T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2016/82 Esas
KARAR NO:2021/184
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:25/01/2016
KARAR TARİHİ:05/03/2021
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Taraflar arasında akdedilen taşeron sözleşmesi uyarınca müvekkili şirketin davalıların sahibi olduğu ... İli ... ilçesi ... mevkii ... Ada, ... parsel de bulunan ... ... Mah. .... Sok. adresinde bulunan Lojistik merkezi projesinde yer alan iş imalatlar ve montajların anahtar teslimi olarak pano imalatı ve montajı, altyapı kablolama galvaniz kablo kanalı ve montajı, kuvvet (aydınlatma ve priz) sistemi, kamera güvenlik kapalı devre CCTV sistemi, yangın algılama sistemi, Paratoner ve topraklama sistemi, çevre aydınlatma, Jetfan sistemi ve altyapı kablolama işini üzerine aldığını, sözleşme gereği müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen karşı taraf sözleşme konusu işlerde eksiklikler olduğunu ileri sürerek uzun sureden beri müvekkile hakediş ödemesini yapmadığını, hatta karşı tarafın talebi üzerine sözleşme dışında bir kısım işlerin de müvekkili tarafından yapıldığını, sözleşmenin 15/A maddesi uyarınca müvekkili şirketin İşverenin talimatlarına uygun olarak söz konusu değişiklilderi yaptığı, sözleşmenin 7. maddesi uyarınca belirlenen bedelin 660.000,00 TL.+KDV (birim fiyat) olarak tespit edilmiş olmasına rağmen karşı yanın hem sözleşmeden doğan bir kısım ücreti ödemediği gibi talebi üzerine yapılan değişikliklere müvekkilin katlandığı ek maliyetleri de ödemediği, işin teslim tarihinden 15-20 gün önce yani 13.06.2014 tarihinde karşı taraf yetkilisi ... ... ile müvekkilin bir araya gelerek müvekkil tarafından yapılan tüm imalatların kontrol edilerek eksikliklerin tutanağa bağlandığını ve bu eksikliklerin de tamamlandığını, ... Noterliği'nin 12.02.2015 tarih ... yevmiye sayılı ve yine ... Noterliğinin 12.02.2015 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalılara faturaların tebliğ edilmiş olmasına rağmen, davalıların ... Noterliği'nin 13.02.2015 tarih ... yevmiye sayılı ve ... Noterliği'nin 13.02.2015 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile faturaların iade edildiğini, bunun üzerine müvekkilinin ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası İle delil tespiti talebinde bulunduğunu, tespit sırasında karşı yanın hazır bulunduğu işyerinde yapılan keşif sonrası hazırlanan bilirkişi raporunda; 13.06.2014 tarihli tutanaktaki eksikliklerin giderildiği, müvekkil tarafından yapılan tüm işin maliyetinin 865.371,84 TL. (KDV hariç) olduğunun tespit edildiğini, önceden müvekkile yapılan ödemeler mahsup edildikten sonra bakiye miktar için , .... icra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile takibe konulduğu ancak davalıların haksız ve hukuka aykırı itirazı ile takibin durduğunu belirterek, fazlaya ilişkin haklar ve talepler saklı kalmak kaydı ile itirazın iptaline, takibin devamına ve borçlular aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkiline ait lojistik merkezi projesinde yer alan bir takım işleri anahtar teslim [götürü bedelli) yapılması için müvekkil şirketin çeşitli firmalardan teklifler aldığı, bu kapsamda müvekkillerin iş sahibi olduğu, projeye göre elektrik tesisat ve sair işlerin yapılması için en uygun teklifi veren dava dışı ... - ... ile 04.12.2013 tarihi 560.000 TL.+KDV götürü bedelli taşeronluk sözleşmesinin akdedildiğini, sözleşmeye göre işin 25.03.2014 tarihinde teslim edileceğinin taahhüt edildiğini, ... firmasının edimini ifa edemediğini, müvekkilin cezai şart ve maddi tazminat talep etme hakkı bulunmasına rağmen iyi niyetle bu yola başvurmadığını, ... ile arasında organik bağ bulunan ... Ltd. Şti. ile yeni bir taşeronluk sözleşmesinin yapıldığını, ... firmasının yetkilisi ..., ... firmasının sahibi ...'nin babası olduğu, yeni taşeron sözleşmesinde kararlaştırılan işlerin zamanında bitmemesi üzerine sürenin müvekkil tarafından ötelendiği, sözleşme bedelinin de davacı yönünden herhangi bir mani kalmaması için sözleşme bedelinin yükseltildiği, işbu sözleşmeye göre yeni teslim tarihinin 30.06.2014, sözleşme bedelinin de 660.000 TL KDV olarak belirlendiğini, davacı tarafın taahhüt ettiği işleri sözleşmeye uygun, tam ve çalışır ve ayıptan arı bir biçimde teslim etmeden ücret talebinde bulunmasının eser sözleşmesi mahiyetine aykırı olduğunu, davacı tarafın işi 30.06.2014 tarihinde tam ve eksiksiz bir biçimde teslim etmeyi taahhüt ettiği, davacı tarafin işi bir türlü teslim etmediğinden yapılan işin kesin hak edişinin de bu sebeple yapılamadığı, 13.06.2014 tarihî itibariyle de bir çok işin yapılamadığı, yapılan işlerinde sözleşmeye uygun olmadığı, davacı tarafın daha sonra tamamlanıp teslim ettiği iddiasını kanıtlayacak herhangi bir belge ibraz etmediği, davacıya işin tamamlanacağı ile 680.000 TL. tutarında avans ödemesi yaptığı, davacının alacağı var ise alacağını talep etmesi için öncelikle taahhüt ettiği işi tam ve eksiksiz biçimde teslim etmesinin gerektiğini, oysa davacının icra takibi başlattığı tarihte edimini tam ve eksiksiz ifa ettiğini kanıtlayacak herhangi bir belge ibraz etmediğini, müvekkilin söz konusu gayrimenkulu kiraya vermek amacıyla tadilata soktuğunu, ancak kiraya veremediğinden gelir kaybına uğradığını, sözleşmedeki bedelin 660.000TL. + KDV (778.000 TL. KDV dahil) olarak kararlaştırıldığı, bu kapsamda müvekkil tarafından davacıya iyi niyetli olarak 680.000 TL. avans ödemesi yapıldığı, ancak davacı tarafın 459.758.77 TL. alacak talebiyle İcra takibinde bulunduğu, davacının işi tam olarak yapsa bile talep edebileceği bedelin 778.000-680.000=98.000 TL olabileceği, buna karşılık davacı tarafın sözleşmeye aykırı olan alacak talebini müvekkil tarafından ilave iş talep edildiği ve bu sebeple kendisi tarafından ilave işler yapıldığı iddiasına dayandırdığı, oysa sözleşmenin götürü usulü usule göre hazırlandığı, davacı taraf sözleşmenin tadil edildiğini, yani müvekkilin kendisine sözleşme dışında iş talebinde bulunduğunu iddia etmekte ise de, bu hususun HMK 200 ve devamı hükümlerine göre yazılı delil ile ispat etmekle yükümlü olduğu, davacı tarafin 30.06.2014 tarihindeki işi teslim edeceğine yönelik taahhüdüne karşılık işin bir türlü bitirilememesi nedeniyle kiraya verilemediği, bundan dolayı müvekkilin çok ciddi kira gelirinden mahrum kaldığı, ayrıca 3. şahıslar nezdinde zor duruma düşüldüğü, müvekkilin ... Noterliğinin 22.07.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacıya eksiklikleri gidermesi ve İşi teslim etmesini istemiş ise de, ihtarnameye cevap verilmediği gibi, işin teslim edilmesi yönünde bir girişimde olmadığını belirterek, davanın reddine, davacının takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
Dosyamıza getirtilen.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalılar aleyhine toplam 459.758,77-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce taraf kayıtlarında iddia ve itirazlar, yapılan iş sözleşme hükümleri, bedeller, ayıp iddiası, hak ediş dosyası, tüm deliller denetlenerek ve mahallinde yapılan işe ilişkin hususlarda denetlenmek suretiyle bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 05/02/2018 tarihli raporlarında özetle;
Davacı tarafin dava dilekçesi ve davalı tarafın yaptığı itirazlar değerlendirildiğinde olayın dosya üzerinden yapılacak inceleme ile çözülemeyeceği, yerinde keşif icrası yapılması gerektiği anlatmıştır. Davacı taraf davalının talebi üzerinde çok katta ve bağımsız bölümlere ayrılmış işyerinde elektrik işleri ile ilgili tadilatlar yaptırmıştır. Dosya içeriği incelendikten sonra dava dosyası taraflarına haber verildikten sonra mahalde çeşitli tarihlerde keşifler yapılmıştır. Yapılan imalatlar kalemlerinin çokluğu ve alanın geniş olması sebebiyle ... Yapı İşleri Daire Başkanlığında görevli Elektrik Mühendisi (Uyapta kayıtlı) ... keşif heyetinde bulunmuştur. Keşif sırasında yapılan ve taraflar arasında anlaşmazlığa sebep olan imalatlara ilişkin resimler çekilmiştir.
Yerinde yapılan incelemeler, tarafların iddia ve savunmaları, tarafların bilirkişi heyetimize sundukları ataşmanlar, Oto Cad projeleri, dosya ekindeki mavi klasörde bulunan faturalar ve karşılıklı uyuşmazlık konusu olan İmalatlar değerlendirildiğinde ayrıntıları rapor ekinde verilen evraklarda olmak üzere aşağıdaki tespitler yapılmıştır.
1-4. ve 3. Bodrum katlarda sözleşme gereği ... marka kablo kanalı kullanılmamış olduğu tesbit edilmiş ve bu katlarda kullanılan kablo kanalı fiyatı %10 daha düşük olarak alınmıştır.
2-Acil aydınlatma armatürleri ve acil durum yönlendirme armatürlerinin 4. ve 3. Bodrum katlar dışında kalan hacimlerde, hatalı olarak, anahtarlama yapılan normal aydınlatma sortisine bağlanmış olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle kısa zamanda arızalanarak devre dışı kalmış olan adi aydınlatma armatörleri ve acil durum yönlendirme armatürleri hesaba dahil edilmemiştir.
3-Keşiflerde taraflar ile birlikte yapılmış, tarafların mutabık olduğu hususlarda derinlemesine araştırma yapılmamış, tarafların uyuşmuş olduğu değerler kabul edilmiştir.
4-Tarafların mutabakat sağlayamadığı hususlarda, yapılan keşif ve taraflardan temin edilen ataşman çizimleri üzerinde yapılan değerlendirmeler rapora geçirilmiştir.
5-Sözleşme kapsamında bulunmayan iş kalemleri için, malzeme fiyatı dosya kapsamında bulunan faturalardan, montaj bedeli. Çevre ve Şehirdlik Bakanlığının 2014 Birim Fiyat Kitapçığından alınarak malzeme ve işçilik toplamına %12 müteahhit karı ve genel giderler ilave edilmiştir. Hacimlerde tavan kotundaki (kablo kanalı üzerindeki) kalemlerde montaj bedeli %25 artırılmıştır.
Mahkeme salonunda yapılan inceleme sırasında tarafların dava konusu olay ile İlgili olarak ticari defter çıktılarının bellek ile birikte dosyaya sundukları görülmüştür.
Heyetimizin yerinde yaptığı incelemeler, tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek yapılan değerlendirmeler sonucunda ekli listede görüldüğü gibi davacı tarafın davalı taraftan talep edebileceği yapmış olduğu imalatın tamamının KDV hariç 855.744,33 TL %18 KDV ile birlikte toplam tutarın 1.009.778,31 TL olduğu hesaplanmıştır. Şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Tarafların dosyaya sundukları bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler ek raporda "Sözleşmenin 7. Ve 8.maddelerindeki hükümlerin değerlendirilmesi ve takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere, davalıların ödemekle yükümlü olduğu tutar KDV dahil 778.000,00 TL olduğundan; davacının talep edebileceği alacağın (778.000,00- 681.380,00) =96.620,00 TL olacağı, mahkemece sözleşme dışı yapılan imalatlar kabul edildiği takdirde, (yapılan imalatlar toplamı heyetimizce yerinde tespit edilmiştir) vekaletsiz İş görme hükümlerine göre davacının talep edebileceği alacağının (davalının ödediği meblağ düşüldükten sonra) 154.307,19 TL olduğunu" belirterek görüşlerini bildirmişlerdir.
Ek rapor sonrasında mahkememizce yapılan değerlendirme sonrasında, 6 nolu celse ara kararı ile "1- Dava dosyasının aynı bilirkişi heyetine tevdii ile; A)Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin ilgili hükümleri dikkate alınarak açıkça davacının yükümlenipte yapmadığı veya eksik/ayıplı yaptığı işin olup olmadığı, varsa bunların kalem kalem belirlenerek karşılığının sözleşme 8. Maddedeki birim fiyatlar üzerinden ederinin tespit edilmesine, B)Davalı tarafça davacıya sözleşme uyarınca açıkça yapılan tüm ödemelerin, miktar, tarih ve ödeme şekli belirlenerek denetime açık olacak şekilde listelenmesine, C)Bu yönde daha önce davalı tarafça dile getirilmiş olmasına rağmen heyet tarafından davacıya yapılan elden makbuz karşılığı 20.000,00 TL'lik ödemenin ve 10.000,00 ile 90.000,00 TL'lik çeklerin de doğrudan davacıya ödemesinin yapılıp yapılmadığı, davacının sunduğu itirazına ek belgelerin de incelenerek tespit edilmesi ve neticeten davacının sözleşmeye göre hak ettiği alacağın varsa tespiti ile bakiye kalan miktarının KDV'li ve KDV'siz ayrı ayrı tespitinin sağlanmasına, 2-Davalı tarafça üçüncü kişi dava dışı ... Elektrik... Yaptırıldığı bildirilen işlerin sözleşmede davacı yükümlülüğünde olan işlerden olup olmadığı, kalem kalem değerlendirilerek açıkça eksik, ayıplı veya hiç yapılmayan davacı uhtesinde olan işlerden olup olmadığının tespiti ile varsa olanlarının ederinin de belirlenmesine, 3-Davacı tarafça sözleşme 3, 7 ve 8. Madde dışında kalan fazladan imalatının olup olmadığı, varsa bu imalatlarının piyasa değeri üzerinden tespiti ile davacının bu kısma ilişkin itirazının da ayrıca değerlendirilmesine", karar verilmiş ve bilirkişilerden ikinci ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ikinci ek raporda "Davalı taraf vekilinin heyetimiz tarafından düzenlenmiş bilirkişi ek raporuna karşı itirazlarının sunulduğu dilekçelerinde yer alan hususların büyük ölçüde 05.02-2018 tarihli bilirkişi kok raporuna karşı itirazların tekrarından ibaret olduğu görülmektedir. Ek raporumuzda vermiş olduğumuz cevapları burada da aynen tekrarlamak yerine sadece anımsatmakla yetinmek, zamanı tasarruflu kullanmak adına daha uygun olacaktır. Davalı taraf vekilinin; heyetimiz tarafından düzenlenmiş bilirkişi ek raporuna karşı itirazlarının sunulduğu dilekçelerinde yer alan hususlardan, mahalde yapılan incelemeler, raporda yer atan sayım ve ölçümlerin nasıl yapılmış olduğu, sözleşmede yer almayan kalemlerin birim fiyatlarının oluşturulma şekli kök ve ek raporumuzda açıklanmış olduğu için tekrarlamaya gerek duyulmamıştır. Ancak davalı taraf vekili beyanlarında yer alan;
1. Madde 10,1 deki beyanlar; sözleşmede 110 adet paralel sorti öngörüldüğü, paralel sortiler için sözleşmede 3 x 1,5 mm2 ... kablo öngörüldüğü, raporda ise 3678 adet paralel sorti tespitinin yapıldığı, bunun kabul edilemez olduğu yönündedir.
Sözleşmenin 8 maddesi olan; iş, imalat ve montaj fiyatlarının belirlendiği maddenin Kuvvet (Aydınlatma, Priz) sistemi bölümünde aydınlatma tesisatında kullanılacak iş kalemleri sayılmıştır. Bu iş kalemleri arasında davacı vekilinin iddia etmiş olduğu gibi 3x1,5 mm2 ... kablo imalatı bulunmamaktadır. Aksine davacı vekilinin itiraz etmiş olduğu, heyetimizin raporunda da sözleşme gereği hesaba esas olan imalat kalemi olarak Halogenfree kablo ile güvenlik hatlı paralel sorli mevcuttur. Aydınlatma tesisatında, bir aydınlatma devresinde(linye), her bir normal anahtar tarafından kontrol edilen armatürlerden biri normal sorti, birden fazla armatür kullanılmış ise diğer armatürlerin beslenmesini sağlayan tesisat bölümleri de paralel sorti olarak adlandırılmaktadır. Buradan da paralel sorti sayısının armatür sayısı ve sorti sayısı ile ilgili olduğu görülmektedir. Taraflar arasında yapılan sözleşmede paralel sortiden söz edilmesine rağmen normal sortiden söz edilmemiş olması ve 3915 adet olan armatür sayısına rağmen paralel sorti sayısının 110 adet olarak belirlenmiş olması, sözleşmenin hazırlanmasında konunun uzmanı kişilerin yer almaması ile açıklanabilir.
Davacı vekilinin madde 10.2 da sıralamış olduğu iddialarını sonuncudan başlayarak cevaplarsak; her ne kadar elektrikçiler tarafından 2x40w armatür ile 2x36w armatür arasında bir fark olmadığı biliniyor olsa da, bu konuya uzak olan davacı vekili tarafından bunun büyük bir hata gibi görülüp ifade edilmesinin doğal olduğunu kabul etmek gerekiyor. Raporumuzda 2 x 40w olarak ifade edilmiş olan flouresan armatürler; günümüzde, ay m armatürlerde; 40W"lik ampuller yerine, 36w'lık ampullerin kullanılması ile, armatür üreticileri ve satıcıları tarafından da 2x36 w olarak adlandırılmaktadırlar. Tarafımızdan yapılan piyasa araştırmasında da 2x36 w etanj armatür fiyatları değerlendirilmiştir, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Birim Fiyatlarından alınan işçilik kalemi pozundan da görüleceği üzere (işçiliğin alındığı poz 742.432-U2 2x40W(36W)'lık armatür) bu iki armatür aynı olup her iki şekilde de adkandırılabilmektedir.
Davalı vekilinin diğer iddiası olan, taşeronun sözleşmede yer alan armatürlerin yerine müvekkilin rızası olmadan 2x36w armatürler kullanmış olduğu iddiasıdır. Taraflar arasında imzalanmış olar» sözleşmenin 15-B maddesi iş ve imalatların kontrolü başlığı altında toplanmıştır. Bu maddede görüldüğü gibi taşeronun yapmış olduğu iş sürekli olarak işveren adına teknik elemanlarınca kontrol edilmektedir. Buna göre işyerinin sahibi olan işveren, bu madde çerçevesinde kalitesiz olan imalatları söktürebilir veya ceza uygulayabilir konumdadır. Dosya içeriğinde bu konuda bir uygulamaya dair belge bulunmamaktadır. Buna karşıt olarak proje değişikliklerinin işverence onaylandığına dair belgenin de dosyada olmadığı açıktır.
2- Davalı vekili dilekçesinin il maddesinde davacının yapmış olduğu imalatların müvekkil tarafından yaptırılmış, binanın kullanım amacının gözetildiği projelerden bahsedilerek, davacının yaptığı elektrik işini projesine ve sözleşmeye uygun olarak yapması gerektiği belirtilmektedir. Ancak uygulama projelerinin taraflardan heyetimizce istendiğini ve tarafların da uygulama projelerinin bulunmadığını söyledikleri ek raporumuzda ifade edilmişti.
Sözleşmenin 5,6. sayfalarında, iş, imalat ve montaj fiyatlarının belirlendiği maddenin Yangın Algılama ve İhbar sistemi bölümünde yangın algılama ve ihbar tesisatında kullanılacak iş kalemleri sayılmıştır. Sayılan kalemler arasında Yargın Yönetmeliği m-83 gereğince yangına en az 60 dakika dayanabilecek özellikte olması gereken bazı (sesli ve ışıklı uyan cihazlarını besleyen) kablolar yerine halogenfree kablolar seçilmiş olduğu görülmektedir.
Sözleşmede 6. Sayfada, Jetfan Sistemi Altyapı Kabloluma bölümünde; jetfan besleme kablolarının yangına dayanıklı özellikte seçilmiş (Fel80/90} olduğu, ancak seçilen kumanda kablosunun (4X1,5 MM2 LIHCH} ise aynı özelliği taşımadığı görülmektedir Sonuç olarak, sözleşmenin hasırlanma aşamasında; uzman kişilerce düzenlenmiş uygulama projelerinin bulunmaması, yüklenici ve İşsahibi tarafından uzman görüşü alınmadan sor!eşme düzenlenmiş olması nedenleri ile yangın yönetmeliği hükümlerinin yeterince göz önünde bulundurulmadığı ifade edilebilir.
3. Davalı vekilinin; dilekçesinin 12 maddesinde örnek olarak vermiş olduğu; 3x50+25 mm2 N2XH kablonun fiyatı iie ilgili yapmış olduğu değerlendirme; davalt vekilinin, heyetimizce düzenlenmiş olan ek raporu okumadan; ek raporumuza karşı beyan ve itirazlarım sunmuş olduğunu açıkça göstermekledir.
l.A) Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin ilgili hükümleri dikkate alınarak, davacının yükümlenip te yapmadığı veya eksik/ayıplı yaptığı işler tespit edilerek, miktarları ve sözleşme birim fiyatları ile hesaplanan tutarları EK 3 te kalem kalem gösterilmiştir, Ek-3 te görülüğü gibi, davacının yükümlenip te yapmadığı veya eksik/ayıplt yaptığı işlerin toplam tutan sözleşme fiyatları ile 451.271,26 TL dir (KDV dahit).
l.B) Davacı tarafça davacıya sözleşme uyarınca yapılan tüm ödemelerin tarih, ödeme şekli ve miktarları aşağıda liste halinde verilmiştir.
l.C) Bu yönde daha önce davalı tarafça dile getirilmiş olmasına rağmen heyet tarafından davacıya yapılan elden makbuz karşılığı 20.000,00 TL'lik ödemenin ve 10,000,00 ile 30.000,00 TL'lik çeklerin de doğrudan davacıya ödemesinin yapılıp yapılmadığı, davacının sunduğu itirazına ek belgelerin de incelenerek tespit edilmesi ve netıceten davacının sözleşmeye göre hak ettiği alacağın varsa tespiti ile bakiye kalan miktarını KOV't i ve KDV'siz ayrı ayrı lespitinin sağlanmasına,
2) Davalı tarafça üçüncü kişi dava dışı ... Elektrik firmasına yaptırıldığı bildirilen işlerden;
1- Asansör Ana Besleme Hattı ve Şaft Aydınlatma Tesisatı: Sözleşmede ana başlık olarak "Asansör Tesisatı" bulunmamaktadır. Söîleşme kalemleri arasında asansör besleme hattı olarak ... Elektrik firması tarafından asansör ana besleme hattı olarak çekilmiş olan 4x10 mm2 N2XH ve 1x10 mm2 HÛ7zl K kablolar bulunmamaktadır.
2 Sözleşmede; ana pano odasında bulunan 13 adet 2000X800X500 MM ÖİMDEN KAPAKLI GÖMLEKLİ TİP SAÇ PANO (biri ana giriş panosu, diğerleri de 12 adet bağımsı bölüm için) ile her bir bağımsız bölümde elektrik dağıtım kutusu olarak kullanılacak 12 adet 6'LI SIVA ÜSTÜ OTOMAT KUTUSU dışında hiçbir elektrik panosu bulunmamaktadır. Yani ASP-1, ASP-2 ve 13 adet Kat Aydınlatma panoları ile bunların içerisinde olan cihazlar söîleşme içeriğinde bulunmamaktadır.
4- Sö?leşmede yer alan "Kamera Kapalı Devre CCTV Sistemi" alt başlık altında toparlanmış olan sözleşmede yapılacak kamera kapalı devre CCTV sistemi kalemleri arasında ... Elektrik firması tarafından yapılmış olan rack kabinet ve aksesuarları bulunmamaktadır.
5-... Elektrik firması tarafından yapılmış "Acil Anos Sistemi" ait taşlığı altında toparlanmış iş kalemlerinden ... ... tipi hoparlör 100V/15W kalemi taraflar arasında düzenlenmiş sözleşmede bulunmamaktadır. Ancak ilave işler kapsamında heyetimizce yapılmış hesap rJahilinde WM 10ü w hoparlörün davacı tarafından tesis edildiği yönünde değerlendirilmiştir.
6-... Elektrik firması tarafından yapılmış "Telefon Tesisat Sistemi" alt başlığı altındaki 10 Çift regletli telefon dağıtım kutusu iş kalemi söyleşme kalemlerinden değildir.
7- ... Elektrik firması tarafından yapılmış "Televizyon Tesisat Sistemi" alt başlığı altında toparlanmış 10 adet iş kalemi sözleşme iş kalemlerinden değildir.
8- ... Elektrik firması tarafından yapıldığı belirtilen "Paratoner ve Topraklama Tesisatı" alt başlığı altında toparlanmış S adet iş kalemi sözleşme iş kalemlerinden değildir. Yüklenici tarafından imalatı yapılmış olan paratoner iniş iletkeninin ... boru içine alınması için yapılan bir çalışmanın yapıldığı anlaşılmaktadır.
9-... Elektrik firması tarafından yapıldığı belirtilen "...Hazırlanması" işi kapsamında hazırlanmış herhangi bir proje dosya kapsamında bulunmamaktadır. Söz konusu projenin yapıldığı heyetimizce tespit edilememiştir.
10- ... Elektrik firması tarafından yapıldığı belirtilen "Aydınlatma ve Priz Tesisatı" işine ait 11 kalem imalatın;
l.lş kalemi olan 1x6 mm2 H07Z1-K kablonun yüklenici tarafından yapılmış olan priz tesisatının eksik olan topraklama hattı olarak tesis edildiği anlaşılmaktadır, Priz tesisatı için yüklenici firmaya 4x2,5 mm2 kablo bedeli EK 3 te ödenmiştir ancak topraklama iletkeni olan 5. iletkenin malzeme bedeli ödenmemiştir, Bu nedenle ... Elektrik firması tarafında yapılmış olan 1x6 mm2 H07Z1-K iletkenle topraklama hattı tesisi işinin işçilik bedeli olan 2.200 TL'nin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiği, 10, Ve 11. İş kalemlerinin sözleşme kalemlerinden olmadığı, diğer imalat kalemlerinin ise arıza onarımı ye bakım kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır.
3) Davacı tarafla fazladan yapılmış olan; sözleşme imalat kalemlerinden olup miktar artışı olan imalatların sözleşme fiyatları ile; sözleşme kalemlerinden olmayan imalatlarının piyasa değeri üzerinden hesaplanmış değeri EK 3 ten; toplam 65Î-117,37 TL olarak hesaplanmıştır (KDV dahil).
İLGİLİ MEVZUAT
Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik; Kablolar
MADDE 83- (1) Bir yangın sırasında çalışır durumda kalması gereken;
a)Yangın kontrol panellerinden, sesli ve ışıklı uyarı cihazlarına, sesli tahliye sistemi amplifikatörce hoparlörlerine ve acil durum kontrol cihazlarına giden sinyal ve besleme kablolarının,
b)İtfaiye ve yangın mücadele ekiplerine haber vermek için kullanılan kabloların bina içerisinde kalan kısımlarının,
c)Ana yangın kontrol paneli ile tali yangın kontrol panelleri ve tekrarlayıcı panellerin birhirleri arasındaki haberleşme ve besleme kablolarının,
ç) Bütün yangın kontrol panellerine ve tekrarlayıcı panellere enerji sağlayan besleme kablolarının, yangına karşı en az 60 dakika dayanabilecek özellikte olması şarttır.
SONUÇ
Yukarıda yapılan tespitler, incelemeler ve değerlendirmeler sonrasında;
Davacı tarafından yapılmış olan imalatların metrajlarının, olay yerinde yapılmış olan keşifler sonrasında hazırlanmış olan bilirkişi raporlarındaki tespitlerin değerlendirilmesi çerçevesinde tespit edildiği. ... Elekrık firmasınca yapılmış olan 2.596 Tl(KDV dahil) tutarındaki imaların da dürülmesi sonucu, davacı tarafından yapılmış olan imalatların bedelinin 16.12.2014 tarihi itibarı ile 976.050,11 TL olarak (KDV dahil) hesaplanmıştır.
Sayin Mahkeme'ninara kararı doğrultusunda net alacak hesabinin yapılması., bilirkişi ... tarafından ayrık bir rapor olarak verilecektir.
Sayıştay uzman denetçisi hesap bilirkişisi ... tarafından sunulan ayrık ikinci ek raporda "Yapılan tespitlere göre davacının talep edebileceği alacak miktari,
A-15.10.2018 tarihli ek raporumuzda, tarafımca yazılan "sözleşmenin değerlendirilmesi" kısmında ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7 ve 8.maddeleri ve ilgili mevzuat uyarınca davacı KDV dahil sözleşme bedeli olan 778.800,00.TL'yi talep edebilecek, bu tutardan davalılar tarafından ödenen 681.380,00 TL. düşüldüğünde davacının talep edebileceği alacağın (778.800,00-681.380,00)=97.420,00 TL. olacağı;
Taraflar arasında imzalanan anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesinde yer alan 7. Ve 8.maddeler karşısında, sözleşme bedelinde herhangi bir değişikliğin yapılamayacağı hususu bir duraksamaya mahal vermeyecek ölçüde açıktır.
Başka bir anlatımla, belirtilen sözleşme hükmünden de anlaşılacağı üzere, yüklenici teklifini ihale dokümanı arasında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı fçin verdiği, yapılacak İş bedellerinin de yüklenicinin teklif ettiği toplam(660,000.TL+KDV) bedel esas alınarak ödenmesi gerekmektedir.
Davacı vekili, sözleşmenin "Plan Dip istekler" başlıklı lS/d maddesi uyarınca sözleşme dışı imalatlar yapıldığını iddia etmekte ise de, işverenin yaprlacak imalatta teknik şartname veya onaylı detay proje dışında kullanılması veya plan değişikliği yapılmasını talep eniğine ilişkin somut bir delili ibraz edememiştir. İş sahibi kabul etmediğine göre, sözleşme dışı yapılan imalatın da iş sahibinin yaranna olduğu da söylenemez.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. maddesinde (sözleşme dışı) iş artışının yapılabilmesinin şartlan düzenlenmiştir
"Mal ve hizmet alımlarryla yapım sözleşmelerinde, öngörüJemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yaprnn ilerinde sözleşme bedelinin %10'una. birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımianyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanında ki hükümler çerçevesinde ay m yükleniciye yaptırılabilir."
Somut olayımızda, Sözleşme bedeli : 660 000.00 TL, İş artışı: 332,000,00 TL
Bu durumda iş artışı %20 oranını çok aşarak %50'ye varmaktadır. Burada sözleşmenin uzman tarafı olan yüklenicinin kanuni oranları çok aşan iş kalemlerini bîlrnek ve işverene bildirmek mükellefiyeti de soı konusudur. Bu açıdan bakıldığında, yapılan toplam İlave işin yasal oranların üzerine çıkmasının makul seviyede olması çok önemlidir. Zira çok yüksek miktarlardaki iş artışının kesin hesap sonucu öğrenildiği iddia» iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil eder. Bu nedenle yasal sınırların fahiş miktarda aşılmasına müteakip işin bedelinin Ödenmesi mümkün olmayacaktır. Bu konunun takdiri yüksek mahkemeye aittir. Yine davacı vekili ek raporumuza itiraz dilekçesinde, iş artışının keşif bedelinin %30'unu aşmamadiği iddiasında bulunmakta, 2886 Sayılı Kanunun 63.maddesi dayanak olarakgöstermekteisede;
Bu konuda 2836 Sayılı Devlet İhale Kanununun, "sözleşmede belirtilen işin artış ve eksilişi" başlık 63.maddesinde:
"Madde 63-Yapım İşlerine ait bir sözleşmenin uygulanması strastrvda keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesinde ki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.
Keşif bedeli artışının %30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnameşindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez.
%30 oranından fazla artjş; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden İleri gelmiş ise, idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, anı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.
Keşif bedelinin %70'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşjlan işlerde, müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda müteahhide, belgelemek şartı İle yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin %70'i ile yaptığı işin tutan arasındaki bedel farkrnın KS'ine kadar Ödeme yapılabilir" şeklinde düzenleme yapılmış olup, somut olayda İşin keşif bedeli 684.471,39TL olup bu miktarın %30'u
205.341,30TL/dir. Oysa iş artışı 332.821,00.TL.'dir. Bu miktar %48.6 orana tekabü! etmektedir. Bu da yasal sınırların çok üstünde imalat yapıldığını göstermektedir.
2886 Sayılı Kanunun 63.maddesindeki düzenleme aynen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin "İş Miktarında Artma ve Eksilme" başlıklı 19.maddesinde yer almaktadır.
B - Sayın Mahkemece, davacının sözleşme kalemlerinden fazla yaptığı imalat ile sözleşme dışı yaptığı imalat bedeli kabul edildiği takdirde; teknik bilirkişilerin yaptığı tespitlere göre davacının talep edebileceği alacak miktarı aşağıda gösterilmiştir.
A-Sözleşme bedeli = 600.000,00TL.
B-Sözleşme kalemlerinden fazla yap.imalat = 218.973,S7.TL.
C-SözJeşme dışı imalat =332.821,40.TL,
D-Sözleşmeye göre eksik imalat = 382.433,27,TL.
E-... tarafından yap. Eksik imalat = 73.840,00TL.
F-Toplam imalat(A+B+C)-(0+E) =755.521,70TL.
G-KDV{FX0,18) =135.993,90TL.
H-Davacıya ödenmesi gereken tut.(F+G)KDV dahil=691.515,60.TL
I-Davacıya ödenen = 681.380,00.Tl.
Davacıya Ödenmesi gerekefl(H-l) =210,135,60.71.
SONUÇ
Dosya kapsamı, ilgili mevzuat ve Sayın Mahkemece verilen görev doğrultusunda yeniden yapılan İnceleme sonucunda, hukuki değerlendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,
A)İlgili sözleşme ve mevzuat uyannca davacının talep edebileceği alacak miktannın 97.420,00TL- olacağı,
B)Sözteşme kalemlerinden fazla İmalat miktan ile sözleşme dışı imalat bedelinin ödenmesi hususu sayın mahkemece kabul edildiği takdirde;
Davacının talep edebileceği alacağın 210.135,60TL. olacağı kanaati ile iş bu ayrışık raporum yüksek mahkemenin takdirlerine saygı İle arz olunur," şeklinde görüş ve hesaplamalarını sunmuştur.
Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin ilgili hükümleri dikkate alınarak açıkça davacının yüklenip te yapmadığı veya eksik/ayıplı yaptığı, ya da sözleşme dışı fazla yaptığı imalat miktarları teknik bilirkişiler tarafından incelenip değerlendirilerek yapılan tespitlere göre Sözleşme Keşfi 684.471,39 TL, Sözleşme Bedeli 660.000,00 TL. KDV'li Sözleşme Bedeli 778.800,00 TL, Sözleşmeye Göre eksik imalat bedeli (KDV Dahil) 451.271.26.TL, Sözleşme Kalemlerinden Fazla Yapılan İmalat Bedeli (KDV dahil): 258.388,12. TL. (Sözleşme fiyatlarıyla hesap), Sözleşme Dışı İmalat Bedeli (KDV dahil) 392,729,25.TL(Piyasa fiyatlarıyla hesaplanmıştır.), Toplam İmalat Tutan (KDV Dahil): 978.646,11.TL ... Elektrik Tarafından Yapılan Eksik imalat Tutarı (KDV dahil) 2.596,00TL, Yüklenicinin Hakediş tutan (KDV dahil): 976.050,11TL olarak belirlenmiş/ hesaplanmıştır.
Davalılar tarafından davacıya yapılan ödemelere ilişkin olarak davacı vekili, davalı ... ... A.Ş. tarafından 219.190,00 TL, diğer davalı .... Tic. Ltd, şti.'nin 342.190,00 TL olmak üzere toplam 561.330,00 TL'nin davalılar tarafından ödendiğini iddia etmekte olduğu, davalılar vekili ise müvekkillerinden .... Tic. Ltd. şti.'nin davacıya 362,190,00 TL., .... San, A.Ş.'nin ise 319.190,00 TL olmak üzere toplam 691.380,00 TL ödemede bulunduğu iddiasında bulunmuş olup, davacı vekili iki tutar arasındaki farktan 20.000,00.TL.'nin davalıdan elden alınmadığını, buna ait bir belgenin bulunmadığını, 10.000,00 ve 90.000,00 TL'liik çeklerin de müvekkiline verilmediğini iddia etmiştir.
Bilirkişi raporunda davalılar kayıtlarına göre yapılan ödeme bilgilerine göre 681.380,00 TL ödendiği belirlenmiş ise de, davacı tarafın kendi kayıtlarına göre belirttiği 120.000,00 TL lik farkın, 20.000,00 TL lik elden ödeme, 10.000,00 TL lik ve 90.000,00 TL lik çeklere ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
10.000,00 TL lik ...bankasına ait 05.10.2014 tarihli ... çek için yapılan yazışmalarda, ... tarafından gönderilen belgelere ve çek görüntülerine göre, davacının çekin arka yüzünde 3. Sırada ciranta olarak yer aldığı, bu çeki ciro ile ... Ldt Şti'ye verdiği, bu şirketin de ciro ile çeki ... Tic. AŞ'ye verdiği ve bu şirket tarafından takastan tahsil edildiği görülmüştür.
15.08.2014 vadeli ... çek numaralı 90.000,00-TL bedelli ödeme yeri ... ... olan çekin ödeme için ibraz anındaki görüntüsünün arkalı önlü sureti, ... tarafından gönderilmiş olup, çek incelendiğinde, çekte davacının cirosunun bulunmadığı,... bankasından gelen yazı cevabında belirtildiği üzere çekin ... ...Şti.'ne ödendiği görülmekte olduğudan, 90.000,00 TL lik ödeme savunmasına itibar edilmemiş ve bilirkişilerce tespit edilen davacı alacağına eklenmiştir.
Davalılar 20.000,00-TL ödemeyi elden yaptığı savunmasında olup, davalı tarafın buna ilişkin sunduğu belge bir ödeme belgesi değil bir ödeme talimatı belgesidir. Davalılar bu ödemeye ilişkin yazılı bir belge sunamamış, bu hususta tanık dinlenilmesini talep etmişler, ancak davanın niteliği ve miktarı itibari ile bu hususta tanık dinletme talepleri kabul görmemiş ve bu ödemenin ispat edilemediği kanaatiyle, 20.000,00 TL de bilirkişilerin hesapladığı davacı alacağına eklenmiştir.
Her ne kadar taraflar ayrı ayrı tediye makbuzları sunmuşlar ve davacı taraf bahsi geçen 10.000,00 TL ve 90.000,00 TL'lik çeklerin davalı tarafından ...'e verildiğini, davalı taraf ta bu çeklerin davacı şirkete verildiğini iddia etmiş iseler de, davacı defter ve kayıtlarında bu çeklere ilişkin bir bilgi olmaması, bu çekler yönünden, davacı tarafça sunulan tediye makbuzu ve ... ATM'nin ... esas ... karar sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda bu çekin kayıtlarda yer almış olması ve mahkemece bilirkişi raporundaki değerlendirmeler de kabul edilerek vermiş olduğu kesinleşmiş karar dikkate alınarak, 90.000,00 TL lik ve 10.000,00 TL'lik çekin davacıya ödeme yerine geçmek üzere verilmemiş olduğu, bu çeklerin dava dışı ... ATM dosyası davacısı olan ...- ...'e verildiği, bu çek miktarlarına ilişkin davacıya ödeme yapılmadığı kabul edilmiştir.
Buna göre davacının sözleşme kalemlerinden fazla yaptığı imalat ile sözleşme dışı yaptığı imalat bedeli olduğu mahkememizce de kabul edilerek, davalının ödedeğini iddia ettiği rakam olan 681.380,00 TL'den 90.000,00 TL ve 10.000,00 TL (çek bedeli) ve 20.000,00 TL (elden ödendeği iddia olunan), düşülerek davalı tarafın davacıya 561.380,00 TL ödeme yaptığının kabulü gerektiği, bilirkişi ...'ın sunduğu son ayrık rapordaki hesaba göre de davacıya ödenmesi gereke tutar 891.515,60 TL den ödenen 561.380,00 TL nin düşülmesiyle, davacının alacağının 330.135,60 TL olduğu kanaatiyle, dava dilekçesindeki talep miktarı da gözetilerek bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile, .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazın iptali ile, takibin 330.135,60 TL asıl alacak üzerinden takipteki aynı koşullar ile kaldığı yerden devamına,
2-Kabul edilen alacak miktarı olan 330.135,60 TL'nin % 20 si olan 66.027,12 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin 129.623,17 TL lik talebin reddine,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 22.551,56 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 5.552,75 TL harcın mahsubu ile kalan 16.998,81 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye aktarılmasına,
5-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 510,30 TL, bilirkişi ücreti 5.600,00 TL olmak üzere toplam 6.110,30 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 71,80) 4.387,19 TL yargılama gideri ve 5.552.75 TL peşin harç olmak üzere toplam 9.939,94 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davalı gider avansından yapılan posta/tebligat ücreti 130,00 TL'nin ret oranına göre (% 18,20) 23,66 TL nin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,
7-Davacı için karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 31.559,49 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
8-Davalılar için karar tarihinde yürürlükteki tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden 16.264,20 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,
9- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiyer avansın istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.05/03/2021
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza