T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/832 Esas
KARAR NO: 2018/953
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/08/2016
KARAR TARİHİ: 22/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: merkezi ...'te bulunan ve enerji sektöründe faaliyet yürütülen müvekkili ... ile davalı şirket arasında 03.06.2008 tarihinde işleticilik sözleşmesi akdedildiğini, davalı tarafın Mayıs 2010 tarihinden itibaren müvekkilince kabul edilmemesine rağmen olağanüstü gelişmeler ve ...'ne cezai şart ödemek zorunda kaldığını iddia ederek sözleşmenin 5/1 maddesinde düzenlenmiş ...'nun...'ye aylık ciro üzerinden ödeyeceği %15.20 komisyonun %20.06'sı oranındaki işleticilik ücretini, müvekkili şirket aleyhine olmak üzere ve tek taraflı olarak %26.64'e çıkarma kararı aldığını, müvekkili şirket sözleşmenin 5/1 maddesinin aleyhe olacak şekilde tek taraflı olarak davalı yanca değiştirilmesine rıza gösterilmediğini, sözleşmenin değiştirilmesine rıza gösterilmemesine rağmen işleticilik ücretinin tek taraflı olarak %26.64 oranına çıkarıldığını ve bu oran üzerinden faturalar keşide edildiğini, müvekkili şirketin yeni oran üzerinden keşide edilmiş faturaları ödemek istemediğini, haksız yapılan tahsilatın iadesini talep ettiğini, davalı tarafın bu oranı kısa bir süre için uygulandığını,...ile cezai şarttan kaynaklı davaların devam ettiğini, cezai şart ödemesi tamamlanınca eski orana dönüleceğini, %26.64 oranında düzenlenen faturaların ödenmemesi halinde sözleşmenin fesih edileceğini birdirdiklerini, müvekkilin davalı nezdinde ipoteğinin bulunduğunu, müzayaka altında faturaları ödemek zorunda kaldıklarını, müvekkili şirketin GTİ ile görüşme yaptığını, görüşme neticesinde davalı ile ... arasındaki cezai şartın sadece Kapıkule Sınır Kapısı ile ilgili olduğunu, davalının müvekkilden hem Kapıkule hem de Hamzabeyli Sınır Kapısındaki işletmelerin ikisinden de işleticilik ücretini haksız ve fazla tahsil ettiğini, davalı tarafın bu hususu öğrendiğini, müvekkili ısrarları neticesinde eski orana dönüldüğünü, müvekkil şirketçe... Noterliğinin 13.10.2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarı keşide edildiğini, ancak ödemenin yapılmadığından bahisle fazla tahsil edilmiş işleticilik ücretinin hüküm altına alınarak tahsiline karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir. Davacı vekilince bilahare mahkememize sunulan 24.05.2018 tarihli dilekçesi ile davasını 14.358.339,37 TL'ye çıkartmak suretiyle ıslah ettiği ve ıslah harcını aynı tarihli makbuz ile yatırmış olduğu görülmüştür.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili ...Ofisi ve dava dışı ...tarafından açılan Sınır Kapıları Akaryakıt İstasyonları İşletmeciliği ve İlişkili Faaliyetlere Ait Proje ve Şirket Seçimi ihalesine iştirak ettiğini, taraflar arasında 23.05.2008 tarihli sözleşme akdedildiğini, ... ile davacı ... Arasında Kapıkule ve Hamzabeyli Sınır kapısındaki akaryakıt istasyonu işletmeciliği için işleticilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme müddetince uygulanacak işleticilik komisyonunun ...'nun ...'ye ödeyeceği aylık komisyon tutarının asgari %20.06'sı oranında olmak üzere günün koşullarına göre belirlemeyi kararlaştırdıklarını, 2 yıl boyunca davacı tarafından %20.06'sı müvekkiline ödendiğini, ancak olumsuz piyasa koşulları ve karlılık durumu sebebiyle davacının bu talebi kabul etmediğini, ancak Kapıkule ve Hamzabeyli istasyonlarının her birisi için %26.64 olarak uygulanmasının taraflarca karşılaştırıldığını, davacının dava konusu dönemde işleticilik bedellerini müzayaka altında ödediği konusundaki iddiasının soyut ve dayanaksız olduğunu, açıklanan nedenlerle haksız açılmış davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava, İşleticilik Sözleşmesi 5/1 maddesine aykırı ve rıza gösterilmeksizin fazla tahsil edilmiş işleticilik ücretinin davalıdan tahsili amacıyla açılan alacak davasıdır.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizce İddia, savunma, toplanan deliller, sözleşme hükümleri, talep kalemleri değerlendirilerek ve sözleşmeye göre ödemeler denetlenerek var ise davacının alacağının belirlenmesi yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişiler raporda, davacının, taraflar arasında imzalanan işletmecilik sözleşmesinin 5.1. maddesinde belirlenen aylık komisyon oranının asgari %20,06 işletmecilik komisyon oranının mahkemece kabul edilmesi halinde, davalı tarafından belirlenen bu oranının üzerinde davacıya fatura ettiği toplam 14,378.339,37-TL işletmecilik bedelinin iade edilmesi gerektiği, sözleşmenin 5.1. maddesinde belirlenen, "Piyasa koşulları ve genel karlılık dikkate alınarak ... ve işletmeci tarafından müştereken değerlendirilecek ve yeniden tespit edilebileceği, "yönündeki davalı gerekçelerinin yerinde bulunması halinde, davacıya iadesi gereken işletmecilik bedelinin oluşmadığı, ödemenin yeni oranları kabul iradesi ile yapıldığı kabul edilirse, bu halde itiraz edilmeyen faturaların sözleşmeye uygun edimleri içerdiği ve kesinleştiği sonucuna varılacağı, İçeriğin kesinleşmesinden kasıt, ispat yükünün yer değiştirmesi olduğu, borçlunun faturaya geçerli ve süresi içinde itiraz etmemesi halinde ispat yükünün kendisine geçeceği, başka deyişle, faturaya süresi içinde geçerli şekilde itiraz edilmemesi borçluyu, faturadaki bilgilerin doğru olmadığını ispat yükümlülüğü altına sokacağı, aksi sonuca varılırsa, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun edimleri içermediği için itiraz edilmemesinin fatura içerini kesinleştirmediğ vc ödemenin sebepsiz zenginleşme oluşturacağı sonucuna varılacağı, 05.05.2010 tarihinden (talep gibi) borç tamamen ödeninceye kadar 50.000,00-TL matrah üzerinden, değişen oranlarda Avans faizi (Ticari Faiz) talep edebileceğini bildirmişlerdir.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraflar arasındaki sözleşme, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamınca davacının davasının reddine karar verilmiştir.
Davacı ile davalı arasında davalı ...nin dava dışı ...A.Ş'den ihale yoluyla işletmesini yapmak üzere sınır kapıları, akaryakıt istasyonları işletmeciliği ve ilişkili faaliyetlere ait proje ve şirket seçimi ihalesine iştirakı sonrasında Kapıkule ve Hamzabeyli sınır kapısındaki akaryakıt istasyonu işletmeciliği için kazanılan ihale anlaşması uyarınca davacıya alt işleticiliği tesis edildiği ve 23.05.2008 tarihli davacı ile davalı arasında Kapıkule ve Hamzabeyli sınır kapısındaki akaryakıt istasyonunun işleticiliği için sözleşmenin 5. Maddesinde "..İşletici satış yerinde gerçekleştirilen aylık ciro üzerinden ...'nin ...'ne ödeyeceği aylık komisyon tutarının asgari %20 oranına tekabul eden komisyon tutarının işleticilik bedeli olarak izleyen ayın 3. Günü akşamına kadar...'ne nakden ve defaaten ödemeyi beyan ve kabul eder..." şeklindeki hüküm uyarınca tarafların çalışmaya başladıkları ve Mayıs 2010 ayından itibaren sözleşmedeki bu hükümde belirtilen %20.06 oranındaki oran bahsi geçen sözleşmenin 5.1. Maddesinin "... Aylık işleticilik bedeli yasa koşulları ve genel karlılık dikkate alınarak... ve işletici tarafından müştereken değerlendirilecek ve yeniden tespit edilebilecektir. Belirlenecek işleticilik bedeli, işleticiye bildirilen ayı takiben uygulanmaya başlanılacaktır..." şeklindeki hükme rağmen davalı tarafça davacıya bu oranların üzerinde bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi %26.64 oranına çıkartıldığı ve bu oran üzerinden davacıya fatura gönderdiği, davacının da bu oranlar üzerinden davalıya ödemeler yaptığı ve bu şekildeki oran değişikliğinin 2010 yılında %26.64, 2011 yılında %25.54, 2012 yılında %24.45, 2013 yılında %23.35, 2014 yılında %22.15, 2015 yılında %21.06 oranında uygulama yapıldığı ve Şubat 2015 de ise sözleşmede kararlaştırılan %20.06 oranına gelinerek bu oran üzerinden davalı taraftan davacıya faturaların kesildiği ve davacının da kesilen faturaları davalıya ödediği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. İhtilaf davalı tarafından, sözleşmenin 5.1. M addesindeki açık düzenlemeye rağmen tek taraflı olarak işleticilik bedeli olarak belirlenen ...'ye ödenecek bedel üzerinden %20.06 oranı üzerinde tek taraflı olarak oranı değiştirip değiştiremeyeceği, tek taraflı değiştiremeyecek ise davacı tarafa kestiği faturalar nedeniyle davacının davalıya yapmış olduğu ödemelerin davalı nezdinde sebepsiz zenginleştirme oluşturup oluşturmayacağı, iadesinin gerekip gerekmeyeceği noktalarında toplanmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme iki taraflı bir sözleşme olup, sözleşmenin 5. Maddesinde ön görülen %20.06 işleticilik oranının tarafların ancak karşılıklı mutabakatı ile değiştirilebileceği ve bunun için de piyasa koşulları ve genel karlılık hususlarındaki değişiklikler dikkate alınarak tarafların müştereken değerlendirmesi sonucunda ve yeniden belirleyecekleri bir oran üzerinden değişiklik yapılabileceği kararlaştırılmış olmasına rağmen, davalı tarafın davacıya göndermiş olduğu ve bilirkişi raporunda teyiz yazısı olarak nitelendirilen 05.05.2010 tarih 3585 sayılı davalıdan sadır olan bilgilendirme ve aynı zamanda teyid isteyen yazısı ile, belli piyasa koşulları ve karlılıktaki değişiklikler, satıştaki düşüşler gerekçe kılınmak suretiyle oranın değiştirildiği davacıya bildirilmiş ve davacı taraftan da bahsi geçen yazıya muvafakat verilmesini içerir yazıyı/ihtarı göndermiş olmamasına ve davacı tarafça bu ihtarnameye muvafakat verildiğine ilişkin herhangi bir delil sunulmamış olmasına rağmen, davalının oran değişikliğine, davacının zımmen muvafakat verdiğine kanaat getirilmiştir. Zira davalı tarafça, oran değişikliğinin davacıya bildirilmiş olmasına, davacıdan onay talep edilmiş olmasına ve davacı tarafça yazılı bir onay verilmemiş olmasına rağmen, davalının, yeni oranlar üzerinden davacıya kestiği faturaların, davacı tarafça itiraz edilmeksizin, ihtirazi kayıt konulmaksızın davalıya bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere süresinde ödemiş olduğu, bu haliyle davacının sözleşme hükmüne rağmen zımni onay vermiş olduğuna kanaat getirilmiştir. Davalı tarafça her ne kadar ödemelerin banka yoluyla yapıldığından bahisle ihtirazı kayıt konulamadığı belirtilmiş ise de bu savunmasına itibar edilmemiştir. Zira oranın kabul edilmemiş olması halinde banka yoluyla yapılan havalelerde, itiraz kaydının işlenebileceği, bu şekilde olmasa bile e-mail yolu ile veya noter ihtarnamesi ile itirazın ödeme ile aynı gün veya hemen sonrasında yapılabileceği, buna bir engel bulunmamasına rağmen davacı tarafça bu şekilde davranılmayarak ödemelerin itirazsız yapılmış olduğu anlaşıldığından bu savunmasına itibar edilmemiştir.
Tarafların her ikisi de tacir olup, tacir; tüm işlerinde basiretli olmak zorundadır. Her ne kadar davalı tarafça sözleşme 5.1 maddesindeki piyasa koşullarındaki değişiklik ve karlılık oranındaki değişiklikler öne sürülerek oran tek taraflı değiştirilmiş ve bu bir kısım değişiklikler sektör bilirkişisi tarafından tespit edilmiş ise de; esasen bu yönde bir araştırma yapmaya da gerek yoktur. Oranın değişimi için bir şart olmasaydı bile davalı bu oranı değiştirseydi davacı buna itiraz etmeden veya ihtirazi kayıt koymadan ödemelerini yapmış olsaydı dahi yine sonuç değişmeyecekti. Zira taraflar arasındaki sözleşme yazılı olmasına rağmen; taraflar yazılı hükümlerin aksine veya onlardan farklı olan uygulamalara girebilirler. Nitekim davalının, oran değiştirme uyarı yazısına her ne kadar davacı tarafça yazılı bir onay verilmemiş ise de, ödemelerini itirazsız ve ihtirazi kayıt koymadan yapmış olması ve davalıdan sadır olan faturaları defterlerine işlemiş olması nedeniyle fiili olarak davalı eylemine onay vermiştir. Bu durum, taraflar arasında yazılı hale getirilmeden uygulama ile kabul edilmiştir.
Davacının, bu kabul ve uygulamasından sonra itiraz veya ihtirazi kayıt koymadan uzun süre sonra süresinde yapmış olduğu faturalardan dolayı açmış olduğu dava ile davanın açılış tarihi de dikkate alınarak bu şekilde davalıdan talepde bulunması dürüstlük kuralına, medeni kanun 2. Maddeye de aykırılık oluşturur. Hukuk hiç bir şekilde dürüst olmayan davranışları koruyamaz. Bu nedenle de davacının bu talebinin aradan geçen uzun süre sonra ve davalıda sözleşmenin 5. Maddesinin tadil edilmiş olmasına onay verildiği inancı oluşturulduktan sonra bu inancı, kanıyı, boşa çıkartacak şekilde talepte bulunmuş olması, dürüstlük kuralına açıkça aykırı olup himaye edilemez.
Davacı tarafça her ne kadar müzayeke halinde bulunduğundan dolayı itiraz edemediği, ihtirazi kayıt ile ödeme yapamadığını belirtmiş ise de, bu savunmasına da itibar edilmemiştir. Zira davacının müzayaka hali olarak dile getirdiği teminat mektubu ve çeklerinin davalıda bulunması hususunun sektörde yaygın olarak bu tür sözleşmelerde taraflarca kararlaştırıldığı ve uygulanır olduğu ve taraflar arasındaki sözleşmenin ÖTV'siz akaryakıt satışına ilişkin olması, akaryakıt üzerinde yüksek ÖTV oranlarının bulunması nedeniyle davalının, davacıdan bu sözleşmeye binaen teminat alması davacı yönünden bir müzayaka hali oluşturmayacağı gibi, davalı tarafından davacıya oranın kabul edilmemesi halinde teminatlarının çözülebileceğine ilişkin de bir uyarı, ihtarının bulunmadığı, tüm dosya kapsamınca davacının müzayaka iddiasını destekler bir delilinin olmadığı, iddiasının soyut kaldığı, itibar edilemeyeceğine kanaat getirilmiş ve bu nedenle de savunmalarına itibar edilmemiştir.
Davacının dilekçesinde dile getirdiği, davalı ile dava dışı ... arasındaki ilişki ve ihtilafların da kendisine yansıtılması söz konusu olmadığı gibi bu yönde ne davalıdan sadır olmuş bir talep ve ne de davacı tarafça sunulmuş bir delil olmadığı, dosyaya celp edilen davalı ile dava dışı...arasındaki ihtilaflara ilişkin belgelerinde dosyamız davacısı ve davalısı arasındaki bu davaya bir etkisinin olmadığına kanaat getirilmiş ve bu nedenle de değerlendirme dışında bırakılmıştır.
Davalı tarafça açılan davanın zaman aşımına uğradığı belirtilmiş ise de, davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir. Zira taraflar arasındaki sözleşme uyarınca uygulanması gereken zaman aşımı süresi gerek sözleşmenin imzalandığı tarihte geçerli olan 818 sayılı borçlar kanunu 125 maddesi, gerekse 6098 sayılı yasanın 146. Maddesi uyarınca zaman aşımı süresi 10 sene olup davanın süresinde açılmış olduğu, zaman aşımına uğramadığı, ancak yukarıda bahsedilen gerekçeler ile davalının kabul edilebilir şartlarının bulunmamasından dolayı reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın reddine,
2-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 35,90 TL ilam harcının peşin alınan 853,88 TL'den düşümü ile geri kalan 817,98 TL'nin ve ıslahen yatırılan 245.205,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üstünde bırakılmasına,
4-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği hesaplanan 208.983,39 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...