T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2016/766 Esas
KARAR NO:2020/619
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:16/08/2012
BİRLEŞEN ....ASLİYE TİCARET MAH. ... E.SAYILI DOSYASI
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:28/02/2018
KARAR TARİHİ:23/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 21.01.2008 tarihli “...” kapsamında 0 2800 mm iç çaplı 2627 m. atıksu tüneli, 0 2400 mm iç çaplı 6261 m. atıksu tüneli, 0 1800/1200 mm iç çaplı 2 adet branşman tüneli ve on adet tünel şaftı inşaatı işini üstlendiklerini, iş süresinin 1095 gün olduğunu, idarenin uygulamalarından kaynaklanan nedenlerle bitirme tarihi 28.05.2012 tarihi olarak belirlendiği, bu tarihten sonra düzenlenen 22 nolu hakkedişten 316 980,64 TL gecikme cezası olarak kesinti yapıldığını, hakedişleri itiraz kaydıyla imzaladıklarını, devamında sürdürülen ceza uygulamalarının müvekkilini zor duruma soktuğunu, yürütülen iş ile ilgili; süre uzatımı verilmiyerek gecikme cezası uygulandığını, hakkedişlerden kesinti yapıldığını, sözleşme kapsamında; yer teslim tutanağının 31.01.2008 tarihinde düzenlendiğini, güzergahının Karayolları Genel Müdürlüğü'nün (TCK) sorumluluğunda olduğunun anlaşıldığını, işveren ile TCK arasında protokol düzenlendiğini, çalışmaların sürdürülebilmesine izin sağlandığını, izin yazısının 28.07.2008 tarihli olduğunu bu nedenle işe başlamada 195 günlük gecikme oluştuğunu, “süre verilecek haller ve şartları” başlığı altında 19. madde 4. bendi ile Yapı İşleri Genel Şartnamesi 6. maddesinde işveren idarenin sorumluluklarını belirlediğini, 08.09.2009 tarihinde oluşan sel basması CT22 ve CT20 nolu şaftlarda çalışmaların durmasına neden olduğunu, zorunlu gecikmelerin süre uzatımı olarak tanınması amaçlı; 28.09.2009 tarih ve 468 725 kayıtlı, 6.03.2010-136901, 23.12.2011 535 769 tarih ve sayılı dilekçelerinin işverence dikkate alınmadığını, yapı işleri genel şartnamesi 27. maddesinde “olağanüstü haller ve doğal afetler (……) nedeniyle yükleniciye ek süre verilir” şartı bulunduğunu, ... tarafından, 07.10.2010 tarih ve 2010/3 sayılı kararı gereği 01.12.2011–15.03.2012 arasında çalışma yapılmamasının bildirildiğini, işin bitim tarihi için 28.05.2012 gününün belirlenmesinde; faaliyetin durdurulması nedeniyle; verilmesi gereken süre uzatımlarının dikkate alınmadığını, hakedişlerin sözleşmeye aykırı olarak gecikmeli ödendiğini, tüm ödeme gecikmelerinin tespiti ile işin süresine eklenmesi gerektiğini, hazırlanan uygulama projesinin geç onandığını, işveren idarenin diğer yükleniciler uhdesindeki işlerle uyumunda oluşan gecikme ...branşman tünelinin yapılabilmesindeki olumsuz etkisinin süre uzatımı olarak dikkate alınması gerektiğini, 25.05.2012 tarih ... kayıt nolu başvuru dilekçesiyle geçici kabul talebinde bulunulduğunu, idarenin eksikler tespit ederek geçici kabul işlemini yapmadığını ve hakedişlerden gecikme cezası kesintisi uygulamasına başladığını, açıklanan sebeplerle fazlaya ilişkin her türlü alacak ve dava hakları saklı tutularak davalıyla müvekkili arasında imzalanan 21/01/2008 tarihli....Kısım Atıksu Tünel İnşaatı Sözleşmesi kapsamında yapılan işin kesin kabul işlemine dayanak olması ve teslim tarihinin belirlenmesi açısından gereken süre uzatımlarının tespiti ile tespite konu süre uzatımlarının verilmemesi sebebiyle davalı idare tarafından kesilen gecikme cezalarının kesinti tarihi itibariyle ticari temerrüt faizleri ile birlikte iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı taraf cevap dilekçesinde özetle;taraflar arasında anılan sözleşmenin aktedildiğini, ancak iddiaların yerinde olmadığını, 0 2800 mm tünel çalışmalarının başlangıcı olan CT22 şaftının Selimpaşa Arıtma Tesisinin içinde bulunduğunu, bu bölümde çalışılabileceğini, diğer şaftlara başlanamıyor olmasının süre aşımına neden olamayacağını, işin taşarona devri sözleşmesinin 02.06.2009 tarihinde olduğunu, yer teslimindeki engeli ortadan kaldıran, Karayolları ile imzalanan protokolün aktinden 325 gün sonra işe başlanabildiğini, bir numaralı hakedişin 30.06.2009 tarihli olduğunu, gecikmeler nedeniyle 21.01.2011 tarihli ihtarname ile uyarıldıklarından bahisle; 02800 ve 02400 mm tünel kazısı makinalarının (2 adet) programda bulunmasına karşın, ilk kazıcının yer teslim tarihinden 808 gün sonra çalışma ortamına getirilebildiğini, ikinci makinanın ihtarname sonrası Mart 2011 tarihinde işe dahil edilebildiğini, yer teslim tarihinden 1345 gün sonra çalışma başlatılabildiğini, makinaların teminindeki gecikmenin işe yansıdığını, sel hasarını bildiren davacı 28.09.2009 tarihli başvurusu CT22 ve CT20 şaftlarına ait zarar tespiti istemediğini, süre uzatımı miktarı bildirmediğini, 12.10.2010 tarih ve 2010/396 sayı ve 20.12.2011 tarih 2011/649 sayılı yönetim kurulu kararlarıyla davacıya ilave süre verildiğini, iki nolu hakedişin 02.11.2009 tarihinden sonra 35 gün gecikmeli ödenmiş olmasına karşın ...'nin çalışmaların durdurulmasını bildiren ve(15.11.2009–15.03.2010)tarihleri arasına isabet etmesi nedeniyle ödemedeki gecikmenin süre ilavesi olarak dikkate alınmadığını, üç nolu hakedişin gecikmesiz ödendiğini, buna karşın 2011/649 ve 2010/396 sayılı YKK ile yükleniciye 345 gün ilave süre verildiğini, işin bitim tarihinin 09.01.2012 tarihine uzatıldığını, projelerin onayındaki gecikme nedeniyle yüklenicinin müvekkili idareden süre uzatım talebinin olmadığını, ... şaftları arası tünelin yapımında düzenli çalışmalar yapılamamış olduğundan gecikmeye neden olunduğunu beyanla haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Mahkememizce bozma öncesinde taraf delilleri toplanmış, iddia, savunma, toplanan deliller üzerinde uzman bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu yönden sunulan 18/06/2013 tarihli bilirkişi raporu incelenip, denetlenmiş, bilahare davalı tarafın bilirkişi raporuna karşı itirazlarının cevaplandırılması açısından ek bilirkişi incelemesi yaptırılması cihetine gidilmiş, bu yönden sunulan 21/10/2013 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu incelenip, denetlenmiş, bilirkişi rapor ve ek raporu mahkememizce de benimsenmiştir. Taraflar arasında 21.01.2008 tarihli sözleşmede ve ihtilaf konusu süre uzatım talebiyle ilgili maddelerinde özetle; sözleşmenin tarafları: ... Genel Müdürlüğü ile davacı şirket olup, işin adı: ... İnşaatı olarak belirlenmiş, işin niteliği:02800 mm 2627 mt. Tünel kazısı olarak saptanmış, sözleşme bedeli 33.400.969,58 TL olarak kabul edilmiştir. Sözleşme ekleri önem sırasıyla gösterilmiş, işe başlama Sayıştay tescilinin adrese tebliğinden itibaren yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, 1095 takvim günü sonunda geçici kabule hazır hale getirileceği öngörülmüştür. Gecikme halinde sözleşme bedelinin %0,05'i (onbinde beş)oranında gecikme cezası kesileceği de hüküm altına alınmıştır. Yine hakediş raporları 30 gün ara ile düzenlenecek ve idarece onandıktan sonra 45 gün içinde ödenecektir. İşveren idare de 28.05.2012 tarihini işin bitmesi gereken gün olarak tespit etmiş, keza bu tarihten sonra düzenlenen 22 nolu hakkedişte; gecikme cezası uygulamaya başlamıştır. Buna göre; yukarıda belirtildiği üzere; sözleşme tarihi 21.01.2008, yer teslim tarihi 31.01.2008 ve işin süresi 1095 takvim günüdür. Ancak yer teslimi ile işe başlanamamış bulunmaktadır. Tünel güzergahının karayolları (TCK) idaresinin kullanım alanı içinde olduğu anlaşılmış, izin alınması zarureti doğmuştur. 31.01.2008 tarihli yer teslim işlemi böylece hükümsüz kalmıştır. Yeniden çalışma alanının yükleniciye teslimi için TCK ile protokol imzalanmıştır. Protokol tarihi 01.07.2008; yükleniciye tebliği 28.07.2008 tarihidir. Bu tarihin işe başlanabilir tarih olduğu ve 1095 takvim günü iş süresinin kullanılmaya başladığı gün olarak kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Sözleşme kapsamında yapılacak imalatlar; 0 2800 mm ve 0 2400 mm çaplı 2627 mt+6261 mt olmak üzere= 8888 mt tünel inşaatı ( Kazısı + kaplaması ), 0 1800/1200 mm iki branşman tüneli inşaatı, on adet tünel şaftı yapımı işleri bulunmakta olup, yine iş mahallinde 08.09.2009 tarihinde yüksek yağıştan sel hasarı meydana gelmiştir. CT 22 ve CT 20 şaftları selin oluşturduğu teressübat ile çalışılamaz hale geldiği iddiasıyla yüklenici ilave süre verilmesini istemiştir. Sözleşmenin 19.4 maddesi; “idarenin, (…) sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini öngören (...) sebeplerle, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, (...) taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması (…) hallerinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin nitelkiğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır. (...) yüklenicinin yirmi gün içinde idareye yazılı başvuruda bulunma şartı aranmaz.” hükmü bulunmaktadır. Davalı idarenin cevabi dilekçesinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30. maddesine atıfta bulunarak; “…sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı bildirimde bulunması, (...)” gerektiği belirtilerek “zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve (...) süre uzatım talebinde bulunamaz.” yönündeki savunması bu itibarla sözleşmeye uygun düşmemektedir. Bu nedenle; sel birikintisinin oluşturduğu engelin boyutunun tespiti bakımından; bilirkişi kurulu, her iki branşmanda o güne değin yapılmış olan imalat miktarları dikkate alınarak, teressübatın kaldırılması ile yeniden uygun olan çalışılabilir hale dönüştürülmesi için geçen sürenin tesbiti gerektiğini belirtmiştir. Keza, iki ünitedeki tüm imalatın para boyutunun keşif bedeli içindeki büyüklüğü oranlanarak işin tümüne ilave süre taktiri şeklindeki hesaplaması dosya kapsamına da uygun bulunmuştur. davalı idarenin hakediş ödemelerindeki gecikmeler ele alındığında: iki nolu hakkedişin hazırlanması talebi 02.11.2009 tarihlidir. Ödeme tarihi ise 17.12.2009 olması gerekir iken; 35 gün gecikmeli 22.01.2010 tarihinde ödenmiştir. İdarenin gecikmenin süre uzatımı olarak işin bitim tarihine ilavesi talebine karşı görüşü (...'nin çalışmaların durdurulmasını bildiren (15.11.2009–15.03.2010) tarihler arasına isabet etmesi nedeniyle ödemedeki gecikmenin süre ilavesi olarak dikkate alınmadığı) şeklinde olup, ...'nin yükleniciye yazısı; çalışmaların 15.11.2009 ile 15.03.2010 tarihleri arasında durdurulması emridir. Teşekkül etmiş olan hakediş alacağının ödenmemesi, ertelenmesi değildir. Hakediş alacağının sözleşmedeki ödeme yükümlülüğüne ilişkin üst sınırın aşılmasında idareye izin oluşturmaz. Hakedişler; yüklenicinin dilekçe tarihinden önceki imalatlarının para değerini oluştururlar. Hakediş talep yazısı; somut olarak oluşan imalat miktarlarının değer belirlenmesi istemidir. Hakedişin onayı ile ödemenin hemen yapılması yerine; 45 gün içinde ödenmesi; yükleniciye yük teşkil edecek ve finansman sıkışıklığı yaratacağı açıktır. Yine; işverenin ödeme sınırında borcunu eda etme alışkanlığını sürdürmesinin bu anlamda bir istismar teşkil edeceği, keza sınırın aşılmasının ise sözleşme ihlalini oluşturacağı da açıktır. Bu nedenle; davalı işverenin iki nolu hakediş ödemesinde vuku bulan 35 günlük gecikmeye ilişkin savunma ve bu doğrultudaki uygulaması yerinde olmayıp, yüklenicinin 35 günlük süre uzatım talebi yerindedir. Aynı şekilde 3 nolu hakedişteki üç günlük gecikmeninde yükleniciye süre ilavesi şeklinde verilmesi gerekir. Hakediş ödemelerindeki gecikmelere ve ödenek aktarımına ilişkin olarak; idarenin hazırladığı 20.12.2011 tarihli inceleme yazısı mevcut olup, bu yazı bir ve beş numaralı hakedişlerin ödeme gecikmesinde sıra ile 80 ve 11 gün olmak üzere 91 gün gecikmeye neden olduğunu kabul etmiştir. Yukarıda açıklanan iki ve üç nolu hakedişlerdeki; sıra ile 35 ve 3 günlük gecikmelerinde süre uzatımına eklenmesi ile beş nolu hakedişe kadar dikkate alınması gereken süre ilavesinin 91+35+3= 129 gün olması gerekmektedir. Altı nolu hakediş ödemesinde 4 gün gecikme nedeniyle süre uzatımı, yedi nolu hakediş ödemesi 1.567.369 TL tutarı iki parçada ödenmiş olmakla, bu nedenle ikinci parçanın yedi gün geç ödenmesi süre uzatımı olarak verilmediği anlaşılmaktadır. Kısmi süre uzatımı sözleşmeye aykırıdır. Yedi nolu hakedişten yükleniciye 7 gün ilave süre verilmesi gerekmektedir. Sekiz nolu hakediş için idarenin hesapladığı 9 günlük ilave süre bilirkişi kurulumuzca da uygun bulunmuştur. Dokuz nolu hakediş ödemesindeki sekiz günlük geç ödeme bizzat idarece hesaplanmış bulunmaktadır. Ancak bu süre verilmemiştir. Bu itibarla anılan hakediş ödemesinde vuku bulan geç ödeme 8 gün yüklenicinin çalışma süresine ilave edilmelidir. On numaralı hakediş ödemesindeki gecikme 7 gün, onbir nolu hakediş ödemesindeki aynı şekilde 20 gün ilave süre verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna karşın oniki ve onbeş numaralı hakedişler dahil olmak üzere dört hakediş ödemesinde gecikme olmamıştır. Onbeş numaralı hakedişe kadar hakediş ödemelerindeki sözleşmede belirlenen ödeme üst sınırını aşan gecikmeler toplamı; 184 gün olarak hesaplanmış bulunmaktadır. Hakediş ödemelerindeki gecikmeler 20.12.2011 tarihinde yine idare tarafından kendi içinde incelemeye konu edilmiştir. Yukarıda açıklanan 184 günlük gecikmenin 1 ve 5 numaralı hakedişler için 80 ve 11 günlük toplam 91 günlük gecikme 12.10.2010 tarihli 396 sayılı yönetim kurulu kararı ile verilen 345 gün süre ilavesi içinde dikkate alınmıştır. Bu nedenle; 184–91=93 gün daha; idarece dikkate alınmamış gecikmeler olarak; süre ilavesi eklenmelidir.
İşveren idarenin bünyesi içinde bulunan altyapı koordinasyon merkezi (...) sözleşme sürecinde; faal haldeki şantiye çalışmalarına müdahale ederek; 01.11.2008–15.03.2009;15.11.2009–15.03.2010 ve 01.12.2010–15.03.2011 tarihleri arasında faaliyetin tadilini akit makamının kararlarıyla istemiştir. Ancak; bilirkişi kurulunun da isabetle ifade ettiği üzere, çalışma düzeninin sağlanması zaman ve maliyet gerektiren önemli bir organizasyondur. Ekipman, personel ve iş için gerekli hertürlü malzemelerin temini ve finansmanın sağlanması; üst düzey kadronun uğraşısı ile mümkündür. Bu faaliyetlerin yükleniciye getirisi yoktur. Ancak imalatların gerçekleştirilmesi; imalat öncesi hazırlıkların yapılmasına bağlıdır. Sözleşme tasarısında ihaleye katılım için firmaların; iş sürecinde programa uygun olarak iş başında bulundurmayı taahhüt ettikleri üst düzey teknik eleman kadrosu; 9 farklı nitelikte 10 elemandan oluşturulmuştur. Bu kadronun temini ve faaliyet sürecinde iş başında bulundurulması, işverenin talebi olup, faaliyetin gerektiği düzende yürütülmesi için istenmektedir. İdarece belirtilen asgari ekipman listesi de sözleşme tasarısında yer almıştır. Yüklenici taahhüdüne girmiştir. Personel ve ekipmanın iş programına uygun olarak temininin aksaması idarece gecikme cezası uygulamasına vesile olacaktır. Sözleşme koşulları ihale öncesi belirlenmekte, katılımcılarda istenen şartların maliyetini hesaplayarak teklif vermektedirler. Çalışmalar devam ederken; iş programı göz ardı edilerek ve yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle faaliyetin durdurulmasının istenmesi; sözleşmenin işveren tarafından tek taraflı ihlali demektir ve yüklenicinin karşılığı ödenmeyen giderlerine neden olacağıda tabiidir. Çalışmaların durdurulması sürecinde; şantiye giderleri; enerji hariç devam eder. Yükleniciye beklemediği maliyet oluşturur. İhale sürecinde işverenin bu yönde üç kez müdahalesinin bulunduğu görülmektedir. Dava konusu sözleşmede uygulama projeleri yüklenici tarafından hazırlanmıştır. Bu işler için ücret ödenmeyeceği sözleşmede yer almıştır. Davacı firma safhalar halinde projeleri hazırlayarak davalı işverenin onayına sunmuş olduğuda dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sözleşme eki Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 12 maddesi; onaya sunulan projelerin bir ay içinde onanması gereğini hüküm altına almıştır. Bu hüküm içinde; “ onama işleminde gecikme olması halinde; iş süresinin; gecikme süresi kadar uzatılması konusunda yüklenicinin hak kazanacağı” belirtilmektedir. Buna göre; projelerin hazırlanması ve idare tarafından onanması tarihleri ele alındığında; CT-LS ve CT-18 ünitelerine ilişkin uygulama projeleri aynı gün bir dosya kapsamında onay makamına sunulmuştur. İdarece incelenerek aynı tarihte; 27.05.2010 tarihinde onanmıştır. Bu nedenle farklı ünitelere ait olmakla birlikte onaydaki gecikme 26 gün; sözleşmeye süre ilavesi olarak bir defa için eklenmelidir. CT-19 ve CT-22 ünitelerine ilişkin uygulama projelerinin onayındaki gecikme süresi 60 gün, yine bu paftaların CT-19 ve CT-22 ünitelerine ilişkin uygulama projelerinin onayındaki gecikme süresi 60 gün; ve bu itibarla bu paftaların onayındaki gecikme için süre ilavesi; bir defa olmak üzere 60 gün ilave edilmek gerekeceği, CBT-1; CBT-2 ve Branşman adı ile gösterilen uygulama projeleri için herbiri ile ilgili 37' şer günlük gecikmeler iş süresi ilavesi olarak bir defa ve 37 gün olarak dikkate alınarak; yüklenicinin projelerin onayındaki gecikmenin iş sürecine eklenmesi talebi açısından bu konuda toplam 157 gün olarak hesaplanmıştır. İdarenin yükleniciye 21.01.2011 tarihli ihtarnamesinde: teklif isteme şartnamesinde iş programına uygun olarak iş başında iki adet tünel kazı ekipmanı (TBM) bulundurulması gerektiği belirtildiği halde 0 2800 mm çaplı cihazın 18.04.2010 tarihinde çalışmaya başladığı, 0 2400 mm çaplı makinanın ise henüz temin edildiğine ilişkin işaret bulunmadığı; programa göre %36 lık gecikmenin tespit edildiği belirtilmiştir. Davacı yüklenicinin 24.03.2011 tarihli cevabi yazısında; “ ..ikinci cihazın TBM 18.04.2011 tarihi itibariyle iş yerine getirildiği, gerekli hazırlıklardan sonra tünele indirilerek çalışmaya başlanacağı..” ifade edilmiştir. Yüklenici; sözleşme eki idari şartnamenin 7.3.3.3 mad. uyarınca iş programına uygun olarak iş başında bulundurmayı taahhüt ettiği ekipmanlar 13 farklı cins ve nitelikte sıralanmaktadır. Listenin 12 ve 13. sırasında; TBM 0 2400 mm ve 0 2800 mm cihazlar yer almıştır. Davalı savunmasına cevap olmak üzere 05.12.2012 tarihli yüklenici yazısında özetle; İdareler arasındaki yazışmaların somut sonuca ulaşmasının zaman aldığı, proje güzergahının kesinleşmesini müteakip; işe uygun ekipmanın seçimine ancak başlanabildiği, güzergahı belli olmayan işe başlanamayacağı, diğer taraftan, tünel kazı ekipmanının zemin cinsine bağlı olarak seçilmesi gerektiğinden bahisle; belirsizlikler ortadan kalktıktan sonra; zemin cinsi ve tünel çapına uygun cihaz, özel siparişle, ciddi zaman diliminde imal ettirilerek temin edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir. Temin edilen ekipmanın işin olumlu sonuçlandırılmasında etkin olduğu gerek işin niteliğinden ve gerekse tüm beyan ve açıklamalardan açıkça anlaşılmaktadır. Çalışma sürecinde makinaların uygunluğuna ilişkin itiraz veya şikayetinde söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki; davacı; hakedişlerinden kesilen gecikme cezasına; sözleşmeye dayanarak ve somut nedenlere bağlı şekilde itiraz etmiştir. Ödemelerde ve proje onaylarında; idareye tanınan sürelerin aşılması konu edilmiştir. Gecikmelerin belirlenmesinde bu itibarla; yükleniciye sözleşmede belirtilen hakların dikkate alınması yeterli olmaktadır. Tünel kazı ekipmanının temininde geçen zamanın; yüklenicinin ortaya koyduğu nedenlerin ışığında; işveren tarafından da uygun bulunduğu ve kabul gördüğü sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla sözleşme şartları; sözleşme eki şartnamelerin önünde yer almış olup, aynı konuda; sözleşme ve eki şartnamelerde birbirine aykırı ifadelerin varlığı halinde sözleşme hükümlerinin esas alınacağı açıktır. İlave süre talebinin tespiti bakımından ... şaftlarında oluşan su baskını için; dosya kapsamında; gecikmeye ne oranda etki oluştuğunun tespitine olanak verebilecek yeterli bilgi ve belge bulunmadığı, idarenin; aynı mahalde; başka sözleşmeler kapsamında; diğer yüklenicilere ihale ettiği atıksu kanalları ile dava konusu içinde; ... branşman tünelinin inşasında; birbirine müdahale olmaması için beklemeler gerektirdiği, keza yüklenicinin başvurularına dayanarak düzenlenen ve yönetim kurulunun 12.10.2010 tarihli ve 396 sayılı kararı ile; işin bitim tarihinin 09.01.2012 olarak belirlendiği, müteakiben ...'nin durdurma kararları nedeniyle 24.11.2011 tarih ve 4 sayılı kararla süre sonunun işveren tarafından; 28.05.2012 tarihine ertelendiği, idare tarafından dikkate alınmayan ancak sözleşmeye dayanarak verilmesi gerektiği tespit olunan ilave sürelerin; hakediş ödemelerindeki gecikmeden kaynaklanan toplam; 93 gün, ayrıca idarenin, proje onamalarındaki gecikmeleri; sözleşmenin açık kaydını dikkate almayarak; yüklenicinin süre talep etme hakkını gözardı etmesi karşısında (ve sözleşmenin proje onayı için idareye bir aylık süre tanımış olması karşısında), bir aylık süre aşımları toplamı 157 gün olmak üzere süre sonunun belirlenmesinde 93 günlük hakediş ödemelerindeki gecikmelerle birlikte: 93+157=250 gün eklenmesiyle, idarece belirlenmiş olan 28.05.2012 tarihinin; 03.02.2013 tarihi olarak kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Yine davalı yanın bilirkişi kurulu kök raporuna vaki itirazları bakımından bilirkişi kurulundan ek rapor alınmıştır. Ek bilirkişi kurulu raporunda da vurgulandığı üzere; uygulama projesi hazırlanıp onaylanmadan; imalatlara başlanamayacağı şüphesiz olup, projenin hazırlanabilir olması için; imalat yapılacak yerin kesinleşmesinin gerekmesi, dolayısıyla zemin cinsinin de tespiti, niteliklerinin belirlenmesi anlamına geleceği, bu hususun proje hazırlanması için olduğu kadar, o yer ve zemin cinsine uygun ekipman seçimi içinde bilinmesi gereken niteliklerden olduğu, projenin hazırlanması için gerekli veriler; projeye esas olacak mahallin ve zeminin belirlenmesi ve buna bağlı ekipman temini aynı sırada öncelikler olup, bu cümle gereğince; idarenin bu kapsamda ileri sürdüğü aykırılık iddiasının yerinde olmadığı, davalı tarafça “...yer tesliminden 1345 gün sonra Ekim 2011'de işe başlandığını...” dolayısıyla gecikmeden davacı yüklenicinin sorumlu tutulduğu ancak; yer tesliminin, değer ifade eden ikincisinin yükleniciye tebliği; 28.07.2008 olarak yapabildiği, müteakiben ... tarafından işin durdurulması kararları verildiği ve diğer nedenlerle 1095 gün süreli çalışma safhasının bitim tarihi idarenin kararı ile 09.01.2012 tarinine uzatıldığı, müteakiben işveren idarenin 28.05.2012 tarihini işin bitmesi gereken gün olarak ve öteleyerek tespit ettiği, idare yükleniciye 1095 günlük (3 yıl) çalışma süresi tanıdığı, işin bitim süresi olarak belirlenen 28.05.2012 tarihinin üç yıl öncesi; 28.05.2009 tarihi olup, üç yıllık çalışma süresinin başlangıcı, bir başka ifade ile yer tesliminin tarihi olarakta kabul edilmesi gerekeceği, buna karşın kök bilirkişi raporunda iki tablo halinde listelenen bu işlemlerde de görüldüğü üzere; projelerin hazırlanması ve onayı ile hakkedişlerin düzenlenmesi ve ödemelerinindi bizzat; 28.05.2009 tarihinden sonrasını gösterdiği, önemli işlerde; uygulama projelerinin hazırlanmasının; ihaleden sonraya bırakılmasının, işin sonuçlanmasında belirsizlik anlamına geleceği, süre uzatımını gerektiren ve yukarıda açıklanan tespitlere karşı mükerrerlik iddiasının gerek kök gerekse ek raporda yapılan tesbit ve değerlendirmeler ışığında yerinde olmadığı, davalı yanın itirazlarınında tümüyle değerlendirilip, karşılandığı kanaatine varılmış, tüm bu deliller, asıl ve ek bilirkişi kurulu raporları ve tüm dosya kapsamına nazaran saptanan 250 (iki yüz elli) gün ilave ek süre doğrultusunda, 22. Nolu hakedişte tutulan 316.980,64 TL gecikme cezası kesintisinin; 22 nolu hakedişin ödenmesi gereken tarih olan 10.07.2012 tarihinden başlamak üzere ticari temerrüt faiziyle birlikte davacı tarafa iadesi gerektiği sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkememizin (....Asliye Ticaret Mah.) 18/12/2013 tarih... esas ... karar sayılı kararı ile Davanın kabulüne 316.980,64 TL'nin 10/07/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş olduğu görülmüştür.
Mahkememiz kararı davalı vekilince istinaf edilmiş olup, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 18/05/2015 tarih 2015/1424 esas 2015/4902 karar sayılı kararı ile " Mahkemece 22 nolu hakediş ve eklerinin varsa itiraz dilekçesi asılları ya da tasdikli suretleriyle birlikte davalı iş sahibinden celbedilip, imzasız 22 nolu hakedişte görülen 316.980,64 TL'nin kesinti yapılmak suretiyle yükleniciye ödenip ödenmediği de araştırılarak hakedişin ihtirazi kayıtla imzalanıp imzalanmadığı da incelendikten sonra işin esasına girilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi ile kesin vade ve temerrüt ihtarı bulunmadığı halde temerrüde esas teşkil etmeyen alacağın istenebilir olduğu tarihten faiz yürütülmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür."Bu nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına bozulmasına karar verilmiş olduğu görülmüştür.
Bozma sonrasında dosyasının Mahkememizin 2016/766 esasına kaydının yapıldığı, bozma ilamına uyularak yargılamanın bu dosya üzerinden devam ettiği görülmüştür.
Bozma sonrası ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esasına kayıtlı dosyasında görülmekte olan itirazın iptali davasında görülen davanın ....Asliye Ticaret Mahkemesinin 05/03/2018 tarih ... esas 2018/163 karar sayılı kararı ile aralarında HMK.166 maddesi kapsamında bağlantı bulunan Mahkememizin 2016/766 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği görülmüştür.
Birleşen dosyada;
Davacı vekili mahkememize sunmuş dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı taraf arasında 21.01.2008 tarihinde ''...'' sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmede fiili işe başlama ve yer teslimi sonrasında müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bir takım sebepler nedeniyle taraflar arasındaki işin davalı tarafın tek taraflı iradesi ve tespiti ile bitirme tarihinin 28/05/2012 olarak belirlendiğini, bu tarih sonrasında yapılan 22 nolu hakediş ile müvekkili hakedişinden gecikme cezası adı altında 316.980,64TL kesintiye gidildiğini, yapılan bu kesintinin iadesi hakkında İstanbul 22.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... esasında dava açıldığını ve anılı davanın halen ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/766 esasında derdest olduğunu, huzurdaki davanın ise bu davanın devamı niteliğinde olduğu, davalının gecikme cezasını müvekkiline ödemesi hakkında ihtarname keşide ederek 962.099,89TL'nin iadesinin talep edildiğini ve davalı tarafın temerrüde düşürüldüğünü, iş bu davanın konusunu .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında da temerrüt tarihinden itibaren talep edilen faiz olduğunu beyan ederek; davalıların haksız itirazının iptalini, takibin devamını, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasını talep ve dava etmiştir.
Bozma sonrası asıl ve birleşen dosya için mahkememizce yapılan yargılamada beyanlar doğrultusunda ve Yargıtay bozma ilamı kapsamında dosyanın bilirkişiye verildiği, bilirkişilerin 22/03/2018 tarihli raporunun sonuç kısmı ile 316.980,64 TL'lik dava konusu değerin 22 nolu hakkedişte yer aldığı, herhangi bir haklı gerekçe olmadan davalının bu kesintiyi yaptığı, Davacının ise bu kesintiyi kabul etmeyerek ihtirazi kayıt koyduğu, Davacı tarafın, 28.05.2012 tarihli 22 nolu hakkedişi itirazı kayıtla imzaladığından (bir başka deyişle kesinti yapılan dava konusu 316.980,64 TL'yi de talep ettiğinden)davalının temerrüdünün itirazı kayıt tarihinden itibaren oluştuğu, Sonuç ve kanaatini bildirmiş olduğu, yapılan itirazlar doğrultusunda dosyanın yeniden bilirkişi incelemesine gittiği,28/08/2019 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmı ile Dosva kapsamında yapılan incelemeler. Yargıtay İlamı ve Savın Mahkemenizin ara karan göz önünde bulundurulduğundan: davacı tarafından dosyaya sunulan ihtirazi kayıtla imzaladığı görülen 23 nolu hakediş raporu incelendiğinde, davacının 355 gün + 74 gün süre istediği tespit edilmiş olup, hakediş raporunun ... tarafından imzalandığının görüldüğü, Davacı ile davalı arasında yapılan bahse konu 22 nolu hakedişin sözleşme tarihinin 21.01.2008 yer teslim tarihinin 31,01.2008 olarak belirlendiği, tünel güzergahımn karayolları kulllanım alanı içinde olduğundan izin alınması zarüretinin doğduğundan, 31.08.2007 yer teslim işleminin hükümsüz kaldığı yeniden çalışma alanı için belirlenen tarihinin 01.07.2008 olduğu, yükleniciye tebliğinin ise 28,07.2008 olduğundan bu tarihin işe başlama tarihi olarak kabul edildiği tespit edildiği,Sözleşme madde 10.1.1. hükmüne göre; sözleşmenin imzalandığında yüklenicinin kendisînine yada tebliğ için belirlilen adrese tebliğ tarihinin izleyen günden İtibaren 5 gün içinde yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine yer teslimi yapılarak İşe başlanılır, yüklenici tahhaüdün tümünü İş yeri teslim tarihinden itibaren 1095 gün içerisinde tamamlayarak geçiçi kabul hazır hale getirmek zorundadır hükmünün yer aldığını, Sözleşme madde 10.2.1. hükmüne göre ise; idarece verilen süre uzatımı hariç işin zamanın da bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedeşinden sözleşme bedelinin %0.05 oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının miktarına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları dahil edilir hükmü esas alınmakta olduğunu,
... Genel Müdürlüğü Atık Su İnşaat Daire Başkanlığının 28697 sayılı yazısında; itiraz ettikleri konular ve sözleşmede belirtilen hakları saklı kalmak kaydıyla 22 ve 23 nolu hakedişe kesilen cezalan kabul etmediklerini 20.11.2012 tarihinde ihtirazı kayıtla imzaladıklarının görüldüğünü, 28.05,2012 tarihli 22 nolu hakedişin ihtirazi kayıtla imzalandığından dava konusu 316.980,64 TL’nin davalının temerrüdünün ihtirazı kayıt tarihinden itibaren oluştuğunun kabul edilmesi gerektiğinin tespit edildiğini bildirir raporlarını sunmuş olduğu görülmüştür.
Mahkememizce davalı kuruma müzekkere yazılarak.... Kısım atıksu tünel inşaatı dolayısıyla dosyamız davacısı ... hakkında düzenlenen 22 ve 23 no'lu hak edişlere ilişkin ödemelerin yapılıp yapılmadığının araştırılarak bu hak edişlere ilişkin ödeme tarih ve miktarlarını da gösterir şekilde bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiş olup, müzekkereye cevap verilmiş istenilen dökümanlar gönderilmiştir.
Bozma ilamında asıl dosya yönünden 22 nolu hakediş ve eklerinin varsa itiraz dilekçesi asılları ya da tasdikli suretleriyle birlikte davalı iş sahibinden celbedilip, imzasız 22 nolu hakedişte görülen 316.980,64 TL'nin kesinti yapılmak suretiyle yükleniciye ödenip ödenmediği de araştırılarak hakedişin ihtirazi kayıtla imzalanıp imzalanmadığının da incelenmesi gerektiği üzerinde durulmuş olduğundan, dosyadaki mevcut bilgiler, davalı ...'ye yazılan yazıya verilen cevapta gönderilen belgeler ve bilirkişi raporu dikkate alındığında,
Asıl davanın konusu olan 316.980,64 TL'lik dava konusu değerin 22 nolu hakkedişte yer aldığı, herhangi bir haklı gerekçe olmadan davalının bu kesintiyi yaptığı, davacının ise bu kesintiyi kabul etmeyerek ihtirazi kayıt koyduğu, davacı tarafın, 28.05.2012 tarihli 22 nolu hakkedişi itirazı kayıtla imzaladığı, kesinti yapılan dava konusu 316.980,64 TL'yi de talep ettiği anlaşılmıştır. Her ne kadar bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda açıkça değinilmemiş ise de, birleşen dosya yönünden talep olunan 23 nolu hakediş kesintisi için de aynı şekilde birleşen dosya dava dilekçesi ekinde yer alan 20/11/2012 tarihli ihtirazi kayıt dilekçesi ile ve hakediş belgesi üzerine ihtirazi kayıt konulduğu anlaşılmıştır. Birleşen dosyadaki talebin asıl dosyadaki talebin devamı niteliğinde olup, asıl ve birleşen dosyalar yönünden talep olunan 22 ve 23 nolu hakedişlerdeki kesintilerin (bozma öncesindeki asıl dosya yönünden mahkememizin hakediş kesintisinin iadesinin gerektiğine dair gerekçesi de gözetilerek) davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Birleşen dosya yönünden davacı tarafın davalıya gönderdiği .... Noterliği'nin 18/04/2014 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 29/04/2014 tarihine göre ihtarnamede verilen 7 gün sonrası olan 07/05/2014 tarihinden takip tarihi olan 05/07/2017 tarihine kadar) 23 nolu hakediş kesinti tutarı olan 962.099,89 TL (icra takibindeki asıl alacak miktarı) için mahkememizce
Başlama TarihiBitiş TarihiGün SayısıOran (%)Tutar
07.05.201406.05.201536511,75113.046,74
07.05.201506.05.201636610,5101.297,26
07.05.201606.05.201736510,5101.020,49
07.05.201705.07.2017599,7515.162,96
Toplam Faiz: 330.527,45 TL hesaplanmış olup, Mahkememizce birleşen dava dosyası yönünden ihtarname tebilği ve ihtarnamede verilen süreye göre yapılan resen faiz hesabına göre belirlenen faiz miktarı davacı tarafça icra dosyasında talep edilenden fazla olduğundan icra dosyasında talep edilen faiz miktarı esas alınmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl dava yönünden;
a-Davanın kabulü ile 316.980,64 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 21.652,95 TL karar harcından peşin alınan 4.707,20 TL'nin mahsubu ile geri kalan 16.945,75 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
c-Davacının yaptığı 8.797,15 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
d-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 30.638,64 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Birleşen dava yönünden;
a-Davanın kabulü ile, davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynı koşullarla kaldığı yerden devamına,
b-Takip toplam alacak miktarı olan 1.291.869,51 TL nin % 20 si oranındaki 258.373,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 88.247,60 TL karar harcından peşin alınan 15.602,56 TL'nin mahsubu ile geri kalan 72.645,04 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
d-Davacının yaptığı 15.643,66 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
e-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 78.015,43 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Karar kesinleşinceye kadar yapılacak giderlerin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.23/11/2020
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza