T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/420 Esas
KARAR NO: 2019/411
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 12/04/2016
KARAR TARİHİ: 06/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile dava dışı ...A.Ş.arasında 22/01/2014 tarih ve ... nolu faktoring sözleşmesi akdedildiğini, iş bu sözleşmeyi dava dışı ...Şti, dava dışı ... ve ...'in müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, ..., ..., ... ve ... müvekkili şirkete faktoring işlemini yaptırdıklarını, faktoring işlemi neticesinde müvekkili şirkete teslim edilen kambiyo evrakları nedeni ile borçlular aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.ve ... E.sayılı dosyaları ile icra takibine geçildiğini, icra takipleri sonuç vermeyince ...Noterliğinin 30/10/2015 tarih ve... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, toplam 630.046,10 TL toplam borcun aylık %4 temerrüt faizi ile birlikte ödemelerinin ihtar edildiğini, davalı ... tarafından ...Noterliğinin 12/11/2015 tarih... yevmiye nolu karşı ihtar ile alacak taleplerinin red edildiğini, çeklere ilişkin kısmi ödemelerden sonra 307.420,00 TL ve 47.770 USD alacaklarının bulunduğunu belirterek, davalı ...'in İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptaline, takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, çeklerin vadelerinden ödeme gününe kadar aylık % 4 temerrüt faizi uygulanmasına, dava sonuna kadar davalının taşınmazlarının kaydına ihtiyati tedbir kararı verilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, öncelikle 22/01/2014 tarihli faktoring sözleşmesinin müvekkilinin kefaleti yönünden BK.583.maddesine uygun olmadığından müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin dava dışı ... şirketinin ortaklığından 15/08/2014 tarihinde tüm hisselerini devrederek ayrıldığını, bu tarihten sonrada ... ve davacı arasında faktoring sözleşmesinden kaynaklı ilişkinin devam ettiğini, davacı şirkete dava dışı ... A.Ş.tarafından verilen ve müvekkilininde avalist olarak imzaladığı tüm kıymetli evrakların iade alındığını ve yerine de dava dışı şirketin keşide ettiği ve dava dışı ... ve ... Şirketinin avalıst olarak imzaladığı kıymetli evraklar verildiğini, müvekkilinin şirket ortaklığından ve hissedarlığından ayrılmasından sonra dava dışı ... A.Ş.ile davacı arasındaki sözleşme müvekkilinin sorumluluğunu ortadan kaldıracak şekilde yenilendiğini, müvekkilinin kefil olduğu sözleşmenin şirket ortaklığından ayrılmasından sonraki dönemde yenilendiği gözetilerek takip konusu borçtan müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının kayıtları incelendiğinde takip konusu alacakların 01/01/2015 tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen cari işlemlerden kaynaklandığının görüleceğini, davacı tarafından dava konusu icra takibinin 634.738,30 TL asıl alacak üzerinden başlatıldığını, itirazları üzerine 443.239,66 TL üzerinden itirazın iptali davası açıldığını, dava dışı asıl borçlu...A.Ş.tüm borcu ödediğini, 22/01/2014 tarihli sözleşme nedeniyle davacı şirkete ödenmesi gereken bir borcun bulunmadığını, ayrıca dava dışı ... tarafından 12/10/2015 ve 04/04/2016 tarihinden 100.000 er TL davacı şirket hesabına yatırıldığını, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına konu edilen...bank ... Şubesi 15.800,00 USD bedelli çek keşidecisi tarafından ödendiğini, ayrıca İstanbul...İcra Müd.... E., 2015/27206 E.sayılı dosyalarına bu dosya borçlularınca yapılmış ödemelerinde mevcut olduğunu belirterek, hukuka aykırı davanın reddine, kötü niyetli davacının asıl alacağın %20 'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 634.738,30-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce, tarafların idda ve itirazları, sunulan deliller, sözleşme hükümleri, takip dosyası, kefalet ve limit, yapılan ödemeler, tahsilde tekerrür olmamak üzere yapılan takiplerdeki tahsilatlarda dikkate alınmak suretiyle bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. 11/09/2017 tarihinde sunulan bilirkişi raporunda " Davacı ... AŞ nin, dava dışı asıl borçlu...AŞ yı temlik aldığı faturalara istinaden finanse ettiği aşamada "Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik" 9 Şartları ile bu yönetmelik paralelinde BDDK tarafından hazırlanan Genelgelerde belirtilen şartlara, - 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu' şartlarına, uygun hareket ettiği, yasal uygulamalar konusunda her iki tarafın da kusursuz olduğu, Davacının 07.12.2015 Takip Tarihi İtibariyle Davalıdan; 628.846,10 TL Asıl Alacak 5.892.20 TL İşlemiş faiz Toplam... 634.738,30 TL ... Alacaklı olduğu, Davacının (talep gibi) 628.846,54 TL olan Asıl Alacak Miktarına, Takip Tarihînden İtibaren (Sözleşme şartlarına uygun olarak) %48 nispetinde Temerrüt Faizi talep edebileceği, gider vergisi istenmemiş olup, talep edilemeyeceği, Davalı kefilin; "...şirket ortaklığından ayrılmakla kefaletinin sona erdiği, işbu takipte sorumlu tutulamayacağı, faktoring Şirketine herhangi bir borcunun bulunmadığı ..." konusundaki itiraz ve beyanlarının yerinde olmadığı, Davalının; kefalet limiti içinde kalmakla, kat / temerrüt / takip tarihi İtibariyle (talep gibi) 628.846,54 TL olan asıl alacak miktarının tamamından sorumlu olduğu, kefilin kendi temerrüdünün sonuçlarından ise, kefalet limiti ile bağlı bulunmaksızın sorumlu olması nedeniyle de; temerrüt (Takip tarihi) itibariyle tahakkuk edecek olan faiz ve ferilerinden de sorumlu olması gerektiği" hususunda görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Tarafların rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi 01/02/2019 tarihli ek raporunda, " Davacı ... AŞ nin, dava dışı asıl borçlu...AŞ yı temlik aldığı faturalara istinaden finanse ettiği aşamada "Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik" 9 Şartları ile bu yönetmelik paralelinde BDDK tarafından hazırlanan Genelgelerde belirtilen şartlara, - 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu' şartlarına, uygun hareket ettiği, yasal uygulamalar konusunda her iki tarafın da kusursuz olduğu, Davacının 07.12.2015 Takip Tarihi İtibariyle Davalıdan; 628.846,10 TL Asıl Alacak, 5.892.20 TL İşlemiş faiz Toplam... 634.738,30 TL alacaklı olduğu, Davacının (talep gibi) 628.846,54 TL olan Asıl Alacak Miktarına, Takip Tarihînden İtibaren (Sözleşme şartlarına uygun olarak) %48 nispetinde Temerrüt Faizi talep edebileceği, davalı kefilin şirket ortaklığından ayrılmakla kefaletinin sona erdiği, iş bu takipten sorumlu tutulamayacağı, faktoring şirketine herhangi bir borcunun bulunmadığı konusundaki itiraz ve beyanlarının sunulan belge ve bilgiler kapsamında yerinde olmadığının mahkemenin takdirinde olduğu, Davalının; kefalet limiti içinde kalmakla, takip tarihi itibariyle (talep gibi) 628.846,54 TL olan asıl alacak miktarının tamamından sorumlu olduğu, kefilin kendi temerrüdünün sonuçlarından ise, kefalet limiti ile bağlı bulunmaksızın sorumlu olması nedeniyle de; temerrüt tarihinden sonra tahakkuk edecek olan faiz ve ferilerinden sorumlu olması gerektiği hususunda görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; davalının imzaladığı sözleşmedeki kefalet türü ve sözleşmeden kaynaklı davacıya borcu olup olmadığı, itirazın yerinde olup olmadığı, varsa takip ve dava tarihi itibariyle borç miktarıyla alacağın likit olup olmadığı ve davacının kötü niyetli olup olmadığı noktalarında toplanmıştır.
Dava dilekçesi, icra takip dosyası, taraflar arasındaki sözleşme ve tüm dosya kapsamınca davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı ile dava dışı ...A.Ş arasında yapılan Factoring sözleşmesine davalının da kefil olduğu, kefalet tarihinin 22.01.2014 tarihi olması nedeniyle kefalete ilişkin hükümlerin 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği ve kefalet sözleşmesi metninde açıkça davalının el yazısı ile "...doğmuş ve doğacak borçlara aşağıda belirttiğim tarihten itibaren ve belirttiğim tutarlardan munhasıran müteselsilsiz kefil olduğumu..." şeklinde el yazısı ile yazıldığı ve açıkça müteselsilsiz demekle müteselsil olmayan adi kefil şeklinde kefalette bulunduğu sabit hale gelmiştir.
6098 sayılı TBK'nun 581.maddesindeki "kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." şeklindeki hüküm ile yine 6098 sayılı TBK'nun 582.maddesinde de "kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir, ancak gelecekte doğacak ve koşula bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir." şeklindeki düzenleme ve 6098 sayılı TBK'nun 583.maddesindeki "kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz." şeklindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında geçerli bir kefalet ilişkisinin, kefalet sözleşmesindeki el yazısı ile yazılan davalıya ait olan kısımdaki bilgiler uyarınca kurulmuş olduğu sabit olmasına rağmen, 6098 sayılı TBK'nun 583/1.maddesindeki "...kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda , bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." şeklindeki düzenlemede geçen müteselsil kefil veya o manaya gelecek davacıdan sadır olmuş kefalet sözleşmesinde herhangi bir ibarenin bulunmadığı, tam aksine müteselsilsiz şeklinde yazılmak suretiyle açıkça müteselsil kefil olunmadığı, kefaletinin adi kefalet şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacı ile davalı arasındaki kefalet sözleşmesinde, davalının müteselsil değil adi kefil olduğu, buna göre de 6098 sayılı TBK'nun 585/1.maddesindeki "adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez...." şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, davacının asıl borçlu ....A.Ş'ne başvurup, asıl borçludan alacağını tahsil edememesi halinde ancak müteselsil kefil olmayan, adi kefil davalı/borçluya başvurabileceğine kanaat getirilmiştir. Yine 6098 sayılı TBK'nun 585/1.maddesindeki bu hükümden sonra gelmek üzere "...ancak aşağıdaki hallerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir: 1-Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması, 2-Borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi, 3- Borçlunun iflasına karar verilmesi, 4-Borçluya konkordato mehli verilmiş olması...." şeklindeki düzenlemeler ile de adi kefile hangi istisnai hallerde asıl borçluya başvurulmadan doğrudan doğruya başvurulabileceği düzenlenmiş olup, takipte hem asıl borçlu, hem de dosyamız davalısına karşı takip yapıldığı, oysa dosyamız davalısına takip yapılmadan önce asıl borçlunun takip edilerek takibin karşılıksız kalması yani asıl borçlunun aciz halde olduğunun kesin aciz belgesi ile tespit edilmiş olması, iflas, konkordato mehli verilmiş olması veya hakkında Türkiye'de takibin imkansız hale gelmesi gerekirken, bu şartların hiçbirisinin bulunmadığı, davacı vekiline verilen kesin önele rağmen takipten önce davalının aciz halinin bulunup bulunmadığı, iflas ya da konkordato başvurusunun takip tarihinden önce olduğuna ilişkin bilgi ve belgeleri sunmak üzere verilen süreye rağmen herhangi bir sunumda da bulunmadığı, buna göre de davacının davalıya karşı müteselsil kefil olmamasına, adi kefil olmasına rağmen 6098 sayılı TBK'nun 585/1 maddesindeki kısıtlamaya aykırı olarak doğrudan başvurduğuna kanaat getirildiğinden, doğrudan başvuru yapamayacak olması nedeniyle ve doğrudan başvuru için 6098 sayılı yasanın 585.maddesine öngörülen istisnai haller içerisinde herhangi bir delil sunamadığından davacının davalı hakkında doğrudan takip yapamayacağına, bu nedenle de bu takibe karşı yapılan itirazın iptali davasını da açamayacağına kanaat getirildiğinden davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Dava reddedilmiş olmasına ve davalı tarafça da inkar tazminatı talep edilmiş olmasına rağmen, davalının bu talebi açıkça davacının kötü niyetinin iddia ve ispat edilememiş olduğundan şartları oluşmadığı nedeniyle davalının kötü niyet tazminatı talebi yerinde görülmemiş ve reddine karar verilmiştir.
Davalı taraf, yargılamada kendisini vekille temsil ettirmiş ve ancak sonradan vekilleri istifa etmiş olsa dahi, açılan davada davalının kendisini yargılamada vekille temsil ettikten sonra vekilleri ister azil, isterse istifa etmiş olsun kendisini vekille temsil ettiren yargılamanın bulunduğu aşamaya göre vekalet ücretine hak kazanacak olup, davalı taraf da davaya cevaplarını vekili aracılığıyla sunup, ön inceleme safhasını da vekille geçirdikten sonra ve yine yargılamanın diğer bir kısım celselerinde de kendisini vekille temsil ettirmesi nedeniyle, bilahare vekillerinin istifa etmiş olması, vekalet ücretinin tam takdirinde herhangi bir eksiklik yaratmayacağına ve bu nedenle davalıya tam vekalet ücretine hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Şartları oluşmadığından davalının tazminat taleplerinin reddine,
3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 44,40 TL ilam harcının peşin alınan 4.395,74 TL'den düşümü ile geri kalan 4,351,34 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üstünde bırakılmasına,
5-Davalının yaptığı 111,00 TL posta giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesnie,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 31.679,59 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı asilin yüzüne karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Başkan ... Üye ... Üye... Katip ...
E-İmza E-İmza E-İmza E-İmza