki muhtelif yerlerde inşa edilecek olan üst geçit projelerinin çelik işlerinin imalatı ve montajı işini 1.365.000,00 TL tahmini bedelle üstlendiği, bu işin son ödemelerine ilişkin olarak dava konusu 13/08/2011 tarihli ve 75.075,00-TL bedelli, 18/08/2011 tarihli ve 70.005,90-TL bedelli iki adet ihraç kayıtlı faturaları düzenlediği belirlenmiştir.... Şirketi ve Mardin Gümrük Müdürlüğü'nde kayıtlar celp edilmiş, kayıtların incelenmesinde yurtdışına ihraçlarının gerçekleştiği belirlenmiştir. Yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde de; davacı ...Şti. tarafından, davalı adına düzenlenen, dava konusu 13/08/2011/032763 tarihli nolu 75.075,00 TL bedelli ve 18/08/2011/032764 tarihli nolu 70.005,90 TL bedelli faturaların muhteviyatı "...Üst Geçit Çelik Konst. İmalatı" malzemelerinin, 4458 sayılı Gümrük Kanunu ve buna ilişkin Gümrük Yönetmeliği hükümleri uyarınca fiili ihracatlarının gerçekleşmiş olduğu ve Kuzey Irak'a davalı İş Veren'e gitmiş bulunduğu, alacak konusu faturalara ilişkin malzemelerin, davacı firma tarafından, 11/08/2011 tarihli 1 nolu hakediş raporundan sonra götürülmüş olduğu; davaya konu 13/08/2011/032763 tarihli nolu ve 18/08/2011/032764 tarihli nolu faturalar muhteviyatı malzemelerin imalatına ait, ...Şti.'nin, davacı yüklenici ...Şti. adına düzenlenen 13/08/2011/062152 ve 18/08/2011/062153 tarihli nolu imalatçı faturalarında malzemelerin imalat birim fiyatının 3,15 TL/Kg olduğu; dava konusu ihracat faturalarında da birim fiyatın 3,25 TL/Kg olduğu, belirtilen bu 3,25 TL/Kg birim fiyatın, davacının alacağına esas olan ve taraflar arasında yapılıp imzalanan 24/01/2011 tarihli K.Irak Süleymaniye Üst Geçit Çelik İşleri Sözleşmesinin, "İşin Bedeli, Ölçüm ve Birim Fiyat" başlıklı 7. maddesine ve bu maddede yer alan 3,25 TL/Kg birim fiyata uygun olduğu; dolayısıyla davacı şirketin, davalı şirketten dava konusu 13/08/2011/032763 tarihli nolu ve 18/08/2011/032764 tarihli nolu faturalara ilişkin olarak toplam 121.364,45 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiş olup, düzenlenen raporun dosya kapsamı ile uyumlu, denetime açık olduğu belirlendiğinden hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının itirazında haksız olduğu ve alacağın likit olduğu dikkate alınarak asıl alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:
1-Davanın kabulü ile, davanın İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacak 121.364,45 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
2-Alacak tutarı 121.364,45 TL'nin %20 oranında tazminatın davalıdan tahsiline,
3-Harçlar yasası uyarınca belirlenen 8.290,40 TL karar ve ilam harcından 2.072,65 TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 6.217,75 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça bozma öncesi yapılan 3.221,30 TL ile bozma sonrası yapılan 1.500,00 TL yargılama gideri toplamı olan 4.721,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı vekiline avukatlık asgari tarifesi uyarınca 12.459,16 TL vekalet ücreti belirlenmesine, davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 15 günlük kesin süre içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
BU EVRAK 5070 SAYILI KANUN GEREĞİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR