T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/1049 Esas
KARAR NO:2022/715
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:28/11/2017
KARAR TARİHİ:04/07/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili şirket tarafından; ... Tünel Projesinde'ki segmentlerin yapısal tamir işinin yapılması için, müvekkil şirket ile davalı şirket arasında 22.08.2017 tarihinde ekteki sözleşmenin imzalandığını ve iş bu sözleşme gereğince müvekkili şirketin yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmiş olduğunu, Öncelikle söz konusu projenin TBM kısmında yer alan segmentlerin tamirinin bir kısmının yapıldığını, TBM kısmındaki işlere ara verilmesi gerekliliği üzerine davalı şirketin talebi üzerine projenin NATM kısmındaki segmentlerin tamirinin de müvekkili şirket tarafından yapıldığını, işler tamamlandıktan sonra tamirat metrajlarının davalı şirket çalışanı Kontrolör ..., davalı şirket çalışanı ..., saha formeni ...ve müvekkil şirket yetkilisi ... tarafından tutanak altına alınmış olduğunu, İşin tamamlanmasının ardından müvekkili şirketin yoğun taleplerine rağmen 28 gün boyunca davalı şirket tarafından hak edişlerin yapılmadığını, 28. günün sonunda davalı şirket yetkilileri tarafından e-mail ile hak edişin müvekkili şirkete iletildiğini ancak bu hak edişin hiçbir onayları ve bilgileri olmadan, sözleşme içerisinde veya her hangi bir konuşma içerisinde bahsi geçmeyen yeni birim fiyat üzerinden hazırlanmış olduğunu, Sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen birim fiyatların, 5 cm'den kalın tamirat işleri için - 1400 TL/m2, 5 cm'den ince tamirat işleri için - 1250 TL/m2 olmasına rağmen, davalı şirket tarafından hazırlanan hakediş formatında; NATM bölümündeki hesaplamalarda. sözleşmede bulunan birim fiyatların dışına çıkılarak, tamir işleri için; 100 TL m2 olmak üzere, bilgileri dışında yeni birim fiyat yazılmış olduğunu, İş bu yeni birim fiyatı kabul etmelerinin mümkün olmadığından, davalı şirketin Proje Direktörü ...'na sözleşmede belirtilen birim fiyatlarının üzerinden hakediş hesaplanması taleplerini e-mail ortamında dile getirmiş olduklarını, olumsuz cevap alınması üzerine ilgili fatura; ... 6. Noterliği'nin 07.11.2017 tarih ... Yevmiye nolu ihtarnamelerinin ekinde davalı tarafa 10.11.2017 tarihinde tebliğ edildiği ve ödemenin yapılması için tebliğden itibaren 15 gün süre verilmiş olduğunu, İş bu ihtarnameye cevap olarak kısaca; birim fiyatlarım TBM kısmında yer.alanı segmentler için verilmiş olduğunu buna göre mobilize olunduğu, TBM kısmındaki işlere ara verilmesi gerekliliği üzerine müvekkili şirkete tünelin ilk kısmında yer alan NMT Tünel kısmındaki invert tamir işlerinin de yapılmasının da teklif edilmiş olduğunu, bu işin sözleşmenin konusu kapsamında yer almayan ayrı bir iş olduğu iki is arasındaki temel farkkılıklar sebebiyle fiyatlarının aynı olamayacağı ileri” sürülerek gönderilmiş olan faturanın davalı şirket tarafından iade edilmiş olduğunu, Tüm çalışmaların; tek bir tünel içerisinde yapıldığı, tünelin bazı kısımlarının TBM yöntemiyle bazı kısımları NATM yöntemiyle yapılmış olduğu, Tüm çalışmaların; davalı şirketin yetkililerinin gözetiminde yapılmış olduğu, tüm tamirat/ onarım çalışmalarının davalı şirketin yetkili personelinin talimatları ve yönlendirmeleri doğrultusunda yapılmış olduğu, davalı şirket yetkililerinin bilgileri dışında hiçbir tamirat/ onarım işi yapılmadığını, Tamirat/ onarım yöntemleri ve tüm tamirat malzemelerinin davalı şirket tarafından sağlanmış olduğu, müvekkil şirketin: çalışanlarının hangi sırayla hangi bölgede çalışacağına da davalı şirket “ yetkililerinin karar vermiş olduğunu, Yapılan onarım işi için yalnızca bir adet sözleşme yapılmış olup taraflar arasında tüm yapılan işin nevinin aynı olması sebebiyle bu sözleşme de bulunan birim fiyatlar üzerinden yapılacağı düşünüldüğünden başkaca herhangi bir sözleşme yapma gereği duyulmadığını, iş süresince davalı şirket yetkililerinin sözleşmede bulunan birim fiyatların değişebileceği veya yeni birim fiyat belirlenmesi konusunda en küçük bir ima da dahi bulunmamış olduklarını, Tamirat işinin müvekkil şirket tarafından sorunsuz olarak tamamlanmasının ardından 45 gün geçmesine rağmen davalı şirketin kısmi dahi olsa hiç bir ödeme yapmamış olduğunu, Müvekkili şirketin; iş süresince çalışan tüm personelin fazla mesai ücretleri dâhil olmak üzere tüm “ maaşlarını, konaklama ve yemek ücretlerini, makine ve ekipmanların tüm nakliyeleri ve sarf malzemelerin masraflarını karşılamış olduğunu, Davalı şirket tarafından sözleşme dışı fiyat pazarlığı yapılmaya çalışılmış olup; anlaşılan birim fiyat dışında bir fiyat belirlenerek müvekkile kötü niyetli ve haksız bir şekilde kabul ettirilmeye çalışılmakta olduğunu belirterek, müvekkil şirketin hak edişi ve fatura bedeli olan 340.150,93-TL 'nin ihtarnamenin tebliğ edildiği 10.11.2017 tarihi nazara alınarak 15 günlük ödeme süresinin bitimini takip eden gün olan 26.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı şirketten tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, ... Hidroelektrik santralinin (HES), ... ilinin Osmancık ve ... ilçelerinde, ... Nehri üzerinde bulunduğu, Mayıs 2015 tarihinde ticari faaliyete geçen ... ... A.Ş (... - ...) paylarının tamamı ve kontrolünün ... Enerji A.Ş (...) şirketine ait olduğu, Müvekkili ile davacı arasında, ... HES tünel tamir projesinde TBM bölümünde yer alan segmentlerin yapısal tamir işi için 22.08.2017 tarihinde segment tamir işlerine ilişkin sözleşme imzalandığını, Söz konusu sözleşmenin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. Maddesi uyarınca eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, anılan madde hükmüne göre, "Eser sözleşmesinin, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olduğu", Somut olaya ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre de iş sahibinin ... ... A.Ş., yüklenicinin ise davacı ... Modern İnşaat Uygulamaları San. Tic. A.Ş. Olduğunu, Söz konusu sözleşmenin 1. maddesi uyarınca işin konusunun, ... HES tünel tamir projesinde TBM (Tunnel Boring Machine- Tünel Delme Makinesi) bölümünde yer alan segmentlerin tamirinin yüklenici tarafından yapılması işi olduğu ve uygulama yapılacak olan bu alanın yaklaşık olarak 40-50 m2 olduğunu, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca ise, birim fiyatlara tabi sözleşmenin yaklaşık sözleşme bedeli KDV hariç birim fiyatlar toplamı olan 59.625,00-TL olduğu, Sözleşme kapsamındaki işlere ait birim fiyatların ise aşağıdaki tablodaki gibi olduğu, bu birim fiyatların yalnızca sözleşme kapsamında yapılan işler için geçerli olduğunun da sözleşmede açıkça belirtilmiş olduğu, 5 cm den kalın tamirat işleri: 1400 TL/m2, 5 cm den ince tamirat işleri: 1250 TL m2 olduğu, Davacının, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 13.09.2017 tarihinde tünelin TBM bölümündeki segmentlerin yapımına başlamış, (11) gün çalıştıktan sonra, yapım sırasından kaynaklanan nedenlerle 23.09.2017 tarihinde TBM bölümündeki işlere ara verilmesinin gerektiğini, taraflar arasında şartlara ve bedele ilişkin yazılı bir anlaşma yapılmadan ve bedel ile ilgili hiçbir şey kararlaştırılmadan, davacıya tünelin NTM bölümündeki invert tamir işlerine mobilize olması hususunda görüşünün sorulduğu ve davacının da olumlu yanıt vererek, 24.09.2017 tarihinde tünelin NTM bölümündeki işlerin yapımı için şantiye dışma çıkmaksızın bu kere NTM bölümü işi için angaje olduğu, 'ancak değinildiği üzere, NTM bölümündeki işler için taraflar arasında herhangi bir bedel kararlaştırılmamış olduğu, bu iş için Sözleşme akdedilmediği ve davacının da müvekkil şirkete bu konuda bir talep yöneltmemiş olduğunu, Davacının, 24.09.2017 tarihinden 30.09.2017 tarihine kadar toplam (7) gün NTM bölümünde çalıştığı, 01.10.2017 tarihinde tekrar TBM bölümünde tamirat işlerine başladığı ve (5) gün çalışarak, 05.10.2017 tarihinde bu bölümdeki işleri de bitirmiş olduğunu, Sözleşme konusu TBM bölümündeki işlerin tamamlanmasının ardından, 31.10.2017 tarihinde, sözleşmede kararlaştırılan sözleşme bedeli 59.625,00-TL olmasına rağmen, müvekkilin, TMB bölümünde yapılan işler için 89.613,75 TL+KDV üzerinden davacının hak edişini düzenlediğini, Taraflar arasındaki 22.08.2017 tarihli sözleşme kapsamında olmayan ve başka bir şekilde ne sözel ne de yazılı olarak taraflar arasında bir bedel kararlaştırılmayan NTM bölümü için ise, yasal mevzuat tutulan puantaj kayıtları, günlük bazda gider ve kar hesaplaması esas alınarak müvekkili tarafından şöyle bir hesaplama yapılmış olduğu ve bu tutar da hak ediş evrakında "..." başlığı altında, 16.179,50 TL olarak gösterilerek bu tutarı ödemeye hazır olunduğunun davacıya iletildiğini, Davacının ise bu bedelin kendileri tarafından kabul edilmediğini belirterek, neye dayanarak yaptıkları anlaşılamamakla beraber, NTM bölümü için kendilerince bir hesaplama yapmış olduğu, bir de bunun üzerine, hem TBM bölümü için mutabık kalınan tutarı hem de NTM bölümü için ihtilaf olan tutar için 06.11.2017 tarihinde müvekkil şirkete tek bir fatura gönderdiğini, davacının, mutabık kalınan 89.613,75 TL+KDV ve ihtilaf olan bedel için ayrı ayrı fatura düzenlemek yerine, kötü niyetli olarak tek bir fatura düzenlemiş olduğu, söz konusu faturanın mevcut haliyle içeriğinin kabul edilmesi mümkün olmadığından ve herhangi bir hak kaybına uğramamak adına şirket kayıtlarına alınmadan müvekkili şirket tarafından iade edildiği ve hiçbir ödeme yapılmadığını, oysaki taraflar arasında mutabık kalınan bedel için ayrıca bir talep olması halinde ödeme yapılacağının davacı tarafından da bilinmekte olduğunu, Taraflarına bu bedel de dâhil edilerek dava ikame edildiği öğrenildikten sonra, müvekkil şirket tarafından 24/01/2018 tarihinde davacının ... Bankasındaki hesabına, 89.613,75 TL (asıl alacak) ve 16.130,48 TL (KDV) olmak üzere toplamda 105.744,23 TL olacak şekilde iki ayrı ödeme yapılmış olduğunu, bu aşamada sözleşme ile yapılması kararlaştırılan TBM bölümü için hak edilen ve davacı tarafından da kabul edilen miktarın ödemesinin yapılmış olduğu, sonuç olarak, bu “ kısım- yönünden dava konusuz kaldığından, Sayın Mahkemeniz tarafından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmekte olup, geri kalan kısmın da haksız ve hukuka aykırı olması sebebiyle esastan reddedilmesi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından davacının banka hesabına TBM bölümü için 105.744,23 TL’lik ödeme yapılmış olduğundan, huzurdaki dava bu miktar için konusuz kalmıştır ve bu miktar için Sayın Mahkemeniz tarafından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğini, Dava değerinin geri kalan bölümü NTM bölümünde yapılan işler dolayısıyla yöneltilmiş olduğundan, bu noktada da müvekkil şirketin 16.179,50 TL tutarındaki hesaplaması dikkate alınarak, bu tutarı aşan bölümün haksız olması sebebiyle esastan reddedilmesi gerektiğini, Sayın Mahkeme aksi kanaatte ise, bu noktada taraflar arasında akdedilen sözleşmede TBM bölümü için kararlaştırılan birim fiyatların iki iş arasındaki nitelik farkından dolayı NTM bölümündeki işe uygulanması mümkün olmayacağından (hiçbir şekilde davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek üzere) alanında uzman bilirkişilerden TBM ve NTM bölümlerindeki teknik farklılıklar ve bu farklılıkların birim fiyatlara nasıl yansıyacağı hususunda rapor alınmasını belirterek, 105.744,23 tl’lik kısım açısından dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini, dava değerinin geri kalan kısmı için, 16.179,50 tl’yi aşan bölümünün esastan reddini, sayın mahkeme aksi kanaatte ise yukarıda izah edilen hususlarda bilirkişilerden rapor alınmasını, vekalet ücreti, masraf ve sair giderlerin de davacı tarafa yükletilmesini; her türlü dava ve tazminata ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla müvekkili adına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava Alacak davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, eser sözleşmesine dayalı olarak iş sahibi davalının yüklenici davacıya bedel ödeme borcunu gereği gibi yerine getirip getirmediği noktasında toplandığı anlaşılmıştır.
Taraf kayıtlarında ve sunulan deliller ile iddia ve itirazlar, sözleşme hükümleri, birim fiyatlar, karşılıklı edimler, ödemeler denetlenerek, davacının var ise alacağının belirlenmesi için mahkememiz duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 18/10/2018 tarihli raporda özetle;
A. HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Somut olayda hukuki sorun eser sözleşmesine dayalı olarak iş sahibinin yükleniciye bedel ödeme borcunun gereği gibi yerine getirilip getirilmediği noktasında toplandığı, taraflar arasında sözleşmenin türü ve hukuki niteliği komusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın özünün anılan işlerin " sözleşme kapsamındaki işlerden olup olmadığının belirlenmesi ile çözülebileceği, ancak teknik heyetimizin, işin nevi ve niteliği veya sözleşme kapsamında olup olmadığı konusunda, dosyadaki belgeleri bir sonuç çıkarmaya elverişli bulmadığı ve bu nedenle hükme esas oluşturabilecek bir kanaate ulaşamadığı, bu halde aşağıdaki gibi alternatifli değerlendirme yapıldığı,
c. İşlerin sözleşme kapsamında olduğunun belirlenebilmesi halinde sözleşmedeki birim fiyatların uygulanacağı, bu halde iş sahibinin bedel ödeme borcunda temerrüdünün söz konusu olacağı, dava dilekçesinde belirtildiği üzere 7.11.2017 tarihinde aynen ifanin 15 gün mehil vererek talep edilmiş olması göz önünde bulundurularak 22.11.2017 tarihinde ödeme yapmayan iş sahibi aynı günün mesai saati sonu itibariyle temerrüde düşmüş sayılacağı, (TBK m. 117, 123, 125). (Dosya kapsamında ... 6. Noterliğinin ... yevmiye no'lu ve 7.11.2017 tarihli ihtarnamesinin tebliğ mazbatası bulunmamakla birlikte ihtarnamenin tebliğ ve tebliğ tarihine davalı tarafça herhangi bir itirazda bulunulmamıştır).
d. İşlerin sözleşme kapsamında olmadığının belirlenebilmesi. halinde ise davalının tünelin NTM bölümündeki invert tamir işlerine mobilize olması hususunda goruşunun sorulması üzerine . “davalının olumlu yanıt vermesinin sözlü olarak kurulmuş (ikinci/yeni) bir eser sözleşmesini oluşturduğu, tarafların yalmızca işin yapılması ve örtülü olarak bir bedel ödeneceğini kararlaştırdıkları ancak bedelin ne olacağı konusunda bir belirleme yapmadıklarının kabul edileceği, çünkü yapılan işin (tünel inşaatı) niteliğinin ancak bedel karşılığı yapılacağını gösterdiği, nitekim bu konuda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, eser sözleşmesinde, bedelin miktarının ne olduğu veya nasıl hesaplanacağı konusunda bir açıklığın olmaması halinde bedelin miktarı bakımından oluşan boşluğun tamamlayıcı hukuk kuralları ile doldurulacağı, somut olayda ise bu tamamlayıcı hukuk kuralının TBK m. 481 hükmü olduğu, buna göre, bedelin belirlenmediği durumlarda, eserin yapıldığı yer ve zamanda onun değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirleneceği, hesaplamair”, Hemen belirtmek gerekir ki bedelin belirlenmesinde TBEK m. 481 hükmün başvurulamayacağını iddia eden bunu ispatla yükümlüdür. Şu halde ikinci ihtimalin kabul edilmesi halinde hesaplama, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirleneceği,
B. MALİ DEĞERLENDİRME
Davacı şirketin incelemeye konu edilen ticari defterlerinin V.U.K. 221 madde ile T.T.K. 64.: madde hükümlerine göre yasal süreler içinde ve usulüne uygun şekilde açılış ve kapanış onâmalarının yapıldığı tespit edilmiş olup, sahibi lehine delil olma vasfı Sayın Mahkemenin takdirlerine bırakılmıştır. Davacı şirketin davalı ile olan ticari ilişkisini incelenen 2017 yılı ticari defterlerinde 120.01.KO7 nou cari hesap kodunda takip ettiği görülmüştür. Davacı şirketin 06.11.2017 tarih ve ... no.lu yevmiye maddesinde davacı şirket tarafından davalı şirkete düzenlenen ... numaralı kdv dahil toplam 340.150,93 TL faturanın borç kayıt edildiği tespit edilmiştir.
Davalı şirketin incelemeye konu edilen 2018 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait ticari defterlerinden yevmiye defteri ile kebir defterinin V.U.K. 221 madde ile T.T.K. 64. madde hükümlerine göre yasal süreler içinde ve usulüne uygun şekilde açılış ve kapanış önamalarının yapıldığı tespit edilmiş olup, sahibi lehine delil olma vasfı Sayın Mahkemenin takdirlerine bırakılmıştır. Davalı şirket vekili tarafından yukarıda belirtilen 4 ayrı ödemeye ait banka dekont örnekleri ibraz edilmiş olup, 24.01.2018 tarihinde 89.613,75 TL ve 16.130,48 TL ile 15.02.2018 tarihinde 16.179,50 TL ve 2.912,31 TL olmak üzere davalı şirketin banka hesabından davacı şirket banka hesabına toplam 124.836,04 TL ödeme yapıldığı ve ticari defterlerinde kayıtlı olduğu görülmektedir.
C. -TEKNİK DEĞERLENDİRME
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda NATM kesim ile ilgili iş türünün ne olduğu, ne tür jeolojik ortamda hangi jeomekanik davranışta ne tür bit jeoteknik uygulama karşısında yaşanan sorun " nedeniyle tünel içine yeni bir jeoteknik müdahaleye gerek duyulduğuna dair bilirkişi heyetimizce söz konusu dava dosyasında açıklayıcı bilgiye rastlanılmamıştır. İşin herhangi bir poz kapsamında mı yoksa-özel şartlar altında yapılan poz kapsamı dışındaki bir uygulama olarak mı değerlendirilmesi gerektiğine yönelik te bir tahmin yürütülmesi mümkün olmamıştır. Tüm bu olumsuzluklara rağmen bilirkişi heyetimiz NATM mantığı çerçevesinde KGM pozlarından dava konusu ile ilgili olabilecekleri Yüce Mahkemenin dikkatine sunmuştur. Bu pozlar incelendiğinde birim fiyatların adet, metre, ton ve metre küp olarak verilmiş olduğu görülecektir. Söz konusu dava dosyasında ise birim fiyatlandırmanın taraflar arasında metrekare üzerinden yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi heyetimizce her ne kadar yapılan işlemler hakkında bir kanaate varılamamışsa da gerek KGM pozlarındaki birim fiyatlar getekse taraflar arasında TBM kesimi için yapılan fiyatlandırma (dosyadaki iş tanımından; TBM bölümünde yapılan işler için sözleşme ekinde yer alan BASF yapım yönteminin -Tünel Açma Makinalarına (TBM) Yönelik Zemin Şartlandırıcı Köpük- kullanılmış olduğu anlaşılmıştir) ve TBM kesimde BASF ürünleri ile uygulama yapılmış olması, NATM kesimde de BASF ürünleri ile uygulama yapılma ihtimalini düşündürmektedir. Bu nedenle söz konusu tünelin NATM kesimine ait birim fiyatlandırma bilirkişi heyetimizce aşağıda açıklanan şekli ile değerlendirilerek;
- Sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen ve taraflarca da TBM için aralarında anlaşılmış olan
5 cm'den kalın tamirat işleri için - 1400 TL/m2
5 cm'den ince tamirat işleri için - 1250 TL/m2 fiyatlandırmadan hareketle her iki fiyatın aritmetik ortalaması ((1400+1250)/2) olan 1325 TL/m2
- NATM bölümündeki tamirat ile ilgili taraflar arasında fiyatlandırmanın yapılmamış olduğu ve müvekkil firmanın NATM bölümündeki tamirat için (işin cinsi dosyada belirtilmemiştir) 100 TL/m2 üzerinden ödeme yaptığı, fiyatlandırmadan hareketle tarafımızca hesaplanmış olan 1325 TL/m2 birim fiyat ile müvekkil firmanın NATM kesiminde 13 ayrı lokasyonda toplamda 143.2 m2 alanda yapılan uygulamaya yönelik 'yapmış olduğu 100 TL_/m2 ödemenin geometrik ortalaması ((1325x100)0,5) olan 364 TL/m2 değeri tahmin ve takdir edilmiştir. Bu durumda her iki tarafta diğer taraf için beklentilerinden yaklaşık 3 kat kadar özveride bulunacaktır.
Bilirkişi heyetimizce NATM kesiminde 13 ayrı lokasyonda toplamda 143.2 m2 alanda yapılan uygulamaya yönelik olarak tahmin ve takdir edilen 364 TL/m2 değerinin kabul görmesi durumunda NATM kesimde gerçekleştirilmiş olan işin ücreti (364x143.2) 52.124.8TL (ellükibinyüzyirmidörtTürklirasıseksenkuruş) olacaktır." şeklinde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Mahkememizce incelenen rapor sonrası, Davacı ve davalıdan ayrı ayrı NATM bölümünde yapılan işlere ilişkin işin yapım şekli, yapımda kullanılan malzeme, süresi, ve sair hususların da taraflarca oluşturulan günlük tutanakların sunulması istenilmiştir.
Bu kez bilirkişilerden, Sunulan belgeler, davacı iddiası, davalı savunması, önceki rapor ve bu rapora ilişkin itirazlar dikkate alınmak suretiyle 6098 sayılı yasanın 481. Maddesi yönünden yapılan işin değeri ve davacının giderleri tarafların resmi sıfata sahip bulunmadıkları dikkate alınarak yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplama yapılması yönünden de terditli hesaplamayı içerir ek rapor sunulması istenilmiştir.
Bilirkişilerin mahkememize sundukları 02/05/2019 tarihli ek raporda özetle;
Yapılan açıklamalar doğrultusunda NATM kesim ile ilgili yapılmış olan ve kök raporumuzda anlaşılmadığı beyan edilen iş türünün de TBM kesim ile aynı olduğu anlaşılmıştır. Yapılan iş “... S488” isimli malzemenin kullanılması ile gerek TBM gerekse NATM kesimlerde beton kaplamadaki onarım işleridir. TBM ve NATM kesimlerde yapılmış olan aynı onarım işlerinde “... 5488” isimli tamir harcı sonrası “... T1200” isimli akışkan tamir harcı kullanılmıştır.
BASF tarafından üretilen ... S 488 ürünü çimento esaslı, tek bileşenli, polimer ve fiber takviyeli, tiksotropik yapısal tamir harcıdır. Bu harç;
Betonarme yapı elemanlarının onarımında,
Betonların sülfat ve klor etkilerine karşı korunmasında,
Betonarme elemanlarda oluşan derin segregasyonların yapısal onarımında,
Deniz yapılarının onarım ve bakımında,
Yer altında kalan sanat yapılarının onarımı ve korunmasında,
Yüksek dayanımlı beton elemanların yüzey bozukluklarının tamiri ve yüzeylerinin tesviyesinde,
Brüt betonlarda geçirimsiz ve sağlam bir tabaka elde edilmesinde,
Hafif ve orta ağırlıkta trafik yükü olan, özel kaplamalar gelecek döşemelerde ve yüzey tamiratlarında ve
Tie-rod delikleri ve karot boşluklarının doldurulmasında kullanılmaktadır.
(kaynak:httgs:[[...|utions.basf.com.tr[îr—tr[products[mas_tM_şcoL_m"Lmremaco-s-lISB).
BASF tarafından üretilen ... T 1200 PG ürünü hızlı priz alan ve sertleşen, akışkan özellik gösteren, tek bileşenli tamir ve yataklama harcıdır. Bu ürün sülfata dirençli Portland çimentosu (HSR LA), hidrolik bağlayıcılar, iyi gradasyona sahip kum, özel olarak seçilmiş polimer lifler (PAN —poliakrilonitril), sıfırın altındaki sıcaklıklarda bile hızlı dayanım sağlayan, dayanıklılığı iyileştiren ve benzersiz nitelikte düşük kuruma rötresi sağlayan özel katkılar içeren kullanıma hazir bir üründür. Su ile karıştırıldığında, ... T 1200 PG elle veya makine ile kolaylıkla uygulanabilen sıvı veya akışkan kıvam gösteren bir harç oluşturur. ... T 1200 PG 10 mm'den 150 mm'ye kadar olan kalınlıklarda kullanılabilmekte olup;
Kalıp kullanılarak küçük ve orta boyutlu menhol kapaklarının sabitlenmesi,
Akışkan veya sıvi yatay onarımlar,
Kaldırım taşlarının groutlanması (enjeksiyonlanması),
Kent mobilyalarının sabitlenmesi,
Hızlı trafiğe açılması gereken saha betonu ve beton yol onarımı,
Hem iç hem de diş alanlarda kullanımlar,
Soğuk koşullar ve soğuk depo odaları için kullanılmaktadır.
(kaynak: https://www.master-builders-solutions.basf.com.tr/tr-tr, Toducts/.../...-t-1200-pg).
Ürünlerin özellikleri göz önüne alındığında TBM ve NATM kesimler için yapılan iş en basit tanımlama ile çeşitli nedenlerle hasar görmüş/bozulmuş son kat (veya en dış) beton yüzeyin pas payı içinde temizlenmesi (Hasarlı bölgenin çevresinin elmaslı kesiciler ile kesilmesini takiben hasarlı bölgenin içinde kalan beton parçalarının elektrikli kırıcılar yardımı ile kırılarak içlerinin boşaltılması sonrası ortaya çıkan yüzeyin basınçlı su jeti ile yıkanıp çok temiz tozsuz bir betonarme yüzeyin elde edilmesi) sonrası oluşturulan boşluğun ilkin ... 5488 isimli tamir harcı kullanılarak doldurulması sonrada bu dolgunun üzerine ... T1200 (PG) isimli akışkan tamir harcı kullanılarak sıvanmasıdır. Diğer bir ifade ile gerek TBM gerekse NATM kesimlerde davacı dolgu tamiratı ve bu kesimlerin üzerine sıva işlemi uygulamıştır.
Davalıca TBM ve NATM kesimlerde yapılan işin ilerleme hızının TBM kesim için 4 m'/gün, NATM kesim için 20.5 m2 gün olduğu beyan edilmiş ve davacı tarafından çalışan işçi sayısının artırılmış olduğu 28.09.2017 öncesi TBM kesimdeki ilerleme hızının 2.5 m2/gün olduğu belirtilmiştir. Davalı tarafınca TBM ve NATM kesimler için verilmiş olan m? deki ilerleme hızı hesaplamasında davacı tarafından oluşturulan çalışma ekiplerindeki işçi sayısının aynı miı? Yoksa farklı mı? Olduğu belirsizdir. Fakat davacı tarafından beyan edilen ve iş kapsamında kullanılmış olan malzemeler söz konusu işin TBM ve NATM kesimlerinde tamirat ve sıvama işi olduğunu kanıtlamaktadır. TBM kesimde bu işlem sadece invert kısımda (tünel tabanında) yapılmış iken NATM kesimde bu işin tünelin taban, yan duvarlar ve tavan kısımlarında yapılmış olduğu davalının beyanlarından anlaşılmıştır. Bu durumda davahlıca beyan edilen TBM kesim ile NATM kesimdeki m? başına ilerleme hızı verileri işin doğası gereği gerçeği yansıtmakta olup iş ekibinin benzer bir işi baş aşağı ve baş yukarı olarak çalışması benzer şartlarda iş çalışması olarak değerlendirilemez ve fiyatlandırılamaz.
Teknik Heyetimiz üyeleri fiyatlandırılmasında uyuşmazlık yaşanan işin niteliği konusunda “Bu durumda davalıca beyan edilen TBM kesim ile NATM kesimdeki m? başına ilerleme hızı verileri işin doğası gereği gerçeği yansıtmakta olup iş ekibinin benzer bir işi baş aşağı ve baş yukarı olarak çalışması benzer şartlarda iş çalışması olarak değerlendirilemez ve fiyatlandırılamaz” - şeklinde kanaatini bildirmiş olup; bu doğrultuda fiyatlandırılmasında uyuşmazlık yaşanan işlerin, sözleşme kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Şu halde yapılan işlerin kök raporda belirtildiği üzere sözlü olarak kurulmuş (ikinci/yeni) bir eser sözleşmesinin kapsamında olduğu, tarafların yalnızca işin yapılması ve örtülü olarak bir bedel ödeneceğini kararlaştırdıkları ancak bedelin ne olacağı konusunda bir belirleme yapmadıklarının kabul edileceği, çünkü yapılan işin (tünel inşaatı) niteliğinin ancak bedel karşılığı yapılacağını gösterdiği, nitekim bu konuda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, eser sözleşmesinde, bedelin miktarının ne olduğu veya nasıl hesaplanacağı konusunda bir açıklığın olmaması halinde bedelin miktarı bakımından oluşan boşluğun tamamlayıcı hukuk kuralları ile doldurulacağı, somut olayda ise bu tamamlayıcı hukuk kuralının TBK m. 481 hükmü olduğu, buna göre, bedelin belirlenmediği durumlarda, yükleniciye ödenecek bedelin, eserin yapıldığı yer ve zamanda onun değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirleneceği,
Tartışmalı kesim ile ilgili ücret kararının yüce mahkemenin takdirinde olduğu," şeklinde ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Dava dosyasının yeniden aynı bilirkişi heyetine tevdi edilerek, mahkememiz ara kararında açıkça belirtilen NATM bölümü için 143,2 m2'lik kısma ilişkin yapım tarihi itibariyle açıkça piyasa fiyatı tespit edilerek bu kısma ilişkin yapılabilecek birim fiyatı ve toplam 143,2 m2'lik kısma denk gelen yapım işinin ve yine sözleşme hükümleri dikkate alınarak davacı tarafın 6098 sayılı yasanın 481.maddesi uyarınca da yaptığı talep edebileceği gideri var ise kalem kalem bu giderlerin tespiti ile net olarak sadece NATM kısmı için davacının talep edebileceği davacının piyasa fiyatları dikkate alınarak ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 25/12/2019 tarihli 2.ek raporda özetle;
DAVACI VEKİLİNİN İTİRAZLARI ÜZERİNDE İNCELEMELER
A- Söz konusu ek raporun Sonuç ve Kanaat bölümünde “NATM kesim ile yapılmış olan ve kök raporumuzda anlaşılmadığı beyan edilen iş türünün TBM kesim ile aynı olduğu anlaşılmıştır” diye belirtilerek iki bölümde de yapılan işin aynı olduğu net bir şekilde ifade edilmiştir.
Bilirkişi ek raporunun Sonuç Ve Kanaat kısmında “Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda NATM kesim ile ilgili yapılmış olan ve kök raporumuzda anlaşılmadığı beyan edilen iş türünün de TBM kesim ile aynı olduğu anlaşılmıştır. Yapılan iş “... S488” isimli malzemenin kullanılması ile gerek TBM gerekse NATM kesimlerde beton kaplamadaki onarım işleridir. TBM ve NATM kesimlerde yapılmış olan aynı onarım işlerinde “... S488” isimli tamir harcı sonrası “... 11200” isimli akışkan tamir harcı kullanılmıştır” şeklinde görüşünü belirtmiş ve BASF tarafından üretilmiş olan ... S488 ve ... T1200 isimli ürünlerin özelliklerini açıkladıktan sonra “Ürünlerin özellikleri göz önüne alındığında TBM ve NATM kesimler için yapıları iş en basit tanımlama ile çeşitli nedenlerle hasar görmüş/bozulmuş son kat (veya en dış) beton yüzeyin pas payı içinde temizlenmesi (Hasarlı bölgenin çevresinin elmaslı kesiciler ile kesilmesini takiben hasarlı bölgenin içinde kalan beton parçalarının elektrikli kırıcılar yardımı ile kırılarak içlerinin boşaltılması sonrası ortaya çıkan yüzeyin basınçlı su jeti ile yıkanıp çok temiz tozsuz bir betonarme yüzeyin elde edilmesi) sonrası oluşturuları boşluğun ilkin ...£... 5488 isimli tamir harcı kullanlarak doldurulması sonra da bu dolgunun üzerine ... 711200 (PG) isimli akışkan tamir harcı kullandarak sıvanmasıdır. Diğer bir ifade ile gerek TBM gerekse NATM kesimlerde davacı dolgu tamiratı ve bu kesimlerin üzerine sıva işlemi uygulamıştır” şeklinde bilgilendirme cümlesi ile ek raporuna devam etmiştir. Ek raporun izleyen satırlarında TBM ve NATM kesimler için m2 olarak günlük iş üretimi ile üretilen iş için kullanıları işçi sayıları belirtilerek “Davalı tarafınca TBM ve NATM kesimler için verilmiş olan 2 deki ilerleme hızı hesaplamasında davacı tarafından oluşturulan çalışma ekiplerindeki işçi sayısının aynı mı? Yoksa farklı mı? Olduğu belirsizdir” şeklindeki bulguya yer verilmiştir. Sonrasında ise “Fakat davacı tarafından beyan edilen ve iş kapsamında kullanılmış olan malzemeler söz konusu işin TBM ve NATM kesimlerinde tamirat ve sıyama işi olduğunu kanıtlamaktadır. TBM kesimde bu işlem sadece invert kısımda (tünel tabanında) yapılmış iken NATM kesimde bu işin tünelin taban, yan duvarlar ve tavan kısımlarında yapılmış olduğu davalının beyanlarından anlaşılm;tırı Bu durumda davalıca beyan edilen TBM kesim ile NATM kesimdeki m2 başına ilerleme hızi verileri işin doğası gereği gerçeği yansıtmakta olup iş ekibinin benzer bir işi baş aşağı ve baş yukarı olarak çalışması benzer şartlarda iş çalışması olarak değerlendirilemez ve fiyatlandırılamaz” şeklinde teknik görüşünü açıklamıştır. Dolayısıyla bilirkişi gerek TBM gerekse NATM kesimlerde sadece yapılan işin aynı olduğunu belirtmekle kalmayıp fiyatlandırmanın da ayrı olması gerektiğine yönelik teknik görüş açıklamıştır.
B- Söz konusu ek raporda bir yandan hem NATM bölümünde hem de TBM bölümünde yapıları işin aynı olduğu net bir şekilde ifade edilmiş, bir yandan da uyuşmazlık yaşanan işlerin sözleşme kapsamında olmadığı sonucuna vardıklarını belirtmişlerdir. Burada bilirkişiler bilirkişi gibi değil mahkeme hâkimi gibi takdir yetkisi kullanarak yorum yapmışlardır. Bunun tarafımızca kabulü mümkün değildir. Zira burada önemli olan yapılan işin aynı olup olmadığının bilirkişiler tarafından tespit olması gerekirken bilirkişiler hâkim gibi yorum yapmış hatta takdir yetkisi kullanmıştır. Yapılan işin hem NATM bölümünde hem de TBM bölümünde aynı olduğu raporla tespit edilmiş olup sözleşmede belirtilen birim/metraj fiyatı üzerinden bir hesaplama yapılması gerekmekte iken hem yapılan işlerin aynı olduğu hem de uyuşmazlık konusu işin sözleşme kapsamında olmadığı yorumu tarafımızca şaşkınlıkla karşılanmıştır.
Bilirkişiler gerek kök gerekse ek raporlarında tamamen Yüce Mahkemenin kendilerine sormuş olduğu soruları cevaplamışlardır. Kök ve ek raporlarda yer alan cümleler teknik görüş ve bilgilendirme cümleleri olup cümlelerin hiç birinde iddia edildiği gibi maksat ve amacını aşan anlamlar bulunmamaktadır. Her iki raporda yer alan cümlelerin tamamı özel eğitim alırıması gereken bir konu ide ilgili olarak Yüce Mahkemenin dava konusu hakkında bilgilenmesine yöneliktir. Bilirkişiler gerek TBM gerekse NATM kesimlerde yapılan işin aynı olduğunu belirtmiş fakat benzer işin TBM ve NATM kesimdeki uygulamasının benzer olmadığını TBM ve NATM kesimler için m? olarak günlük iş üretimi ile üretilen iş için kullanılan işçi sayılarından hareketle açıklayarak farklı teknik ile imal edilmiş olan tünel kesimlerinde benzer iş için fiyatlarıdırmanın ayrı alması gerektiğine yönelik teknik görüş açıklamıştır.' şeklinde 2.kez görüş ve kanaatlerini açıklamışlardır.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Mahkememizce Davacı ve davalı vekiline sözleşmeye bağlı bölüm ile NATM bölgesinde iş yapılırken çalıştırılan işçi sayısına ilişkin ve varsa SGK dosyasına ilişkin sunumda bulunmaları ve Davalı vekiline, davacı tarafça sunulan bilirkişi raporuna ilişkin dilekçesindeki dava dışı 3.kişilere birim fiyat tespiti için müzekkere yazılması yönündeki talebinin beyanda bulunduktan sonra değerlendirilmesine, karar verilmiş ve ilgili 3.kişilere müzekkereler yazılmış, gelen cevaplar dosyaya eklenmiştir.
Dosyanın bilirkişi heyetine yeniden tevdii ile, ikinci ek rapordan sonra sunulan taraf beyanlarının, SGK belgelerinin ve vardiya raporlarının da incelenmek suretiyle;
Sunulan 2. ek raporda TBM ve NATM kesimlerinde yapılan işin aynı olduğu, fakat benzer işlerin TBM ve NATM kesimlerindeki uygulamasının benzer olmadığı, ancak farklı teknikle imal edilmiş olan tünel kesimlerinde benzer iş için fiyatlandırmanın farklı olması gerektiği belirtilmiş olup, kök raporda yapılan hesaplama ve bulunan m2 fiyatı olan 364 TL'nin geometrik ortalamaya göre tespit edildiği, yapılan bu tespitin TBK 481. maddeye uygun olmadığı ve ayrıca ilk ek rapor ve 2. Ek rapor için yapılan görevlendirmede TBK 481. maddeye göre hesaplama yapılması istenildiği halde her iki ek raporda da bu yönde bir hesaplama yapılmamış olduğu da dikkate alınarak;
Eser sözleşmesinde iş bedeli konusunda bir mutabakatın bulunmadığı hallerde, yapılan işin bedeli TBK'nın 481. maddesine göre; işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirleneceğinden, davacı tarafın yaptığı NATM kesimindeki işlerin bedelinin, yapıldığı yıl olan 2017 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre (KDV ve yüklenici kârı eklenmeden belirlenecek iş bedelinden, iş sahibinin yaptığı ödemelerin mahsubu suretiyle) belirlenmesi için 3. Ek rapor düzenlenmesinin istenilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 05/04/2021 tarihli 3.ek raporda özetle;
Sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen ve taraflarca da TBM için aralarında anlaşılmış olan
5 cm'den kalın tamirat işleri için - 1400 TL/m2
5cm'den ince tamirat işleri için - 1250 TL m2
fiyatlandırmadan hareketle her iki fiyatın aritmetik ortalaması (1400+1250)/2) olan 1325 TL/m2
NATM bölümündeki tamirat ile ilgili taraflar arasında fiyatlandırmanın yapılmamış olduğu ve müvekkil firmanın NATM bölümündeki tamirat için 100 TL/m2 üzerinden ödeme yaptığından hareketle heyetimizce hesaplanmış olan 1325 TL/m2 birim fiyat ile müvekkil firmanın NATM kesiminde 13 ayrı lokasyonda toplamda 143.2 m2 alanda yapılan Uygulamaya yönelik yapmış olduğu 100 TL/M2 ödemenin geometrik ortalaması (1325x100)0,5) olan 364 TL/m2 değeri önerilmiştir.
Kök raporumuz üzerine taraflarca yüce mahkemeye sunulan ek belgelerden TBM bölümünde
Malzemesi işveren tarafından sağlanan aderans arttırıcı ve korozyon önleyici BASF malzemesi,
Malzemesi işveren tarafından temin edilen yapısal tamir harçları ve özel çimentolu yüksek dayanımlı harçlar kullanılarak onarım işlerinin yapıldığı anlaşılmış ve heyetimizce 1. EK Rapor yazılmıştır.
* Heyetimizce yüce mahkemeye sunulan ek belgeler ile hazırlanan 1. Ek Raporumuzda;
TBM bölümünde 65 m''lik toplam işin 16 günde (4 m?/gün), NATM kesimde işçi sayısı artırımından önce (28.09.2017 öncesi) ise TBM bölümünde 27.4 m2 lik toplam işin 11 günde (2.5 m2/gün) bitirildiği
NATM 143.195 M2'lik toplam işin 7 günde (20,5 M2 gün) bitirildiği Davacının 10.10.2018 tarihli dilekçesi ve delillerine karşı Davalı Vekilinin 10 Aralık 2018 tarihi ile yapmış olduğu itiraz ile yer almış ve Davalı tarafınca TBM ve NATM kesimler için verilmiş olan m2 deki ilerleme hızı hesaplamasında davacı tarafından oluşturulan çalışma ekiplerindeki işçi sayısının aynı mı? Yoksa farklı mı? Olduğunun belirsizliğine dikkat çekilmiştir.
Davacı tarafından beyan edilen ve iş kapsamında kullanılmış olan malzemelerden hareketle söz konusu işin TBM ve NATM kesimlerinde tamirat ve sıvama işi olduğu anlaşılmıştır.
TBM kesimde tamirat ve sıvama işleminin sadece invert kısımda (tünel tabanında) yapıldığı NATM kesimde ise tamirat ve sıvama işinin tünelin taban, yan duvarlar ve tavan kısımlarında yapıldığı (davalının beyanlarından) anlaşılmıştır.
Bu durumda iş ekibinin benzer bir işi baş aşağı ve baş yukarı olarak çalışmasının benzer şartlarda iş çalışması olarak değerlendirilemeyip fiyatlandırılamayacağı kararma varıtmıştır.
Bu doğrultuda; Tartışmalı kesim ile ilgili ücret kararının yüce mahkemenin takdirinde olduğu ifade edilmiştir.
Heyetimizce hazırlanan 1. Ek Raporumuza yapılan itirazda heyetimiz bilirkişi gibi değil mahkeme hâkimi gibi takdir yetkisi kullanarak yorum yapma ile suçlanmıştır.
« Yüce mahkemece heyetimizden istenilen 2. Ek Raporumuzda söz konusu suçlamaları reddetmiş, kök ve 1. ek raporumuzda yapılan açıklamaların teknik görüş ve bilgilendirme cümleleri olduğu belirtilip cümlelerin hiç birinde iddia editdiği gibi maksat ve amacını aşan anlamların bulunmadığı belirtilip her iki raporda yer alan cümlelerin tamamının özel eğitim alınması gereken bir konu ile ilgili olarak Yüce Mahkemenin dava konusu hakkında bilgilenmesine yönelik olduğu açıklanmıştır.
Bilirkişi heyetimiz 2, Ek Raporunda da; gerek TBM gerekse NATM kesimlerde yapılan işin aynı olduğunu belirterek benzer işin TBM ve NATM kesimdeki uygulamasının benzer olmadığını TBM ve NATM kesimler için m? olarak günlük iş üretimi ile üretilen iş için kullanılan işçi sayılarından hareketle açıklayarak farklı teknik ile imal edilmiş olan tünel kesimlerinde benzer iş için fiyatlardırmanın ayrı olması gerektiğine yönelik teknik görüşünü açıklamıştır.
Yüce Mahkeme, 15/02/2021 tarihli Celse'de bilirkişi heyetimizce istenilen 1. ve 2. ek raporlarda kök rapor ile heyetimizce önerilmiş olan 364 TL/m2 değerinin TBK madde 481'e uygun olmadığı ve her iki kök raporda da TBK 481. maddeye göre hesaplama yapılmadığı için 3. Ek Rapor'un düzenlenmesi kararını almıştır. Kararda; Eser sözleşmesinde iş bedeli konusunda bir mutabakatın bulunmadığı hallerde yapılan işin bedeli TBK'nın 431. maddesine göre işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirleneceğinden;
davacı tarafın yaptığı NATM kesimdeki işlerin bedelinin, yapıldığı yıl olan 2017 yıli mahalli piyasa rayiçlerine göre (KDV ve yüklenici karı eklenmeden belirlenecek iş bedelinden, iş sahibinin yaptığı ödemelerin mahsubu suretiyle) belirlenmesi için bilirkişi heyetimizce 3. Ek Rapor'un düzenlenmesi istenmektedir.
Dava dosyasında taraflarca imzalanmış sözleşmenin 4. Maddesine göre TBM için aralarında anlaşılmış olan
5 cm'den kalın tamirat işleri için - 1400 TL/m2
5 cm'den ince tamirat işleri için - 1250 TL/m2 fiyatlandırma söz konusudur.
Heyetimizce hazırlanan 1. Ek Raporumuzda TBM ve NATM kesiminde yapılan işin benzer olduğu fakat işin yapılış şekli nedeniyle benzer iş fiyatlandırmasının olamayacağı belirtilmiştir. TBK'nın 481.maddesine göre eser sözleşmesinde iş bedeli konusunda bir mutabakatın bulunmadığı durumlarda yapılan işin bedefinin işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirleneceği hükmü vardır.
Bilirkişi heyetimiz dava süresince olayını ne olduğunu belirlemiş ve dava dosyasındaki eksik beyanlar nedeniyle kök raporunda belli bir mantık çerçevesi içinde her iki tarafça da 3 kat olacak bir birim fiyatı belirleyerek çözüm önerisi sunmuştur. İzleyen süreçte yüce mahkemeye sunulan evraklar sonucunda TBM ve NATM kesiminde yapılan işin benzer olduğu anlaşılmış fakat NATM kesiminde işin güçlüğü nedeniyle birim fiyatın aynı olamayacağını belirtmiştir. Daha açık ifade ile NATM kesimdeki birim fiyatın taraflar arasındaki anlaşmaya bağlı olarak en az TBM kesimdeki birim fiyat kadar olması beklenmelidir. Bu durum, 1. Ek Raporumuzda;
Tartışmalı kesim ile ilgili ücret kararının yüce mahkemenin takdirinde olduğu ifadesi ile olması gerektiği şekilde yüce mahkemenin takdirine bırakılmıştır.
TBK'nın 481. maddesine göre eser sözleşmesinde iş bedeli konusunda bir mutabakatın bulunmadığı durumlarda yapılan işin bedelinin işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiği için bu rayiç bedelin bölgede (il ve çevresi iller) iş piyasasında tecrübe sahibi kesin hesap uzmanı kişilerce belirlenebileceği malumdur.
Heyetimiz dava konusu dava dosyasında anlaşılmadığı için kök raporunda taraflar için matematiksel bir çözüm ile bir birim fiyat (364 TL/m2) belirlemiş, izleyen süreçte dava dosyasına eklenen evraklar ile durum netleştikten sonra 1. Ek Rapor'unda;
TBM ve NATM kesiminde yapılan işin benzer olduğunun anlaşılmış olduğunu,
Benzer iş olsa da NATM kesimindeki işin uygulama güçlüğü nedeniyle birim fiyatının TBM kısmındaki iş ile aynı olamayacağı konusunda yüce mahkemeyi bilgilendirmiş ve takdir hakkının olması gerektiği gibi yüce mahkemede olduğunu belirtmiştir.
Bilirkişi heyetimiz dava konusu işin yapıldığı ilde herhangi bir iş piyasası tecrübesine sahip değildir. Bu nedenle heyetimizce oluşturulacak bir birim fiyat tespiti ve bu tespite dayalı hesaplama adaleti yanıltacaktır.
Tartışmalı kesim ile ilgili karar yüce mahkemenindir" şeklinde 3.kez ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca 3.ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
İlgili bakanlığa müzekkere yazılarak, dava konusu işin yapıldığı ... ve komşu illerinde herhangi bir HES projesi kapsamında NATM kesimindeki hasarların onarım ve tadilatı için belirlenmiş 2017 yılına ait rayiç birim fiyatı bulunup bulunmadığının araştırılarak, mahkememize bilgi verilmesi istenilmiş ve gelen yazı cevabı dosyaya eklenmiştir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ve ...Müdürlüğü (...) ' ne müzekkere yazılarak ... ve komşu illerinde herhangi bir HES projesi kapsamında NATM kesimindeki hasarların onarım ve tadilatı için belirlenmiş 2017 yılına ait rayiç birim fiyatı bulunup bulunmadığı veya bu şekilde yapılmış emsal olabilecek fiyatların bulunduğu işler olup olmadığının var ise fiyat bilgilerinin araştırılarak mahkememize bilgi verilmesi istenilmiş ve yazı cevapları dosyaya eklenmiş, yazı cevaplarında istenilen bilgilerin bulunmadığı bildirilmiştir.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; taraflar arasında ... Tünel Projesinde'ki segmentlerin yapısal tamir işinin yapılması için, 22.08.2017 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, projenin TBM kısmında yer alan segmentlerin tamirinin bir kısmının yapıldığı, TBM kısmındaki işlere ara verilmesi gerekliliği üzerine davalı şirketin talebi üzerine projenin NATM kısmındaki segmentlerin tamirinin de davacı şirket tarafından yapıldığı, Sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen birim fiyatların, 5 cm'den kalın tamirat işleri için - 1400 TL/m2, 5 cm'den ince tamirat işleri için - 1250 TL/m2 olduğu, davalı şirket tarafından hazırlanan hakediş formatında; NATM bölümündeki hesaplamaların, tamir işleri için; 100 TL m2 üzerinden yapıldığı, davacının bu hesaplamayı kabul etmediği, kendi hesabına göre fatura düzenlediği anlaşılmıştır.
Kök raporda teknik değerlendirme kısmında- Sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen ve taraflarca da TBM için aralarında anlaşılmış olan 5 cm'den kalın tamirat işleri için - 1400 TL/m2 , 5 cm'den ince tamirat işleri için - 1250 TL/m2 fiyatlandırmadan hareketle her iki fiyatın aritmetik ortalaması ((1400+1250)/2) olan 1325 TL/m2 olduğu belirlenmiş, NATM bölümündeki tamirat ile ilgili taraflar arasında fiyatlandırmanın yapılmamış olduğu ve davalı firmanın NATM bölümündeki tamirat için (işin cinsi dosyada belirtilmemiştir) 100 TL/m2 üzerinden ödeme yaptığı, fiyatlandırmadan hareketle hesaplanmış olan 1325 TL/m2 birim fiyat ile davalı firmanın NATM kesiminde 13 ayrı lokasyonda toplamda 143.2 m2 alanda yapılan uygulamaya yönelik yapmış olduğu 100 TL_/m2 ödemenin geometrik ortalaması ((1325x100)0,5) olan 364 TL/m2 değeri takdir edilmiş olup, NATM kesiminde 13 ayrı lokasyonda toplamda 143.2 m2 alanda yapılan uygulamaya yönelik olarak takdir edilen 364 TL/m2 değerine göre NATM kesimde gerçekleştirilmiş olan işin ücretinin (364x143.2) 52.124.80 TL olacağı hesaplanmıştır.
Her ne kadar mahkememizce bilirkişilerden TBK 481 madde uyarınca işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirleneceğinden, davacı tarafın yaptığı NATM kesimindeki işlerin bedelinin, yapıldığı yıl olan 2017 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi istenilmiş ise de; bilirkişiler tarafından dava konusu işin yapıldığı ilde herhangi bir iş piyasası tecrübesine sahip olmadıkları belirtilerek bu şeklide hesaplama yapamayacaklarını bildirmiş olmaları, mahkememizce Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ve ...Müdürlüğü (...) ' ne (... ve komşu illerinde herhangi bir HES projesi kapsamında NATM kesimindeki hasarların onarım ve tadilatı için belirlenmiş 2017 yılına ait rayiç birim fiyatı bulunup bulunmadığı veya bu şekilde yapılmış emsal olabilecek fiyatların bulunduğu işler olup olmadığının var ise fiyat bilgilerinin araştırılarak bildirilmesi hususunda9 yazılan müzekkerelere bila ikmal cevap verilmiş olması da gözetilerek TBK 481 maddesine göre hesaplama yapılamayacağı anlaşılmış, bilirkişilerin aritmetik ortalama üzerinden yaptıkları takdire göre belirlenen 364 TL /m2 hesabının hakkaniyete uygun olacağı yönünde mahkememizde kanaat oluşmuş ve bu hesap dikkate alınmıştır.
Davacı vekili düzenlediği dava konusu faturada 188,84 m2- 5 cm den kalın tamirat işleri için 1.400,00 TL/m2 üzerinden 264.376,00 TL ve 19,11 m2- 5 cm den ince tamirat işleri için 1.250,00 TL/m2 üzerinden 23.887,50 TL olmak üzere toplam 288.263,50 TL ve bunun % 18 KDV'si 51.887,43 TL olmak üzere toplam 340.150,93 TL talep etmiştir. Davacının 5 cm den kalın işler için talep ettiği 188,84 m2 nin 131,04 m2 si ve 5 cm den ince işler için talep ettiği 19,11 m2 nin 12,155 m2 si NATM kesim için olup, beyanlarda ve raporda da belirlendiği üzere NATM kesim için toplam 143,195 m2 lik iş yapıldığı anlaşılmıştır. Buradan hareketle 5 cm den kalın işler için 188,84 - 131,04 = 57,8 m2 lik işin TBM kesimi için yapıldığı ve sözleşmeye göre 1.400,00 TL üzerinden 80.920,00 TL bedeli olduğu, yine 5 cm den ince işler için 19,11- 12,155= 6,955 m2 lik işin TBM kesimi için yapıldığı ve sözleşmeye göre 1.250,00 TL üzerinden 8.693,75 TL bedeli olduğu, ihtilaf olmayan 80.920,00 TL ve 8.693,75 TL toplamının 89.613,75 TL olduğu ve bunun KDVsinin 16.130,48 TL olduğu, dava tarihinden sonra 24.01.2018 tarihinde 89.613,75 TL ve 16.130,48 TL nin davalı tarafından ödendiği anlaşılmıştır.
İhtilaf olmayan ve bedeli ödenmiş olan kısım dışında kalan 5 cm den kalın 131,04 m2 ile 5 cm den ince12.155 m2 toplamı olan 143.2 m2 için bilirkişilerce belirlenmiş olan 364,00 TL/m 2 üzerinden yapılan hesaba göre 143.2 x 364,00 = 52.124,80 TL bedel belirlenmiş olup, ihtilaflı kısım için de davacı tarafından yine dava tarihinden sonra 15.02.2018 tarihinde 16.179,50 TL ve 2.912,31 TL olmak üzere toplam 19.091,81 TL ödeme yapıldığı görülmekle, davacının 52.124,80- 19.091,81 = 33.032,99 TL alacağı kaldığı belirlenmekle bu miktarın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.
Davalı şirket vekili tarafından yukarıda belirtilen 4 ayrı ödemeye ait banka dekont örnekleri ibraz edilmiş olup, dava tarihinden sonra 24.01.2018 tarihinde 89.613,75 TL ve 16.130,48 TL ile 15.02.2018 tarihinde 16.179,50 TL ve 2.912,31 TL olmak üzere davalı şirketin banka hesabından davacı şirket banka hesabına toplam 124.836,04 TL ödeme yapıldığı ve ticari defterlerinde kayıtlı olduğu belirlenmiş olmakla, dava tarihinden sonra yapılan bu ödeme miktarları yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 33.032,99 TL'nin ihtarnameye göre temerrüt tarihi olan 26/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Dava değerinden 124.836,04 TL dava açıldıktan sonra ödendiğinden, bu miktara ilişkin davanın konusuz kalması sebebiyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3-Fazla talebin REDDİNE,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 2.256,48 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 5.808,93 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 3.552,45 TL'nin karar kesinleştikten sonra istek halinde davacı tarafa iadesine,
5-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 258,00 TL, bilirkişi ücreti 7.500,00 TL olmak üzere toplam 7.758,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 46,41) 3.600,48 TL yargılama gideri ve 2.256,48 TL peşin harç olmak üzere toplam 5.856,96 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davalı gider avansından yargılama gideri olarak kullanılan 56,10 TL'den davanın red oranına göre (% 53,59) 30,06 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen ve dava tarihinden sonra yapılan ödemeler gereği konusuz kalan toplam değer üzerinden hesaplanan 18.947,56 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 21.209,73 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
9-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde ilgililere iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 04/07/2022
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza