T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/427 Esas
KARAR NO: 2019/296
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/04/2016
KARAR TARİHİ: 01/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin, dava dışı kredi kuruluşu olan... ünvanlı bankadan 23.02.2006 tarihinde kredi kullandığını, müvekkilinin kullandığı işbu kredinin ana para miktarı karşılığı ödeyeceği değişken faiz oranının yaratabileceği risklere karşılık davalı bankanın ... Şubesi ile 10 yıl süreli USD Faiz Oranı ... Sözleşmesi akdedildiğini, kredi faiz oranının değişken kısmını yıllık %5.69 olarak sabitlediğini, davalı tarafından ... sözleşmesi sürecinde, davacı müvekkilinin sözleşme kapsamında piyasa risklerinden dolayı oluşabilecek değer değişiminin teminatını teşkil etmek üzere çeşitli tarihlerde nakit teminat talep edildiğini ve talep edilen teminat tutarları müvekkilinin davalı nezdindeki hesaplarında bloke edildiğini, ... sözleşmesi boyunca ödeme tarihlerinde müvekkili tarafından yapılan ödemeleri müteakiben ... sözleşmesinde tanımlanan usullere göre belirlenen değişken faiz oranları üzerinden güncel MTM riski hesaplandığını ve davalı bankanın blokede duran nakit teminat tutarından MTM riskini düşerek fazla teminat miktarını serbest bıraktığını, 12.11.2015 tarihli ödeme tarihine kadar da davalı banka tarafından bu kuralın esas alınarak teminatların serbest bırakıldığını, müvekkili davacının 12.11.2015 tarihli ödemesini müteakiben davalı tarafından MTM riskinin düşülmesinden sonra kalan fazla teminat tutarını serbest bırakılmadığından ... Noterliği'nin 15.11.2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek serbest bırakılması gereken teminat tutarının talep edildiğini, davalı banka tarafından ihtarnameye verilen cevapta müvekkili tarafından talep edilen bedelin iade edilmesinin sözleşme, mevzuat ve bankacılık teamüllerine uygun olmadığını ileri sürerek müvekkili talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini, açıklanan nedenlerle; davalı nezdindeki müvekkiline ait hesaplarda haksız ve hukuka aykırı olarak tutulan dava tarihi itibariyle 276.165,12 Amerikan doları tutarındaki bedel üzerindeki blokenin kaldırılmasına, 276.165,12 Amerikan Doları tutarındaki bedelin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı müvekkiline iadesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davaya konu tutarın, davacı ile müvekkili banka arasında akdedilen sözleşme hükümlerine, yasal düzenlemelere ve bankacılık uygulamalarına uygun olarak blokeye alındığını, davacının iddia ve taleplerinin haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davaya konu tutarın ... işleminden doğan BSMV olduğunu, davacının sözleşme hükümleri gereği BSMV'yi ödemekle yükümlü olduğunu, 89 no'lu Gider Vergileri Genel Tebliği'nin D-3 ... İşlemlerinin Vergilendirilmesi başlıklı maddesinde; ... işleminin BSMV'ye tabi olduğunu, anılan tebliğin D-3/b maddesinde faiz ... işlemlerinde BSMV'nin sözleşme yükümlülüklerinin sona erdiği vade sonunda elde edilen gelir üzerinden hesaplanması gerektiğini ve ne şekilde hesaplanacağının düzenlendiğini, 12.05.2016 tarihine göre BSMV tutarının 755.527,00 TL olarak hesaplandığını, taraflar arasında düzenlenen ... ve Genel Kredi Sözleşmesi hükümlerine göre davacı BSMV tutarını ödemekle yükümlü olduğundan, hesaplanan BSMV tutarının 12.05.2016 tarihindeki 12.05.2016 tarihindeki TCMB dolar kuru üzerinden karşılığı olan 255.154,40 USD'nin devlete ödenmek üzere davacıdan tahsil edildiğini, açıklanan nedenlerle; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki sözleşme ve ticari ilişki çercevesinde davalı elinde teminat olarak bulunan 276.165,12 USD üzerindeki blokenin kaldırılması ve bu bedelin iadesi talepli alacak davasıdır.
Mahkememizce tarafların iddia ve itirazları sözleşme hükümleri sunulan deliller ilgili bankacılık uygulamaları da dikkate alınarak banka kayıtları üzerine bu doğrultuda davacının var ise alacağının belirlenmesi yönünde bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişler mahkememize sundukları raporda, Dava konusu olayda, davalı bankanın Faiz Oranı ... Sözleşmesi çerçevesinde yapıtığı işlemlerden dolayı 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunun ilgili hükümleri vc 89 nolu Gider Vergileri Genel Tebliğine göre lehte oluşan farkına (kazancına) BMSV tahakkuk ettirmesi gerektiği, ancak sözleşmede açıkça BSMVyi müşteriye yansıtılacağı, müşteri tarafından ödeneceği belirtilmeden 255.159,40 USD tutarında BMSV' yi müşterisine yansıtamayacağı, TMT riski sonrası teminat olarak tutulan hesaptan davacının blokenin çözülmesi vc teminatın serbest kalmasını istediği tutar konusunda, davacının 13.11.2015 tarihi itibariyle , vadesiz hesabında tutulan meblağ olan 571.868,88 USD'dan 275.977,78 USD tutarında kısmın serbest kalmasını isteyebileceği, Gider Vergileri Kanunun 30.madde uyarınca Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi (BMSV)nin yükümlüsünün banka olduğu, Borçlar Hukukuna hakim, sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisi uyarınca tarafların anılan vergi yükünün müşteriye yüklemelerinin mümkün olduğu, ... sözleşmeli madde 9.hükümde kullanılan stopaj ifadesinin, kesintiye göre kaynağı, anlamı, yükümlüsü, hukuki niteliği anlaşılır şekilde sınırları kesin olarak çizilmiş bir yükümlülük olduğu, kesinti kavramı içinde aynı nitelikli, vergici yükümlülüklerin örneğin BMSV'nin yer almaması gerektiği, somut olayda sözleşmeyi hazırlayanların, davacının yükümlülüklerini oluşturan kalemleri düzenlerken, vergi kalemini ayrıca ve özel olarak, ismini anarak düzenlemeyi tercih ettiği, bu tercih karşısında, yükümlülükler kapsamında BMSV olsaydı onun da ismen ifade edilmesi gerektiği, yukarıda gerekçeleriyle açıklandığı üzere her ikisi dc bir vergi kalemi olan iki unsurun birini aynı hükümde özel olarak ifade edip, aynı nitelikli diğer kalemin ifade edilmeyip genel olarak kesintiler içinde yer aldığı sonucuna varılmasının mümkün olmadığı, somut olayda da 10.5.2006 tarihli ... sözleşmesinde uygulama alanı bulacağı iddia edilen düzenleme olan GKS madde 15 hükmünün yer aldığı sözleşmenin, ... sözleşmesinden yaklaşık 4.5 yıl sonra kurulduğu, bu sözleşmede 10.5.2006 tarihli ... sözleşmesinin hükümlerini değıştiren ve ona atıf yapan bir düzenleme olmadığı için GKS'nin salt taraflarının aynı olmasından hareketle, ... sözleşmesine uygulanabilmesi mümkün olmadığı, mahkemenin GKS'nin ... sözleşmesine uygulanabilir olduğuna kanaat getirmesi halinde GKS'nin GİK denetimine tabi olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, Genel Kredi Sözleşmesinin 8.9.2010 tarihinde 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlüğünde kurulduğu, bu sözleşmeye Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun geçmişe etkili olmama kuralı başlıklı m. 1/c. 1'İn "Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır" şeklindeki ifadesi doğrultusunda yürürlük denetimi konusunda 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanmayacağı, davacı ile bankanın daha önce de hukuki ilişki kurduğu, dürüstlük kuralı uyarınca anılan tip sözleşmede GİK'in varlığından hatta içeriğinden haberdar olduğu, somut olayda GİK'in yürürlük denetiminden geçtiği için içerik denetimi yapılması gerektiği, yorum ve içerik denetimine ilişkin hükümlerin eski yasa zamanında kurulmuş ancak hükümlerini yeni yasa zamanında sürdüren sözleşmeler açısından zayıf tarafı koruyan hükümler getirdiği ve kamu düzeninden olduğu için derhal uygulama ilkesi gereği derhal uygulanacağı, 6098 sayılı TBKnin Gİk'e ilişkin hükümleri zayıf tarafı korumaya yönelik olduğu, hükümlerin koruyucu etkisinden tacir/tüketici ayrımı yapılmaksızın herkesin yararlanabileceği, TBK m. 25 hükmü ile hakime sözleşmenin içeriğini oluşturan GİK'lerin karşı tarafın aleyhine ve durumunu ağırlaştıran hükümlerin dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmesi yetkisi tanıdığı. GIK madde 15.in geçerli olup olmadığı hususunun dürüstlük kuralı yanında GİK'in yer aldığı tip sözleşmenin amacı ve taraf menfaatleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinin mahkemenin takdirinde olduğu, Taraflar arasındaki ... sözleşmesinden önce kurulan 26.10.2004 tarihli BİS madde l-'l hükmünde geçen bankanın ileride uygulayacağı yeni ürün ve işlemler açısından geçerli olacağı ifadesinden hareketle, BMSV vergisini müşteriye yükleyen BIS hükümlerinin Faizli ... Sözleşmesine uygulanıp uygulanmayacağı konusunda alternatifli değerlendirme yapılması gerektiği, bunun sebebinin faizli ... sözleşmelerinin ivazlı ödünç (kredi) sözleşmeli niteliği taşıyıp taşımadığının doktrinde taıtışmalı olduğu, BİS hükümlerinin kendisinden sonra kurulan Faizli ... Sözleşmesine uygulanabileceğinin kabul edildiği ihtimalde, BİS'in genel nitelikli, çerçeve bir sözleşme olmasından hareketle kendisinden sonra düzenlenen hukuki işlemlerde ancak özel olarak düzenlenmemiş konularda hüküm ifade edebileceği, ... Sozfcşmesinin m. 9 hükmünde müşterinin yükümlüklerinin açıkça belirtildiği ve sınırlandığı için müşterinin yükümlülükleri açısından m. 9 hükmünde düzenlenmeyen hususlarda uygulama alanı bulması gerekecegi buradan hareketle BİS'in, işlem ayırt etmeksizin ve genel ifâdelerle müşteriye yüklediği BMSVdcn sorumluluğun ... işlemlerinde geçerli olmayacağı, mahkemenin bu görüşe katılmaması ve BİS'te yer alan BMSV veya gider vergisi olarak ifade edilmiş yükümlülüğün ... sözleşmesinde de davacı açısından geçerli olduğnu sunucuna varması halinde anılan BİS madde 1/1 hükmünün GİS açısından denetlenmesinin söz konusu olacağı, daha önce GKS için yaptığımız açıklamaların burada da geçerli olduğu, BİS madde 1/1 uyarınca BİS hükümlerinin, kendisinden sonra kurulan Faizli ... sözleşmesine uygulanamayacağının kabul edildiği ihtimalde, davacının BMSV den sorumlu olmadığı sonucuna ulaşılacağı sonucuna vardıklarını bildirmişlerdir.
Davacı vekili HMK 293 maddesi çerçevesinde Galatasaray Ünv. Hukuk Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi Prof. Dr....'tan almış olduğu dosyaya sunulan hukuki mütalasında, taraflar arasındaki ... sözleşmesinin 9.maddesinde yer alan kesinti kavramının kesinlikle BSMV'yi içermediğini, kesinti kavramının gelirin türüne göre kaynağından tahsil edilen bir miktar parayı ifade etmekte olduğunu, BSMV'nin bu tür bir vergi olmadığını ve kesinlikle kaynağında el konulan bir kesinti olmadığını, kaldı ki uygulamalarda tüm bankaların BSMV veya diğer herhangi bir vergiyi müşterilerine yüklemek istediklerinde bu hususu müşterileri ile yaptıkları sözleşmede açıkça belirttiklerini, davalı ...'ın diğer sözleşmelerinde "BSMV" , "Gider Vergisi" ve "Vergi" kavramlarını ayrı ayrı kullanarak BSMV'yi açıkça müşterilerine yüklettiğini, ... sözleşmesinde bu kavramlardan hiç birisini kullanmadığını, ... sözleşmesi çerçevesinde gerçekletirilecek işlemler bakımından BSMV'yi müşterisine yansıtmadığı ve bizzat üstlendiği anlamına geldiğini, bu durumda da BSMV talep edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, ... sözleşmesinin 9.maddesinde yer alan "kesinti" kavramının BSMV'yi içerip içermeyeceği konusunda mahkemenin tereddüte düşmesi halinde borçlar hukukunda öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilen "borçlu lehine yorum" ilkesinin uygulanması gerekeceğini, bu ilke uyarınca borçlu davacı lehine yorum tercih edileceğinden BSMV talep edilemeyeceği sonucunun değişmeyeceğini, genel kredi sözleşmesinin 15. maddesinin ... sözleşmesine uygulanamayacağını, kaldı ki GKS 15.maddesinin TBK madde 20 anlamında bir genel işlem koşulu olduğunu ve geçersiz olduğunu, bankacılık işlem sözleşmesinin XIII/16 ve XVIII/10 hükümleriyle davalı tarafça sunulan hukuki görüşte belirtilen BİS madde I/8 ... sözleşmesine uygulanamayacağını ve yine bu BİS maddelerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve TBK 25. Maddesi uyarınca bu 3 adet BİS hükmünün kesin hükümsüz sayılabileceği kanısında olduğuna dair mütala sunmuştur.
Davalı tarafça dosyaya HMK 293 maddesi çerçevesinde Dr. ...'den alınan uzman mütalaasında; banka sigorta muamelesi vergisi mükellefinin Gider Vergisi Kanunu 28.maddesi uyarınca banka ve sigorta şirketlerinin finansal kiralama hariç her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler doğrultusunda kendi lehlerine hernenam ile nakden veya hesaben aldıkları paraların BSMV'ye tabi olduğunu, ...'ın 89 no'lu Gider Vergileri Genel Tebliği'nin d-3 maddesi uyarınca bir takas sözleşmesi olduğu, vadeli bir işlem olması ve risk içermesi gibi unsurları dikkate alındığında ... işlemlerinin vergisel açıdan arbitraj işlemlerine yönelik istisna kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu nedenle de ... işlemleri dolayısıyla lehe alınan paraların BSMV'ye tabi tutulması gerektiğini, davacının yapılan sözleşme uyarınca açıkça Finansbank tarafından yapılacak vergi kesintisini kabul ettiğini, yani BSMV'nin hizmet vergi niteliği taşıması nedeniyle temel amacının banka ile ilişkiye giren kişilerin vergilendirmesi olması ve bu amacı gerçekleştirmek için BSMV'nin bankalarca konuya ilişkin sözleşmeler çerçevesinde bu verginin yansıtılmasının söz konusu olduğunu ve taraflar arasındaki sözleşme dikkate alındığında faiz ... işlemi nedeniyle işlem özelinde stopaj dışında doğan tek verginin BSMV olduğu, söz konusu verginin, işlemin özelliğinden kaynaklanmasından dolayı taraflar arasında akdedilen 10.05.2006 tarihli anlaşmanın ilgili maddesindeki kesinti kavramına BSMV'nin de dahil edilmesi gerektiğini, yine genel kredi sözleşmesine göre BSMV'nin müşteriye yansıtılabildiğini ve yine bankacılık işlemleri sözleşmesine göre de 8.maddesi gereği vergiden müşterinin sorumlu tutulduğuna ilişkin mütala sunmuştur.
Mahkememizce bilirkişi raporundan sonra 15.10.2018 tarihli celsede Gelir İdaresi Başkanlığına yazılan yazıya, Gelir İdaresi Başkanlığınca 07.11.2018 tarihinde verilen cevapta "6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. Maddesinde "banka ve sigorta şirketlerinin 10.06.1985 tarihli 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununa göre yaptığı işlemler hariç olmak üzere her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler doğrultusunda kendi lehlerine hernenam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar banka ve sigorta muameleleri vergisine tabidir." hükmü yer almaktadır,
Aynı kanunun mükellefi belirleyen 30. Maddesinde, BSMV'yi banka ve bankerlerle sigorta şirketlerinin ödeyeceği; matrahı belirleyen 31.maddesinde ise BSMV matrahının 28.maddede yazılı paraların tutarı olduğu hükme bağlanmıştır.
BSMV'de vergiyi doğuran olayın meydana gelebilmesi için bir muamele yapılması ve bu muamele sonucu lehe para kalması gerekmektedir. Diğer bir değişle bir muamele yapıldığı halde lehe bir para kalmazsa vergi doğmamaktadır.
Ayrıca 89 seri no'lu Gider Vergileri Genel Tebliği'nin "3-... işlemlerinin vergilendirilmesi başlıklı bölümünde; "..., iki tarafın belirli bir zaman dilimi içinde farklı faiz ödemelerini ve/veya farklı para birimlerini karşılıklı olarak değiştirdikleri bir takas sözleşmesidir.
Vadeli bir işlem olması ve risk içermesi gibi unsurları dikkate alındığında, ... işlemlerinin arbitraj işlemlerine yönelik istisna kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, ... işlemleri dolayısıyla lehe alınan paraların BSMV'ye tabi tutulması gerekmektedir.",
Buna göre, Türkiye'deki bankaların yurt dışı şubelerinin Türkiye'de yerleşik kişi ve kuruluşlarla "Faiz ... Sözleşmesi" yapması halinde, bankacılık hizmetlerinin tamamen Türkiye hudutları haricinde yapılması nedeniyle kanunların mülkiliği prensibi açısından Türkiye için de vergiyi doğuran olay meydana gelmediğinden ve işlem dolayısıyla yurt dışındaki bankalarca lehe alınan paralar BSMV'nin konusuna girmemektedir.
Diğer taraftan, Türkiye'deki bir bankanın yurt içinde yaptığı faiz ... işlemlerinin ise BSMV'ye tabi tutulması gerektiğinde olup, yurt içindeki faiz ... işlemlerinin BSMV'den istisna tutulması mümkün bulumamaktadır.
Ayrıca; Türkiye'deki bankaların yurt dışı şubelerinin Türkiye'de bulunan genel merkez ya da diğer şubeler için Türkiye'de bulunan kişilere faiz ... işlemlerine aracılık etmeleri halinde, söz konusu işlem Türkiye hudutları içerisinde meydana geldiğinden bu işlem için BSMV hesaplanması gerekmektedir." şeklinde cevap verildiği görülmüştür.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraflar arasındaki sözleşmeler, dosyaya sunulan mütalaalar, alınan bilirkişi raporu, Gelir İdaresi yazısı ve tüm dosya kapsamınca davacının 255.159,40 USD'lik kısma ilişkin davasının reddine, davacının 21.005,72 USD'lik dava kısmı yönünden ise bu kısma yönelik blokajın bilahare ön inceleme aşamasından önce davalı tarafça blokajın kaldırılmış olması nedeniyle bu kısma ilişkin davasının da konusuz kalmış olmasından dolayı esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
Dosyamızın davacısı ve davalıları profesyonel tacir olup, taraflar arasında ilk önce Bankacılık İşlem Sözleşmesi, peşinden ... Faiz Sözleşmesi ve ondan daha sonra da Genel Kredi Sözleşemesi imzalanmıştır.
Taraflar arasındaki ihtilaf, dava konusu edilen 276.165,12 USD'lik davacı hesabındaki paranın, davalı tarafça blokaj uygulanmak suretiyle davacının istifadesinin engellendiği, ihtara rağmen ödeme yapılmadığı ve ... işlemlerinden kaynaklanan BSMV'ye mahsuben 255.159,40 USD'nin tutulan bu kısma ilişkin davalı tarafın BSMV'den dolayı uhdesinde tutma, davacıya ödememede haklı olup olmadığı, davadan önce blokaj uygulanmasına rağmen dava açıldıktan sonra ancak ön inceleme duruşmasından önce davalı tarafça serbest bırakılan 21.005,72 USD'lik kısım yönünden ise yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden davalının sorumlu olup olmadığı noktalarında toplandığına kanaat getirilmiştir.
Dava konusunun ana dayanağının Faiz ... Sözleşmesinden kaynaklandığı sabittir. Taraflar arasında Faiz ... Sözleşmesinden önce yapılmış olan bankacılık işlem sözleşmesinin ... sözleşmesinden önce olması ve ... sözleşmesine bir atıf içermemesi, keza Genel Kredi Sözleşmesinin ise ... sözleşmesinden sonra olması nedeniyle her iki sözleşmenin taraflar arasında özel yapılmış olan Faiz ... Sözleşmesine etki etmeyeceğine kanaat getirilmiştir.
Taraflar arasındaki Faiz ... Sözleşmesinin 9.maddesindeki stopaj kelimesinden sonra ayrıca ve açıkça BSMV denilmemiş olması ve Gelir İdaresi'nden gelen yazıda zikredilen BSMV'nin 6802 sayılı Gider Vergisi Kanunu'nun 28.maddesindeki doğuş sebebine ve bu vergi yükümlüsünün 30.maddesine göre banka olmasına, yine Gelir İdaresi'nden gelen yazı cevabında açıkça zikredildiği gibi, Türkiye'de yerleşik bankaların yurt dışı şubelerinin Türkiye'de bulunan genel merkez ya da diğer şubeler için Türkiye'de bulunan kişilere, örneğimizdeki davacıya, Faiz ... İşlemlerine aracılık etmiş olmalarından dolayı bu döviz ... işlemine ilişkin işlemin Türkiye hudutları içinde meydana geldiğinin kabul edilerek bu işlem için BSMV hesaplanması gerektiği açık olmasına göre, faiz ... sözleşmesinden kaynaklanan BSMV'nin banka yükümlülüğünde olduğu bir an için şeklen düşünülse bile, taraflar arasındaki sözleşme 9.maddesi uyarınca bu düşüncenin aksine faiz ... sözleşmesinden kaynaklanan BSMV'de davalı bankanın değil, davacının sorumlu olduğuna kanaat getirilmiştir.
Zira, taraflar arasındaki ... sözleşmesinin 9.maddesindeki "işbu sözleşme ile ilgili olan taraflardan herhangi birinin sözleşme tahtında ödenmiş veya ödenecek olan tutarlardan, kanunen bir kesinti veya stopaj yapılmasaydı alacağı ve elinde bulunduracağı miktara eşit net miktarı alması veya elinde bulundurmasını (bu kesintiler veya stopaj ile ilgili tüm yükümlülüklerden ari olarak) sağlamak üzere Fiba Finansbank'a kesilen veya stopaja konu olan tutarları ödemekle yükümlü olacaktır." şeklindeki hükümden TARAFLARDAN HERHANGİ BİRİ'nin şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, yükümlüsünün ister davacı, isterse davalı olmasının sonuca etki etmeyeceği, bu manada BSMV'nin yükümlüsünün 6802 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 30.maddesine göre davalı banka olmasına rağmen, bu yükümlülüğünü yerine getirdiğinde aynı maddeki "...kesinti veya stopaj yapıldıktan sonra Finansbank'ın bu kesinti veya stopaj yapılmasaydı alacağı ve elinde bulunduracağı miktara eşit net miktar alması veya elinde bulundurması" şeklindeki ibareler ile yükümlülüğün davalı üzerinden alınarak davacıya aktarıldığı ve bu hususun parantez içerisindeki "bu kesintiler veya stopaj ile ilgili tüm yükümlülüklerden ari olarak" şeklindeki pekiştirilen, açıklayan cümle ile de açıkça davalının stopaj veya diğer kanuni kesintilerden ve bu nedenle de BSMV'den sorumlu olmayacağı, bundan davacının sorumlu olacağına dair taraflar arasında açık anlaşma bulunduğuna kanaat getirilmiştir.
Davacı tacir olup, 6102 sayılı yasanın 18. maddesi (eTK 20) tacir basireti gereği yapacağı sözleşmeyi iyi inceleyip imzalaması gerektiği ve buna göre de imzası inkar edilmeyen yapılmış olan sözleşmede bunu kabul etmeyecek ise açıkça özel yapılan sözleşmeye kabul etmeme iradesini ekleme veya o ibareyi çizmek suretiyle, iptal etmek suretiyle bu hükmün sonucundan yükümlü olmaktan kendini kurtarma imkanı varken bunu yapmadığı, işlem tarihi itibariyle yürürlükteki mevzuat uyarınca stopaj ve davalı üzerinde 6802 sayılı yasanın 30. maddesi uyarınca davalı üzerinde olan BSMV dışında daha sonra yapılacak olan kanuni düzenlemeler ile getirilmesi muhtemel yükümlülükleri de içerecek genişlikte hükmü kabul etmiş olduğu, inkar edilmeyen taraflar arasındaki sözleşmenin, tarafların anayasası hükmünde olduğu ve ahde vefa ve sözleşme sadakati gereği sözleşmedeki yükümlülüklere uyulması gerektiğine kanaat getirildiğinden davalı bankanın BSMV kesintisi olarak yaptığı 255.159,40 USD'lik kısma ilişkin kesintisinde hukuka, taraflar arasındaki sözleşmeye bir aykırılık bulunmadığına ve davacının bu kısma ilişkin talebinin yerinde olmadığına kanaat getirilmiştir.
Davacı tarafça sözleşmenin 9.maddesinin 6098 sayılı yasanın 20.maddesindeki genel işlem koşuluna ilişkin beyanları ile, 6098 sayılı yasanın 24. ve 25.maddesi uyarınca denetlenmesi gerektiği yönündeki beyanlarına ve sunduğu mütalaya itibar edilmemiştir. Zira 6098 sayılı yasanın 20. ,24. ,25.maddeleri taraflar arasındaki ... sözleşmesinden sonra yürürlüğe girmiş olup 818 sayılı eBK'nunda karşılığı olmayan hükümler oldukları gibi, davacı tarafın bu hükümlerinin genel ahlak ve kamu düzeniyle ilişkilendirilmesine de itibar edilmemiştir. ... Faiz Sözleşmesinin 9. maddesinin genel ahlaka ve kamu düzenine aykırılığı görülmemiştir, zira taraflar arasındaki işlem zorunlu alınan bir kredi işlemi olmadığı gibi, aksine profesyonel tacirlerin yapabileceği faiz ...(takas) sözleşmesine ilişkin gelişmiş bir sözleşme türüne ve yine bu sözleşmeyi yapabilmek için bu konuları iyi bilen bir tacir bilgisine ihtiyaç duyduğu ve dışarıdan alınan krediye karşılık faiz riskinden kurtulmak için yapılan bu sözleşmede tarafların her ikisinin de dengede tacir oldukları, davacı yönünden zayıf taraf ayrımı yapılamayacağı, bir an için herşeye rağmen davacının bankaya karşı daha zayıf olduğu kabul edilse bile, yapılan işlemin miktar ve niteliği itibariyle zayıflığından bahsedilemeyeceği, alternatif sözleşme tarafı arama imkanının bulunduğu, bir zorunluluk halinin olmadığı cihetiyle 9.maddedeki işlemin genel ahlak ve kamu düzenine aykırı olmadığı, aksine iki profesyonel tacir arasında yapılmış ve inkar edilmeyen imzalar gereği katlanılması gereken sözleşme serbestisi içerisinde yapılmış bir sözleşme hükmü olduğuna kanaat getirilmiş, bu nedenle de davacının bu yöndeki beyanlarında ve beyanlarını destekler mütalaya itibar edilmemiş ve banka tarafından yapılan BSMV kesintisi miktarına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafın talep ettiği 21.005,72 USD'lik blokajlık kısma ilişkin talebinin, banka tarafından dava açıldıktan sonra ön inceleme tamamlanmasından önce blokajı kaldırılmak suretiyle serbest bırakıldığı, davacının istifadesinde herhangi bir engel bulunmadığı cihetiyle bu kısma ilişkin davacının davasının konusuz kaldığına ve esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, ancak bu kısma ilişkin dava açılmasına davalı taraf sebebiyet verdiğinden bu kısma ilişkin yargılama giderleri ve ön inceleme tutanağı imzalanmasından önce blokajın kaldırılmış olması nedeniyle de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 6.maddesi uyarınca nispi tarifeye göre hesaplanan vekalet ücretinin yarısına davacı lehine hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM-Gerekçede açıklandığı üzere:
1-Davacının 21.005,72 USD'lik davası yönünden konusuz kaldığından esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına,
2-Davacının, davalı tarafça blokaj konulan 255.159,40 USD'lik kısma ilişkin davasının reddine,
3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 44,40 TL ilam harcının peşin alınan 13.477,52.-TL'den düşümü ile geri kalan 13.433,12 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacının yaptığı yargılama giderlerinden 44,40 TL dava red harcı, 29,20 başvuru harcı, 0,75 TL dosya ücreti, 6,80 TL vekalet pulu, 2.427,50 TL bilirkişi ücreti ve posta gideri olmak üzere toplam 2.508,65 TL'den, davanın konusuz kalan kısım yönünden hesap ve takdir edilen 191,00 TL'nin dava açılmasına sebebiyet verdiğinden dolayı davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden konusuz kalan dava kısmı yönünden, dava açılmasına davalının sebebiyet vermiş olması nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 6.maddesi gereği hesaplanan 6.773,08 TL'nin yarısı olan 3.386,54 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 43.116,76 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7- Peşin yatırıp harcanmayan bakiye gider avansının talep halinde taraflara iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Başkan ...
E-İmza
Üye ...
E-İmza
Üye ...
E-İmza
Katip ...
E-İmza