T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/475 Esas
KARAR NO: 2018/308
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/04/2016
KARAR TARİHİ: 05/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ...A.Ş. ile dava dışı takip borçlusu ...A.Ş. arasında ... Noterliğinin 19/10/2006 tarihli ve ... yevmiye nolu acentelik sözleşmesi akdedilmiş olup muteriz borçlu davalı ... anılan acentelik sözleşmesinin 56. maddesinde yer alan hüküm uyarınca anılan acentelik sözleşmesinden kaynaklanan borçların ödenmesini müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile üstlenmiş bulunduğunu, söz konusu dava dışı şirket ile müvekkil şirket arasında akdedilmiş bulunan acentelik sözleşmesi 09/03/2009 tarihinde feshedildiğini, acentelik sözleşmesinin feshi üzerine muteriz davalının müvekkil şirkete olan borçlarının ödenmesi için ... Noterliğinin 09/03/2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile keşide edildiğini, davalı ile müvekkil şirket arasında akdedilmiş olan acentelik sözleşmesinden doğan acentelik borçlarının ödenmemesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yine muteriz davalının da aralarında yer aldığı borçlular hakkında bir ilamsız takip başlatıldığı, ancak davalı takip borçlusunun takibe haksız şekilde itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek davalı muteriz borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ve icra takibindeki miktar üzerinden takibin devamı ile takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminat ödenmesine, tüm yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davaya tüm iddia ve talepler bakımından esastan ve zamanaşımı yönünden itiraz ettiklerini, davacı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasında 19/10/2006 tarihinde acentelik sözleşmesi imzalandığını, müvekkili ... ise bu sözleşmeye eklenen 56. maddeye göre kefil olduğunu, müvekkilinin dava dışı borçlu şirkette o tarihte anonim şirketlerin en az 5 hissedar ile kurulma şartı olması nedeniyle %1'lik göstermelik bir hisse ile şekli ortak olduğunu, acentelik sözleşmesinin imzalanabilmesi için tüm ortakların kefil olması şartını araması nedeniyle müvekkil de zorunlu olarak sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, müvekkil bu sözleşmeyi imzaladığı tarihte sözleşmede belirli bir miktarda yazılı olmadığından ne kadarlık bir borca kefil olduğunu da bilmediğini, bu nedenle müvekkil açısından kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, müvekkilinin öğrenci olması nedeniyle de iki yıl burs kazanıp İngiltere'ye okumaya gitmiş ve bu süre zarfında müvekkilini bilgisi dışında sözleşmenin süresinin yenilenerek devam ettiğini, sözleşmenin süresinin 45. maddede belirtildiği üzere 31/12/2006 tarihi olarak belirlendiği, müvekkilinin sorumluluğu ancak sözleşmenin bitim tarihi olan 31/12/2006 tarihi olacağı, sözleşmenin 56. maddesinde müşterek ve müteselsil borçluluğun sözleşme devam ettiği sürece devam edeceğine yönelik bir hüküm olmadığını, 31/12/2006 tarihine kadar da herhangi bi rborç olmadığını, kaldı ki davacı alacaklı bu borcun oluşmasında kendisinin de kusurlu olduğunu belirterek haksız ve kötü niyetli olan davacının davasının reddine, mahkeme harç ve masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçluların ise ...A.Ş., ...,..., ..., ... ve dosyamız davalısı... olduğu, borçlular aleyhine toplam 212.094,05 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İddia, savunma, toplanan deliller ile davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti sunmuş olduğu raporunda özetle; davacı şirket tarafından incelemeye sunulan 2006-2007-2008-2009 yılları ticari defterlerin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, davacı yanın dava dışı takip borçlusu... A.Ş.'den acentelik sözleşmesinden kaynaklı poliçe alacağının 20/04/2009 takip tarihi itibariyle; 207.274,91 TL asıl alacak, 2.001,76 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 209.276,67 TL olduğu, dava dışı acentenin, acentelik sözleşmesinden doğan edimlerini davacı ... şirketine karşı tam ve gereği gibi ifa etmemesi halinde acentelik sözleşmesinin 56.maddesi ve acentelik sözleşmesinin akdedildiği dönemde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110.maddesi hükmü uyarınca davalı ...'nın sorumluluğunun söz konusu olduğu belirtilmiştir.
Dava, dava dışı ... A.Ş.'nin acentelik sözleşmesinden kaynaklı borcunu ödememesi sebebiyle, müşterek ve müteselsil borçlu olarak sözleşmede imzası bulunan davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalı tarafından itiraz edilmesi sebebiyle, itirazın iptali istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki ihtilaf ise sözleşme gereğince davalının sorumluluğunun ve borcunun olup olmadığı ve borcun miktarına ilişkindir.
Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davacı ...A.Ş.ile dava dış...A.Ş.arasında, ...Noterliği'nin 19/10/2006 tarih ve ...yevmiye nolu Acentelik Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 45.maddesinde "Bu sözleşme....tarihinden 31/12/2006 tarihine kadar akdedilmiştir. Bu sürenin sonunda taraflardan birisi sözleşmenin devam etmesini istemediği takdirde diğer tarafı sürenin bitiminden bir ay önce iadeli taahhütlü mektup ile haberdar edecektir. Böyle bir ihbar yapılmadığı takdirde bu anlaşma müteakip yıllarda kendiliğinden aynı şartlarla bir yıl için uzatılmış olur." Sözleşmenin 47.maddesinde "Taraflar herhangi bir sebep göstermeksizin bir ay önceden diğer tarafa iadeli taahhütlü bir mektup göndererek veya noterden ihtarname çekmek şartıyla her zaman feshedebilir." hükümleri yer almaktadır. Acentelik sözleşmesinin 09/03/2009 tarihinde davacı ...A.Ş.tarafından feshedildiği ve acentenin kendisine olan borçlarının ödenmesi için ... Noterliğinin 09/03/2009 tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği, ihtarname üzerine ödeme yapılmadığından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyası ile borçlular hakkında ilamsız takip başlatıldığı belirlenmiştir. Bilirkişi incelemesinde davacı ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu ve takip tarihi itibariyle davacının 207.274,91 TL alacaklı olduğu belirlenmiş olup, davacı... A.Ş.'nin fesih işleminin ise dava dışı acentenin, acentelik sözleşmesinden kaynaklanan prim intikal borcunu ifa etmemiş olması sebebiyle sözleşmeye uygun olduğu belirlenmiştir. Sözleşmenin 56. Maddesinde "...A.Ş. ortak ve yöneticileri ..., ..., ..., ... ve... bu acentelik sözleşmesi gereğince yapılacak olan acentelik işlemlerinden dolayı, acentenin şirkete olan borcunun ödenmemesi halinde Borçlar Kanununun 110. Maddesi gereğince şirketin ilk yazılı talebi üzerine ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder" düzenlemesi yer almakta olup bu maddenin altında..., ..., ..., ...ve ...'nın müşterek ve müteselsil borçlular sıfatıyla ad soyad ve imzalarının yer aldığı anlaşılmış, ..., ..., ..., ... ve dosyamız davalısı ...'nın kendi aralarında müşterek ve müteselsil borçluluk prensibi ile acentenin acentelik işlemlerinden dolayı şirkete olan borcunun ödenmesini sözleşmesinin akdedildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. Maddesi uyarınca kabul ve taahhüt ettikleri, dava dışı borçlu şirketle birlikte müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile acentelik sözleşmesinden kaynaklanan borçlar açısından sorumluluk üstlendikleri belirlenmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Başkasının Fiilini Taahhüt" başlıklı 110. Maddesi "Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur." (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme" başlıklı 128. Maddesinde "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.'') şeklinde düzenlenmiş olup, davalı borçlunun imzaladığı sözleşmenin 56. Maddesi dikkate alındığında, davalının borcunun ve sorumluluğunun dayanağının acentelik sözleşmesinin akdedildiği ve feshedildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. Maddesi olduğu belirlenmiştir. Davalı tarafından sözleşmenin 56. Maddesinde yer alan davalı imzasının kefalet mahiyetinde olduğu, davalının kefil olduğu iddia edilmiş ise de 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 483. Maddesi (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 581. Maddesi) uyarınca kefalet, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir, yine 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484. Maddesi (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 583. Maddesi) uyarınca kefalet sözleşmesi şekle tabidir. Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Ancak dosya kapsamında yer alan sözleşme incelendiğinde; davalı ...'nın acentelik sözleşmesinin altında müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile ad soyad ve imzasının yer aldığı, sorumluluğunun sadece sözleşmenin 56. Maddesinde düzenlendiği bu maddede ise sorumluluğunun Borçlar Kanunu'nun 110. Maddesi gereğince olduğunun belirtildiği, bu nedenlerle davacının sözleşmeyi kefil olarak imzalamadığı, sözleşme uyarınca müşterek ve müteselsil borçlu olduğu, dava dışı asıl borçlu acentenin takip tarihi itibariyle 207.274,91 TL asıl alacak, 2.001,76 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 209.276,67 TL borcunun bulunduğu, davalının müşterek vw müteselsil borçlu sıfatı ile bu bedelden sorumlu olduğu belirlenmiş olmakla davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiği, takip konusu alacağın likit olduğu anlaşılmakla asıl alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 209.276,67 TL üzerinden devamına, asıl alacak 207.274,91 TL ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Asıl alacak 207.274,91 TL nin %20 oranında tazminatın davalıdan tahsiline,
3-Alınması gerekli 14.295,68-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.561,64-TL harcın mahsubu ile geriye kalan 11.734,04-TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 33,50-TL gider ile yargılama aşamasında yapılan 1.319,00-TL olmak üzere toplam 1.352,50-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.334,53-TL yargılama gideri, peşin yatan harç gideri 2.561,64-TL ki toplam 3.896,17-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 18.506,60-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.180,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)
BU EVRAK 5070 SAYILI KANUN GEREĞİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR