T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/194 Esas
KARAR NO:2021/510
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:28/02/2017
KARAR TARİHİ:13/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket tarafından ... 17. İcra Müdürlüğü nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı/borçlu ... Mühendislik aleyhine başlatılan icra takibi, davalı/borçlu ... Mühendislik'in haksız itirazı ile takibin durduğunu, müvekkili şirketin ilgili sözleşmenin imzalandığı, ihtarnamenin gönderildiği ve icra takibine girişildiği esnada ... Madencilik Ticaret Anonim Şirketi unvanı ile faaliyet göstermekte iken, ünvanını ... olarak değiştirdiğini, davalının yetkiye itiraz ettiğini ancak yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri ve icra müdürlüklerini olduğunu, Taraflar Arasındaki İlişkinin 24.05.2016 tarih ve ... sayılı “... Bakır Sahası Jeofizik Ön Araştırma Hizmet Teklifi” başlıklı metinde yer alan hüküm ve şartların taraflarca kabul edilmesi ve ilgili metnin imza altına alınması ile birlikte taraflar arasında ... bakır sahası jeofizik ön araştırma danışmanlık ve mühendislik hizmetlerine ilişkin bir sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında ... Mühendislik tarafından yerine getirilmesi gereken işler için davalıya toplam 100.000.-USD ödeme yapıldığını, ödemenin sözleşmenin üzerine yazılmak ve imzalanmak sureti ile ... Mühendislik yetkilisi ... tarafından alındığını ve davalı tarafından ikrar edildiğini, davalının sözleşme kapsamındaki ücreti tamamen ödenmiş olmasına rağmen, İş Kapsamı çerçevesinde belirtilen işlerin birçoğunu yerine getirmediği ve müvekkili şirkete sunulan hizmeti hiçbir zaman Sözleşme'de belirtilen şekilde tamamlanmadığını, Yapılan işlere ve 6/8/2016 tarihinde ...'a sunulan rapora ilişkin itirazlar, pek çok defa sözlü olarak iletilmesine rağmen, davalı tarafından herhangi bir adım atılmadığını, Buna ek olarak, bu itirazların ... 6. Noterliği'nin 16 Kasım 2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi (“İhtarname”) ile de yazılı olarak yapıldığını, Davalının bu İhtarname'ye karşı hiçbir itirazda bulunmadığını, sözleşme kapsamında verilmesi gereken mühendislik hizmeti kapsamında IP (induced polarization) yöntemi uygulanması gerekirken, söz konusu yöntem hiçbir şekilde uygulanmadığını, Rapor'da IP yönteminin uygulandığına ilişkin model kesit, kat haritası ve şarjabilite kesitleri bulunmadığını, bunların olmamasının IP adı verilen jeofizik yönteminin Sözleşme'de belirtilmesine rağmen kullanılmadığı anlamına geldiğini, ... Mühendislik ile yapılan değerlendirme toplantısında ilgili jeofizik çalışmalarını sahada bizzat yapan ... tarafından IP'nin söz konusu derinlikte ölçülmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, oysa, IP'nin istenilen derinlikte ölçülebildiğine ait yüzlerce yerli ve yabancı proje mevcut olup, çok sayıda örnek yine başvurduğumuz uzmanlar tarafından müvekkil şirkete gösterildiğini, “Bu derinlikte IP ölçülemez” denilmesinin bile bile başlı başına ... Mühendislik'in İş Kapsamında taahhüt ettiği işleri yapmayı bilmediği, çalıştırdığı kişilerin yeterli teknik bilgiye sahip olmadığı ve İş Kapsamı'nın Sözleşme'ye uygun şekilde tamamlanmadığını açıkça gösterdiğini, davalı tarafından verilen hizmetin yetersizliği ve Sözleşme ile İş Kapsamı'na aykırılığı, Sözleşme harici görevlendirilen ... Müh. Mad. Dan. Ltd. Şti. (“...”) tarafından hazırlanan değerlendirme raporunda da açık bir şekilde tespit edilebileceğini, sözleşme gereği ücretin tamamın kendisine ödenmiş olmasına rağmen davalı tarafından işlerin Sözleşme'ye uygun şekilde yapılmadığı, Sözleşme'nin defalarca ihlal edildiğini , müvekkil Şirketin yapacağı yatırımlar açısından çok fazla zaman ve para kaybına uğratıldığının yadsınamaz bir gerçek olduğu, İş kapsamı çerçevesindeki eksikliklerin defalarca kendilerine hatırlatılmış olmasına rağmen davalının takındığı tavrın profesyonellikten son derece uzak ve davalının teknik açıdan yetersizliğini gösterdiğini, mevcut eksikliklerin yaz aylarında ortadan kaldırılması ve Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi mümkün iken davalı üzerine düşen teknik gerekliliklerin hiçbirini yerine getirmediği ve müvekkili şirketin zararının artmasına neden olduğunu, yapılan çalışmalar neticesinde kısmen de olsa elde edilen ham verilerin uluslararası standartlara uygun şekilde müvekkil Şirkete teslim edilmediğini, tüm çalışmanın güvenilirliğini, bilimselliğini ve inanılırlığını ortadan kaldırdığını, 100.000 ABD Doları karşılığında yapılan çalışmanın hem eksik, hem teknik anlamda yetersiz, hem de elde edilen bulguların müvekkili tarafından kullanılamaz durumda olduğunu, davalı tarafından verilen hizmetin ve sunulan Rapor'un yetersizliği ve Sözleşme ile İş Kapsamı'na açıkça aykırı olduğunu belirterek, öncelikle davalının yetki itirazının reddine karar verilmesini, takibin devamına ... Mühendislik tarafından sunulan kötü niyetli ve haksız itirazın iptaline, alacak likit bir alacak olduğundan, 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, mahkemenin yetkisiz olduğundan öncelikle yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, sözleşme gereği edimlerin yerine getirildiği ve bu edimlerin karşılığı olarak davacı tarafça kendilerine 100.000,00 USD+%18 Kdv borcun peşin olarak ödeneceğinin belirlendiğini, müvekkilinin borcunun değil bilakis davacının taraflarına borcu olduğunu, ayrıca davacının harcı eksik yatırdığını, harcın yatırılması için davacıya kesin süre verilmesini gerektiğini, davaya konu talebin zaman aşımına uğradığını, davacı tarafın dava dilekçesinde alacaklı olduğunu iddia ettiği miktarların hangi hukuki gerekçe ile talep edildiği konusunda yeterli açıklamayı yapmadığını, davacının sunduğu sözleşmenin tahrif edildiğini, davacının sözleşme kapsamında üzerinde düşen borcu tam olarak ifa etmediğini, davacı ile aralarında ... Bakır Sahası Jeofizik Ön Araştırma Hizmeti Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme bedeli olarak belirlenen 118.000,00 USD'nin 50.000,00 USD'lik kısmının 28/05/2016 tarihinde elden ödendiğini, 06/08/2016 tarihinde ise 25.000,00 USD'lik kısmının ise yine elden ödendiği toplamda 75.000,00 USD'lik ödeme yapıldığını, makbuzda toplam 75.000,00 USD teslim oldu notunun imza edildiğinin aslının davacıda kaldığını, renkli fotokopinin ise kendilerinde kaldığını ancak daha sonra bu makbuzun değiştirildiğini ve toplam 100.000,00 USD ödendi yazısının eklendiğini, özel belgede sahtecilik suçu işlendiğini, bu hususta 30/03/2017 tarihinde suç duyurusunda bulunulduğunu, davacının sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirmemesine rağmen taleplerde bulunduğunu, ayrıca sözleşme kapsamındaki işler ile daha sonra ekstra olarak yapılan işlerle karıştırdığını, bu ek işlerin bedelinin de ödenmediğini belirterek, davanın reddini, %20 haksız ilamsız takip tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
Mahkememizce savcılık dosyası ve tüm delil ve dayanaklar dosyaya celp edilmiştir.
Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 354.493,61 TL (100.000 USD asıl alacak+949,32 USD işlemiş faiz) üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalının zamaaşımı itirazının sözleşme tarihi ve dosya kapsamı doğrultusunda , yetki itirazının ise BK 89. madde gereği yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
Davalı tarafın icra dairesinin yetkisine itirazının 6098 sayılı yasanın 89. Maddesi uyarınca yerinde görülmediğinden reddine karar verilmiştir.
Tarafların iddia ve itirazları doğrultusunda Elazığ Baskil'e talimat yazılarak, sözleşme hükümleri yapılan iş, ödemeler karşılığı eksik işlem ve hizmet ayıbı veya eksik bulunup bulunmadığı, ilave işler var ise belirlenmesi, bedeli teslim olgusu, sözleşmedeki karşılıklı edimler ve bunların tümü ile ve usulüne uygun olarak yerine gelip gelmediği hususlarının tarafların iddia ve itirazları doğrultusunda denetlenip takip konusu var ise alacağın belirlenmesi için uzman Jeofizik Mühendisi bilirkişi ve Muhasip bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
... 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 15/10/2018 tarihli talimat yazısında, yargı çevresinde uyuşmazlık hakkında bilirkişilik yapabilecek ehil bilirkişi olmadığı nedenle rapor alınmaksızın dosyanın iadesini yapmışlardır.
Bu kez mahkememizce ... konu ile ilgili olan Prof. Dr. Turgay İşveren, Prof Dr. ... ve Prof. Dr. ... ile görüşmeler yapılmış görev verilmesi halinde ... ... keşfen inceleme yapabileceklerini bildirdikleri görülmüştür.
Dosyanın taraf vekillerinin kabulleri doğrultusunda mahkememizce isimleri belirlenen teknik bilirkişiler Jeofizik bilirkişisi Doç. Dr. ..., Jeoloji bilirkişişi Prof. Dr. ... ve Maden bilirkişisi Prof. Dr. ...'nin teknik bilirkişi olarak atanarak 23. 07.2019 tarihinde ihtilafa konu yerde taraf vekillerinin huzuru ile oluşturulacak görev tevdi yönergesi doğrultusunda tevdine karar verilmiştir.
Teknik bilirkişilerin 06/08/2019 tarihli raporunda özetle;
"Jeofizik araştırmalar, yeraltı kaynaklarının yerlerinin, derinliklerinin ve rezervinin saptanması adına yapılan ekonomik bir arama yöntemidir. Amaca yönelik doğru arama yöntem seçimi (gravite, elektrik, manyetik, sismik vs.), akabinde sağlıklı veri toplamak, değerlendirmek ve raporlamak araştırmacının görevidir. Bu kapsamda işverene sunulan rapor içerisinde, ham veri (ölçü kareleri - dijital veri dosyası) işlenmiş veriler, kesitler, elde edilen 2B ve 3B modeller ile haritalara aplike edilmiş konumları vb. bir bütün olarak yeralması gerekmektedir.
Dava dosyasında yeralan raporlara bakıldığında;
1) “Ana rapor” özensiz hazırlanmış (formatsız, başlıksız, şekil adsız, sayfa numarasız vb) bir rapor görünümündedir. Daha sonra sunulan "ek rapor" da ise formattaki eksikliklerin bir kısmının giderilmiş olduğu görülmüştür. Ancak bu raporda bile MTA'dan alınan ve jeofizik ölçüm yapılan alanların jeolojisini gösteren jeolojik haritanın hatalı olarak kullanıldığı görülmektedir.
2) Ham veriler ve ölçü karneleri açısında raporlara bakıldığında,
-Ana raporda 30 adet DES noktasına ait ölçü karnesi verilmiştir.
-Ek raporda herhangi bir veri mevcut değildir.
“Davalı şirket tarafından mahkemeye sunular mavi klasörün ekler kısmında
Ek10-a) da ana raporda da yer alan 30 adet DES noktasına ait ölçü kamelerinin aynısı
Ek10-b) de ana rapor içerisinde yeralan 30 adet DES noktasına ait ölçü karnelerinin arazide
elle doldurmuş orjinal hali,
Ek10-b) de 1,2 ve 3. alanlara ait üç profil IP ölçü karneleri (eksik doldurulmuş),
Ek10-b) de aynı profillere ait SP ölçü kamelteri (eksik doldurulmuş).
a) Raporlarda, “Manyetik ölçü” alındığına dair herhangi bir ölçü karnesi, ham ve/veya işlenmiş bir veri bulunmamaktadır. Dolayısıyla dosya incelemesi 3.1 maddesi altında f) şıkkında belirtilen ve teklif/sözleşme'de yer alan “Üç alterasyon alanının tamamı 25x25 m'lik karelajla taranacak şekilde 2500 noktada manyetik — öçümler — yapılacaktır” — işinin gerçekleştirilmemiş — olduğu anlaşılmaktadır.
Üç hatta alınmış “SP ölçülerine” ait karneler vardır. Ancak ham verilere düzeltme uygulanmamış, değerlendirllmemiş ve yorumlanmamıştır.
Birbirinden 50-70 m uzaklıkta yer alan DES noktalarında alınacak rezistivite ölçülerinde 300-500 m derinliklerin görülmesi planlanmıştır. Üç çalışma alanında birbirine dik profillerin alınacağı belirtilmiştir.
DES ölçü noktaları Üç araştırma alanında konumlandırılmış olup aralarındaki uzaklık yeterli mesafededir. Ancak ölçü karnelerine bakıldığında, akım elektrotları arası uzaklık (AB/2) değerinin 20 DES noktasında 300 m, 27 DES noktasında 250 m ve 3 DES ölçü moktasında ise 200 m olarak alındığı görülmektedir.
Jeofizikte, rezistivite çalışmaları planlanırken inceleme derinliğine bağlı olarak akım elektrotları arası uzaklık (AB/2) değerine karar verilmektedir. AB/2 değerinin iki katının üçte biri inceleme derinliğini vermektedir. Örneğin bu çalışmadaki 300 metrelik AB/Z değerinin Iki katı 600 metre ve buna bağlı inceleme derinliği yaklaşık üçte biri 200 metredir. Bu gözle raporlardaki DES eğri değerlendirmeleri ve buradan elde edilen inceleme derinliklerine bakıldığında, 26 noktada inilebilen derinliğin 400 metreden sığ olduğu, 4 noktada 100-200 metre arasırıda ve diğer 3 DES noktasında 200 metreden derin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla Hizmet Sözleşmesinde incelenmesi beklenen 300-500 m derinliklere bu yolla ulaşılamadığı/ulaşılamayacağı gayet açıktır.
Toplam 50 DES noktasından burada 33 adedini değerlendirmeye aldığımız görülmektedir. Zira ruhsatlı sahada 1.alan olarak adlandırılan bölgeye ait olan ve raporda yer alan DES eğri deği erlendirmeleri “HATALIDIR”. Herbir DES ölçü karnesini! takiben verilen (Şekil 1'den Şekil 17'ye) eğri değerlendirmelerinde yeraltı özdirenç yapısı hepsinde tek tabakalı olarak gösterilmiştir (bkz. Ana rapor Şekil $). Oysa aynı ölçümler tarafımızca yapılar değerlendirme neticesinde izleyen Şekil 1'deki özdirenç derinlik değişimi saptanmıştır. Buna göre, ortamın raporda belirtildiği gibi tek tabakalı ve 0.36 m değil 6 tabakalı inceleme derinliğinin de 94.1 metre olduğu ortaya konmuştur.
DES ölçümlerinin değerlendirilmesini takiben Hizmet Sözleşmesin de belirtildiği üzere “altere zonların kalınlık ve derinliklerinin tespitine yönelik" her üç alanda birbirine dik profillerde değerlendirme yapılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda birbirine dik profillerde andıran kesit “pseudo cross-section” ve gerçek — özdirenç kesitlerin — “resistivity — cross-saction” çıkarılması beklenmektedir.
1.alana ait DES eğri değerlendirmeleri yukarıdaki paragraflarda bahsedildiği üzere ana raporda hatalı verilmiş olsa da bu verilerden oluşturulduğu söylenen razistivite kesitlerinde çok tabakalı olarak çizildiği görülmüştür.1.alanda kuzey-güney ve doğu-batı doğrultulu olmak üzere birbirine dik iki profll verilmiştir.
2.alanda da yine birbirini dik kesen kuzey-güney ve doğu-batı doğrultulu iki profil verilmiştir.
Ancak 3.alana bakıldığında ise, iki adet kuzeydoğu-güneybatı doğruktulu iki profilin birbirine paralel olduğu ve dik kesişmenin oluşturulmadığı görülmüştür. — Hizmet sözleşmesinde yer alan dik profil şartını sağlamamaktadır.
DES ölçülerinde İstenilen derinliğe inebilmenin iki şartı mevcuttur. Bunlardan ilki yukarıda bahsedildiği üzere elektrot açıklığıdır (AB/2). İkincisi ise yeterli miktarda akımı üretecek bir kaynağın varlığıdır (akü, jenaratör vb. gibi). Ancak dosya ekindeki raporlarda, DES ölçülerinde kullanıları aletin markası, özellikleri, akım kaynağının türü hakkında bilgiler verilmediğinden kaç metre derine akım gönderilebileceği ve rezistivite aleti ile ilgili derinlikten bilgi alınıp alınamayacağı konusunda bir yorum yapmak mümkün değildir. Tabii ki bu Iki şarttan birinin eksikliği durumunda yeraltının derin kesimlerinden bilgi almak mümkün değildir.
d) IP çalışmaları zaman dömeni İP ve frekans domeni IP olarak ikiye ayrılır. Bunlardan ilki, valtajın zamanla değişimini incelerken ikincisi görünür özdirencin frekans ile nasıl değiştiğini inceler. Bu iki yöntem birbirinin eşdeğeri olup matematiksel olarak da kanıtlanabilir.
1) Zaman domeni IP yönteminde yere belirli bir süre ömeğin 15 sn bir akım verilir, ardından akım kesilir ve potansiyel elektrotları arasındaki potansiyel (gerilim) kaydedilir. Örneğin ta ve t anında sırasıyla Vo ve V; potansiyelleri ölçülsün. Bunlar arasındaki ilişkiden m-(Vo-W)/Vo veya m>1-4VyVo)'dan “m”"şarjibilite” hesaplanabilmektedir. Şarjibilite değişimi ile özdirenç değerleri ilişkilendirilmek suretiyle sükür yatağının varlığı araştırılabilmektedir. Rezistivite değerinin düşük - şarlibilite değerinin yüksek olduğu yerler hedef bölgeleri işaret etmektedir.
II) Frekans dömeni IP yönteminde ise iki farklı frekansta ölçü yapılarak özdirenç değerleri hesaplarıır. Örneğin 0.3 ve 3 frekansları için ölçüm yapılmış ve özdirençler belirlenmiş olsun. Bu aşamada posa ve ps özdirenç değerleri hesaplanmış olacaktır. Buradan hareketle “Frekans etkisi” “F.E. F.E.—100x(po.3-p3)/pa formülünden, "Metal Faktörü" “M.F.” M.F.> Z2mx105(p3- p03) formülünden hesaplanabilmektedir. Buna göre, Rezistivite değerinin düşük metal faktörü değerinin yüksek olduğu yerlerde iletkenlik da yüksek olup hedef bölgeyl işaret eder.
Ana ve ek rapora bakıldığında, IP ölçümlerine ait herhangi bir ölçü kamesinin olmadığı görülmüştür. Ancak, davalı tarafça dava dosyasına sunulan mavi renkli klasörün Ek10-b kısmında ruhsat sahasındaki 1, 2 ve 3. alanlara ait üç profil için eksik doldurulmuş İP ölçü karneleri görülmüştür. Söz konusu veriler frekans dömeninde (yukarıdaki H no'lu matdlde geçerli — Metal Faktörü hesaplanabilecek) toplanmıştır. 0.3 frekansı için tüm değerlerin hesaplandığı, 3 frekansı için ise AV potansiyel değerlerinin yazılmadığı görülmüştür. Bu değerlerin yokluğunda “p;” değerlerinin hesaplanamayacağı, buna bağlı olarak da yüzde frekans etkisi (96FE) ve Metal Faktörü (MF) hesaplanamayacağı çok nettir. Buna rağmen IP ölçü karelerinde verilen /6FE değerlerinin nasıl hesaplandığı ve yazıldığına dair bilirkişi heyetimiz bir açıklama getiremiştir.
Yine 1P ölçü karnelerini takiben rezistivite ve şarjibilite kesitleri verilmiştir. Ancak bu ölçüler frekans domeninde yapılmış olduğundan Frekans Etkisi ve Metal Faktörü hesaplanabilir. Şarjibilite kesitlerinin ise elde edilebilmesi mümkün değildir.
e) Hizmet sözleşmesinde ölçü ismi doğrudan geçmemekle birlikte, ek raporda yeralan çok elektrotlu rezistivite (Jeoelektrik Tomografi) ölçümleri ile derin yeraltı elektrik yapısı hakkında bilgi alındığı belirtİlmektedir. Yöntem hakkında teorik bilgilerin yeraldığı (sayfa 34-39), ancak kullanılan aletin teknik özellikleri, dizilim türü, elektrotlar arası uzaklıklar hakkında ayrıntılı bilgi verilmediği görülmüştür. i ve 2. alanlarda 84 elektrot ile, 3. alanda ise 76 elektrot ile ölçü alındığı (sırasıyla Hat 8, Hat 9 ve Hat 10) (sayfa62-68) de yer alan elektrot koordinatlarından belirlenmiştir. Şekli 20'ya bakıldığında, söz konusu üç hattında da kuzaydoğu-güneybatı doğrultulu atıldığı görülmektedir. Oysa sözleşmede hatların alterasyon zonuna dik doğrultuda atılacağı belirtilmiştir.
Ek rapor - sayfa 79-81'de sırasıyla Hat 8, Hat 9 ve Hat 10'a ait Rezistivite — IP kesit ve Google görüntülerinin verildiği belirtilmiştir. Burada iki konu tartışılmalıdır. İlki İP kesiti olarak adlandırılan "Kondaktivite Kesiti — İnverted conductivity section” bir İP kesiti midir? Yukarıdaki paragraflarda ©) maddesinde açıklandığı üzere IP ölçümleri ya zaman ya da frekans ortamında ölçülmek suretiyle elde edilebilir. Zaman ortamı verilerinden — şarjibilite, frekans ortamı verilerinden ise Frekans Etkisi ve Metal Faktörü elde edilmektedir. Dolayısıyla özdirenc verileri ile şarjibilite değerleri ya da özdirenç değerleriyle Frekans Etkisi ve Metal Faktörü değerleri karşılaştırılmak suretiyle sülfürlü cevher araştırması yapılmaktadır.
Bu çalışmada ise, Kondaktivite Kesitleri üe Rezistivite kesitleri ilişkilendirilmiştir. Fizikten de bilindiği Üzere kondaktivite (iletkenlik — 0) özdirenç (p) ile ters orantılıdır. Q=1/p
Dolayısıyla kondaktivite değerleri özdirenç değerlerinden türetilmekte olup, özdirenç ve kondaktivite kesitleri birbirlerine çok yakın bir görüntü sergilerler. Özetle, kondaktivite kesitlerinin IP kesiti olarak kabul etmek ve değerlendirmede bulunmak mümkün değildir.
İkinci tartışılması gereken konu ise 84 elektrot kullanarak (elektrot açıklığı 20), ek rapor - sayfa 79-81'de sırasıyla verilen Hat 8, Hat 9 ve Hat 10'a ait Rezistivite kesitlerinin oluşturulmasının mümkün olup olmadığıdır.
Çok elektrotlu rezistivite (Jeoelektrik Tomografi) ölçümlerinde genelde "“Wenner-Sehlumberger” ya da “Dipole-Dipole" dizilimlerinden biri kullanılmaktadır. Raporlarda dizilim türü ve akım kaynağı belirtilmemiş olup, Dipole-Dipole dizilimi kullanılmış olduğu kabulüyle, hangi derinliğe ulaşılabileceği tarafımızca hazırlanan izleyen şekilde açıklanmıştır (Şekil 2). Buna göre, elektrot açıklığı 20 metre olan 84 adet elektrot kullanıldığında (raporlardaki gibi) ve güçlü bir akım üreteci Generatör) olması koşuluyla 820 metre derinlikten sadece bir noktadan bilgi alınması mümkündür.
1-2 no'lu akım elektrotları ve 3-4 no'lu potansiyel elektrotları kullanılması durumunda, elektrot aralıklarından çizilecek 45'lik doğruların kesim noktası ölçülen noktayı gösterecektir ve nz1 seviyesi olarak tanımlanacaktır. Benzer şekilde, 1-2 no'lu akım elektrotları ve 4-5 no'lu potansiyel elektrotları kullanılması durumunda ise n-2 seviyesinde ölçü alınmış olacaktır.
Çalışmaya ait ana rapor ve ek raporda (n) seviyesinin ne seçildiği belirtilmemiş olmakla birlikte, Şekil 30'da verilen Hat 8'e bakıldığında ve yukarıda bahsedilen 45“ kuralı dikkate alındığında kesitin en derin kısmının izdüşümünün 9. elektrota karşılık geldiği, yani n-14 seviyesine karşılık geldiği görülmektedir. 1-2. elektrotlar arasından başlayarak 9. Elektrota kadar olan uzaklık 150 metredir. Bunun anlamı, izleyen Şekil 2'de de görüldüğü üzere elektrot açıklığının 20 m olması halinde, n914 seviyesine karşılık gelmekte ve inceleme derinliği 150 metreyi işaret etmektedir. Dolayısıyla raporlarda belirtilen 500 m derinliği gösteren ve sayfa 79-81'de sırasıyla verilen Hat 8, Hat 9 ve Hat 10'a alt Rezistivite keşsitferinin gerçeği yansıtması mümkün değildir.
f) Hizmet sözleşmesinde “Elde edilen verilerden yararlanarak, yeraltı maden cevherleşme ve maden jeoloji haritalarının oluşturulması, verilerin detay topoğrafik haritalara işlenmesi, 2 ve 3 boyutlu (28 ve 3B) modellemeler yapılacaktır" denmektedir. Ancak ek rapor sonunda verilen EK1 3D Görüntüler başlığı altında hat no, koordinat bilgisi, yönelimi vb. bulunmayan çok sayıda görüntü olmakla birlikte bilimsel açıdan değerlendirmesi mümkün olmayan görüntülerdir.
Hizmet Sözleşmesine göre;
a) Manyetik ölçülerin alınmadığı,
b) Üç hat üzerinde SP ölçüsü alındığı ancak verilerin işlenip değerlendirilmediği,
c) 50 DES ölçüsünden 17'sinin yanlış değerlendirildiği,
d) DES ölçümlerinden 300-500 metre derinliklere inilemediği,
e) DES ölçülerini birleştiren profillerin ilk iki alanda birbirine dik olarak alındığı, 3.alanda ise iki paralel profilde ölçü alındığı (birbirine ve alterasyon zonuna dik alınmadığı),
f) Çok elektratlu rezistivite ölçümlerinden yaklaşık 500 metre derinliklere inildiğini gösteren kesitler verilmiş olsa da mevcut ölçü düzenlerine göre maksimum 450 metreden bilgi alınabileceği,
g) Üç profilde frekans ortamı İP ölçüsünün alındığı, ancak ölçü kamelerindeki eksiklikler nedeniyle "Frekans Etkisi” ve “Metal Faktörünün” hesaplanmasının mümkün olmadığı,
h) Raporda verilen Kondaktivite kesitlerinin Rezistivite kesitlerinden türetildiği, ancak gerçek IP kesitleri olmadığı
i) Çok elektrotlu rezistivite ölçü profillerinin, aterasyon zonuna dik alınmadığı,
j) 2B vewveya 3B olarak ek raporda EK1'de verilen görüntülerin bilimse! bir anlamı olmadığı,
k) Elde edilen jeolojik-jeofizik verilerden hareketle detay topoğrafik haritalar üzerine işlenmiş Maden Jeoloji Haritalarının hazırlanıp dosyaya konulmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak;
Bilirkişi heyetimiz, saha ve dosya üzerinde yapılan incelemeler neticesinde Hizmet Sözleşmesinde belirtilen şartların davalı ... Mühendislik Müş. Mad. Plan. Proje Turz.Ltd. Şti. tarafındarı yerine getirilmediği kanaatine varmıştır. " şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Bu kez mahkememizce, dava dosyasının teknik rapor sunan heyetten, kendilerine taraflar arasındaki sözleşmeyi değerlendirmede yardımcı olmak üzere sözleşeme bilirkişisi D.... ile (HMK 36 ve 279 madde şartlarında kalmak üzere) davanın itirazın iptali davası olduğu, asıl alacak ile birlikte ferileri de içerdiği ve bu kısım yönünden de ayrıca değerlendirme yapmak üzere SMM ...'ın da heyete dahil edilerek, bu bilirkişiler tevdi edilerek;
a)Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının davacıya karşı yükümlendiği edimlerinin tek tek ne olduğunun tespiti ile her bir edimini kendi adı altında, tam, eksik veya hiç yapılmadığı değerlendirmesine göre sözleşme bedelinin bu edimlere göre bölünme imkanı varsa her bir edimi için de olan yapması gereken iş yönünden varsa hak edilen işin toplam işe oranlaması yapılarak kazanılan bir alacak kalemi var ise hak ettiği kısmın tek tek tespitine,
b)Davalının yükümlendiği işlerin arasında olmasına rağmen davacının talebi ya da sahadaki davalıdan kaynaklanmayan imkansızlık nedeniyle yapılmayan veya yapılamayan iş varsa bunların da tek tek tespiti ile ve sözleşmeye göre önemleri dikkate alınarak işe oranı ve karşılığı da belirlenerek bunların da ayrıca tespit edilmesine,,
c)Davanın itirazın iptali davası olduğu dikkate alınarak sonuç itibariyle davalı tarafın itirazlarının kendi adı ve sıra numarası altında itiraz dilekçesindeki ekleri de dikkate alınarak ve taraf defterleri de incelenmek suretiyle varsa davacının davalıdan talep edebileceği asıl alacak ve ferilerini gösterir detaylı, gerekçeli ek rapor sunulması istenilmiştir.
Bilirkişiler 18/12/2020 tarihli raporda özetle;
Taraflar her ne kadar ... ... Bakır Sahası Jeofizik Ön araştırma Hizmet Teklifi başlığı altında sözleşme kurmuş iseler de ödemelerin yapılması ve işe başlama konusunda bu sözleşme hükümlerini uygulamamışlardır. Şöyle ki davalının işe başlaması için davalı tarafından sözleşmede kararlaştırıları 100.000,00 USD *KDV (118.000,00 USD)'nin peşin olarak ve banka hesabına ödenmesi gerekmektedir. Ancak ödeme davacının beyanlarına göre 100.000.00 USD olarak ve kısım kisim gerçekleştirilmiştir. Davalı ise ödemenin 75.000,00 USD olarak kısım kisim gerçekleştirildiğini, ödeme belgesinde tahrifat yapıldığını ve bu konuda suç duyurusunda bulunulduğunu beyan etmektedir. Mali inceleme kısmında da ödemeler konusunda tarafların defterlerinde herhangi bir kayıda rastlanmamıştır. Dosyadaki bilgiler ve davalının cevap dilekçesinde 75.000,00 USD ödeme yapıldığını ikrar etmesi ile davacının 75.000,00 USD ödeme yaptığı konusunda ispat külfetinden kurtulduğu ancak kalan 25.000,00 USD için ise nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere ispat külfeti altında olduğu düşünülmektedir. Her ne kadar davacı, sözleşmeye göre davalının ancak bedel tamamen ödendiğinde işe başlayacağının kararlaştırıldığım ve davalının işi tamamladığını beyan etmekle esasen bedelin kendisince tamamen ödendiğini ikrar anlamına geldiğini beyan etmişse de somut olayda yapılan ödemelerin de kısım kısım gerçekleştiği, bedelin Tamamının ödendiğinden bahsedebilmek için davacının KDV ile birlikte 118.000.00 USD ödemiş olması gerektiği göz önünde alındığında nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere bedelin tamamının ödenmiş olduğu sonucuna ulaşılamamaktadır.
Kural olarak taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının edimi (işi tamamlayıp teslim etme şeklinde belirlenmiş), iş bedelinin tamamen, peşin olarak ve banka hesabına ödenmesini müteakip 3 iş günü içinde işe başlamak suretiyle, 45 gün içinde muaccel olacaktır. Başka ifadeyle davacının bedelin tamamını sözleşmede kararlaştırılan ödeme şekli ile ifa etmedikçe davalının işe başlaması kendisinden talep edilemeyecektir. Ancak somut olayda davalı, kabul yükümlülüğü olmadığı halde çeşitli tarihlerde kısım kısım gerçekleştirilen ödemeleri eş deyişle kısmi ifayı (kendi beyanına göre 75.000,00 USD) kabul etmiş ve işe bedelin tamamı ödenmeden başlamıştır. Teknik incelemede de işin % 25'inin yapılmış olduğu belirlenmiştir. Davalı kısmi ifayı kabul etmesine ek olarak geri kalan (25.000,00 USD * 18.000,00 USD (KDV)) için de temerrüt hükümlerine başvurmamış ve kısmi temerrüde dayalı haklarını kullanmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki temerrüde dayalı haklarımı kullanmamış olması bakiye bedelin tahsil edilmiş olduğu anlamına gelmemektedir. Zira bu husus ifanın ispatı şeklinde yorumlanmaması gerektiği düşünülmektedir. Bununla birlikte davalı sözleşme kapsamındaki işleri tamamladığını ve buna ek olarak sözleşme kapsamı dışında işlerin (projelerin) de yapıldığını beyan etmekte ise de teknik incelemede, yapılan işlerin sözleşmedeki işlere oranla 9, 25 oranında olduğu belirlenmiştir. Sözleşme kapsamının belirlenmesi ve yapılan işlerin sözleşme kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesine bağlı olarak ek iş niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun incelenmesi teknik konuda uzmanlık alanıma girmektedir. Heyetimizin teknik konuda uzman Sayın Üyeleri tarafından da bu konuda yapılan işlerin sözleşmede belirlenen işlerin Yo 25'ine tekabül ettiği tespit edilmiştir.
Buraya kadar olan açıklamalarımız, mali ve teknik inceleme verileri doğrultusunda, Sayın Mahkemenin, davalının kısmi ödemeleri kabul ettiği ve bedel peşin ödenmemesine rağmen işe başladığı şu halde sözleşmede belirlenen sürede işi tamamlaması gerektiği veya işe başlama vadesi, ödeme şekli ve ödeme miktarı bakımından sözleşmedeki hükümlere uyulmaması karşısında bu kapsamda bir işin bitirilip teslim edilebileceği olağan süre içinde işin tamamlarııp teslim edilmesi gerekmesine rağmen teknik incelemeye göre işin VW 25'ini tamamlamış olduğu dolayısıyla tamamlanmış işlerden dolayı elde ettiği bedelin temerrüt hükümlerine göre iadesinin gerektiği sonucuna varması halinde ödenen bedelin yapılan işe oranla tespiti ve geri kalanının iadesi gerekecektir (TBK m. 117).
Sonuç Olarak
Genel Değerlendirme
.- Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davalının işe başlaması için davalı tarafından sözleşmede kararlaştırılan 100.000.00 USD * KDV (118.000,00 USD)'nin peşin olarak ve banka hesabına ödenmesinin gerektiği, ödemenin davacının beyanlarına göre 100.000,00 USD olarak ve kısım kısım gerçekleştirildiği, davalının ise ödemenin 75.000,00 USD olarak kısım kısım gerçekleştirildiğini. ödeme belgesinde tahrifat yapıldığını ve bu konuda suç duyurusunda bulunulduğunu beyan ettiği, mali incelemede de ödemeler konusunda tarafların defterlerinde herhangi bir kayda rastlanmadığı, davalının cevap dilekçesinde 75.000,00 USD ödeme yapıldığını ikrar etmesi ile davacının 75.000,00 USD ödeme yaptığı konusunda ispat külfetinden kurtulduğu, kalan 25.000,00 USD için ise nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere ispat külfeti altında olduğunun düşünüldüğü,
- Davacının, sözleşmeye göre davalının ancak bedel tamamen ödendiğinde işe başlayacağının kararlaştırıldığını ve davalının işi tamamladığını beyan etmekle esasen bedelin kendisine tamamen ödendiğini ikrar anlamına geldiğini beyan etmişse de somut olayda yapılan ödemelerin de kısım kısım gerçekleştiği, bedelin tamamının ödendiğinden bahsedehilmek için davacının KDV ile birlikte 118.000,00 USD ödemiş olması gerekliği göz önünde alındığında nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere bedelin tamamının ödenmiş olduğu sonucuna ulaşılamadığı,
- Kural olarak taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının ediminin işi tamamlayıp teslim etme şeklinde belirlendiği, davalının ediminin iş bedelinin tamamen, peşin olarak ve banka hesabına ödenmesini müteakip 3 iş günü içinde işe başlamak sureliyle, 45 gün içinde muaccel olacağı, başka ifadeyle davacının bedelin tamamını sözleşmede kararlaştırılan ödeme şekli ile ifa etmedikçe davalının işe başlamasının talep edilemeyeceği, somut olayda davalının, kabul yükümlülüğü olmadığı halde çeşitli tarihlerde kısım kısım gerçekleştirilen ödemeleri eş deyişle kısmi ifayı (kendi beyanına göre 75.000,00 USD) kabul ettiği, işe bedelin tamamı ödenmeden başladığı, teknik incelemede de işin Ye 25'inin yapılmış olduğunun belirlendiği, Davalının kısmi ifayı kabul etmesine ek olarak geri kaları (25.000,00 USD *18.000,00 USD (KDV)) için de temerrüt hükümlerine başvurmadığı ve kısmi temerrüde dayalı haklarını kullanmadığı, temerrüde dayalı haklarını kullanmamış olmasının bakiye bedelin tahsil edilmiş olduğu anlamına gelmediğinin ve bu hususun ifanın ispatı şeklinde yorumlanmaması gerektiğinin düşünüldüğü,
- Bununla birlikte davalı sözleşme kapsamındaki işleri tamamladığını ve buna ek olarak sözleşme kapsamı dışında işlerin (projelerin) de yapıldığını beyan etmekte ise de teknik incelemede, yapılan işlerin sözleşmedeki işlere oranla 25 oranında olduğunun belirlendiği, sözleşme kapsamının belirlenmesi ve yapılan işlerin sözleşme kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesine bağlı olarak ek iş niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun incelenmesinin teknik konuda uzmanlık alanına girdiği, bu tespitlerin yapılmasına bağlı olarak sözleşme bağlamında değerlendirme yapılabileceği, teknik konuda uzman Sayın Üyeler tarafından da bu konuda yapılan işlerin sözleşmede belirlenen işlerin % 25'ine tekabül ettiğinin belirlendiği,
- Buraya kadar olan açıklamalarımız, mali ve teknik inceleme verileri doğrultusunda, Sayın Mahkemenin, davalının kısmi ödemeleri kabul ettiği ve bedel peşin ödenmemesine rağmen işe başladığı şu halde sözleşmede belirlenen sürede işi tamamlaması gerektiği veya işe başlama yadesi, ödeme şekli ve ödeme miktarı bakımından sözleşmedeki hükümlere uyulmaması karşısında bu kapsamda bir. işin bitirilip teslim edilebileceği olağan süre içinde işin tamamlanıp teslim edilmesi gerekmesine rağmen teknik incelemeye göre işin % 25'ini tamamlamış olduğu dolayısıyla temerrüde düştüğünü kabul etmesi halinde (TBK m.117) ödenen bedelin yapılar işe oranla tespiti ve geri kalanının iadesinin gerekeceği,
Mali Bakımdan
- Her iki taraf ticari defterlerinde de davacı ve davalı taraf adına herhangi bir kaydın ve davacı tarafın davalı taraf yapmış olduğunu iddia etiği ödemelerin bulunmadığı, davacı ve davalı tarafından ayı ayrı sunulan ... Bakır Sahası Jeofizik Ön Araştırma Hizmet Teklifi 2. Sayfasında el yazısı ile 28.05.2016 ...'a 50.000 USD avans ödendiğinin yazıldığı Çellibin dolar), ... ve ...'nın isim imzası bulunduğu, ... İsminin altında Elden Teslim Aldım yazıldığı, 06.08.2016 - 25.000 Dolar ödendi Elden Teslim Oldu yazıldığı, ... isim imzası bulunduğu, toplam 75.000 dolar elden teslim oldu yazıldığı, davacı tarafından sunulan belgenin devamında toplam 100.000 USD ödendi yazıldığı görülmesine rağmen davalı tarafın sunmuş olduğu Ön Araştırma Hizmet Teklifi üzerinde “Toplam 100.000 USD ödendi” yazısının bulunmadığı tespit edildiği,
- Sayın Mahkemenin kabulüne bağlı olarak davalıya 75.000.00 USD ödenmiş olduğu kabul edilirse, işin toplam tutarı KDV dahil 118.000,00 USD olup teknik incelemede işin “% 25'inin yapılmış olduğu belirlendiğine göre bu halde,
a) Davalı tarafın davacı tarala 25.000.00 USD * 4.500,00 USD KDV — 29.500,00 USD bedelli latura düzenlemesi halinde, davalıya 29.500.00 USD ödenmesi gerekirken75.000,00 USD ödenmiş olup 45.500.00 USD fazla ödeme yapılmış olduğu,
b) Davalı tarafın davacı tarafa 25.000,00 USD * 4.500,00 USD KDV - 29.500,00 USD bedelli fatura düzenlemediği takdirde, davalıya 25.000,00 USD ödenmesi gerekirken 75.000,00 USD ödenmiş olup 50.000,00 USD fazla ödeme yapılmış olduğu,
- Sayın Mahkemenin kabulüne bağlı olarak davalıya 100.000,00 USD ödenmiş olduğu kabul edilirse, işin toplam tutarı KDV dahil 118.000,00 USD olup teknik incelemede işin % 25'ininyapılmış olduğu belirlendiğine göre bu halde,
a) Davalı tarafın davacı tarafa 25.000,00 USD * 4.500,00 USD KDV - 29.500,00 USD bedelli fatura düzenlemesi halinde, davalıya 29.500,00 USD ödenmesi gerekirken100.000,00 USD ödenmiş olup 70.500,00 USD fazla ödeme yapılmış olduğu,
b) Davalı tarafın davacı tarafa 25.000,00 USD * 4.500,00 USD KDV - 29.500.00 USD bedelli fatura düzenlemediği takdirde, davalıya 25.000,00 USD ödenmesi gerekirken 100.000,00 USD ödenmiş olup 75.000.00 USD fazla ödeme yapılmış olduğu,
Teknik Bakımdan,
- Bilirkişi heyeti incelemelerini, saha çalışması ile bizzat davaya konu alanda ve tarafımıza tevdii edilen dosya üzerinden yapmıştır. Dolayısıyla davacı-davalı arasındaki şifahi görüşmeler belgeli konular olmaması hasebiyle davalı bilirkişi raporuna itiraz dilekçesindeki bu ve benzer konular dikkate alınmamıştır. Davalının yapmayı taahhüt ettiği işlerin toplamda % 25'ini ifa ettiği (iş paketlerinin projedeki kapsamı, zaman-emek, maliyet ve birim ölçü fiyatları da dikkate alınmıştır) tarafımızca belirlenmiş olup" , şeklinde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Tarafların rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda dosya tekrar bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, ek rapora karşı itirazların değerlendirilerek ek rapor hazırlanması istenilmiştir.
Bilirkişilerin 22/06/2021 tarihli ek raporlarında özetle;
Davalı itirazında;
Bilirkişi Heyetimizin 1.Ek raporunda belirtildiği üzere, davalının sözleşmeden doğan edimini gereği gibi yerine getirmediği ve işlerin % 25'ini gerçekleştirdiğini belirtmiş davalı taraf dosyadaki mevcut delillerle açıkça çelişmekte olduğunu ve itiraz ettiklerini belirtmektedir. Ayrıca davalının yükümlenmediği ve taraflar arasındaki sözleşmede bulunmayan edimlerin de, önceki raporda olduğu gibi değerlendirmeye alındığını, bu husustaki itirazlarının göz ardı edildiğini belirtmektedir.
Cevabımız :
Bilirkişi heyetimiz tarafından yerinde yapılan keşif, dava dosyası içerisinde yer alan belgeler üzerinde yaptığı inceleme neticesinde taraflar arasındaki sözleşme gereği davalının sahada,
a) Sahadaki alterasyon alanlarının üç tanesinde birbirine dik yöndeki profillerde, aralıkları 50-70 m olan Düşey Elektrik Sondaj (DES) ölçümleri alınarak altere zonların kalınlık ve derinlikleri tespit edilecektir. Altere zonların altında mevcut olası cevherli zonların tespiti yapılacaktır.
b) DES ölçümleri 300-500 m derinliklere kadar yapılacaktır.
c) Araştırma yapılacak altere zonlarda uzanıma dik yönde birer İndüksiyon Polarizasyonu (IP) profili üzerinden Sülfür potansiyeli tespiti yapılacaktır.
d) IP ölçümlerinde 150-250 m derinlikler araştırılacaktır.
e) IP ölçümleri üç alterasyon zonunda sırasıyla 1000 m, 500 m ve 1000 m olacak şekilde toplamda 2500 m de yapılacaktır.
f) Üç alterasyon alanının tamamı 25x25 m'lik karelajla taranacak şekilde 2500 noktada manyetik öçümler yapılacaktır.
g) Doğal Potansiyel (SP) ölçüleri IP profillerinde yapılacaktır.
h) Elde edilen verilerden yararlanarak, yeraltı maden cevherleşme ve maden jeoloji haritaları oluşturulacaktır. Veriler detay topoğrafik haritalara işlenecek, 2 ve 3 boyutlu (2B ve 3B) modellemeler yapılacaktır. denmektedir. Buna göre, sözleşmede belirtilen yöntemlerin (belirtilen nokta-profil sayısında ve doğrultusunda ölçü alınması) davalı tarafından uygulanması gerektiği açıktır.
Sayın Mahkemece tarafımızdan Bilirkişi Heyetimizin Ana Rapor'unda, “Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının davacıya karşı yükümlendiği edimlerinin tek tek ne olduğunun tespiti ile her bir edimini kendi adı altında, tam, eksik veya hiç yapılmadığı değerlendirmesine göre sözleşme bedelinin bu edimlere göre bölünme imkânı varsa her bir edimi içinde olan yapması gereken iş yönünden varsa hak edilen işin toplam işe oranlaması yapılarak kazanılan bir alacak kalemi var ise hak ettiği kısmın tek tek tespiti” ve “Davalının yükümlendiği işlerin arasında olmasına rağmen davacının talebi ya da sahadaki davalıdan kaynaklanmayan imkânsızlık nedeniyle yapılmayan veya yapılamayan iş varsa bunların da tek tek tespiti ile ve sözleşmeye göre önemleri dikkate alınarak işe oranı ve karşılığı da belirlenerek hunların da ayrıca tespit edilmesine”istenmiştir.
Buna göre, 18/12/2020 tarihli 1.Ek Raporumuzda hak edilen işler ayrı ayrı hesaplanarak davalının işin tamamının V025'inin tamamlandığı ortaya konmuştur. “Söz konusu oran hesaplanırken iş paketlerinin projedeki kapsamı, zaman-emek, maliyet ve birim ölçü fiyatları da dikkate alınmak suretiyle belirlenmiştir”.
II Davalı itirazında;
DES ölçülerini birleştiren profillerin 1. alan ve 2. alanda birbirine dik olarak alındığının bilirkişilerce de tespit edildiğini, 3. alanda iki paralel profilde ölçü alındığı, yani alterasyon zonuna dik alınmadığı ifadesi de yine 3 nolu sahanın topografyasıyla çeliştiğini, 3.nolu sahanın topografyasını bilirkişi heyeti yerinde incelediğini, sahanın hali hazırdaki durumunun çok engebeli olup dik ve sarp yamaçlarla kaplı olmasından dolayı ölçü almaya müsait olmadığını, bu bakımdan davalıya kusur yüklenmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.
Cevabımız :
1.Ek Raporumuzda da belirttiğimiz üzere; sözleşme imzalanmadan önce ister sahaya gidilerek isterse topoğrafik haritalar üzerinden planlama yapılmak suretiyle saha çalışmalarının tanımlanması ve çalışma planının sözleşme öncesinde yapılmış olması gerekmektedir. Akabinde de sözleşmenin buna göre hazırlanması gerekmektedir. Dolayısıyla yerine getirilmeyen taahhütler için topoğrafya ve arazi şartları gibi gerekçeler mücbir sebep olarak kabul edilemez.
III Davalı itirazında;
DES ölçümlerinde en fazla 300 metreye kadar inilebilmiş olup arazinin çok engebeli, dik yamaçlarla, kayalıklarla kaplı ve taşlık olması nedeniyle daha derinlere inilemediğini, bilirkişilerin sahada hiçbir ölçüm yapmamış olmalarına rağmen daha aşağı inilememesinin davalıca işin yapılmadığı anlamına geldiğini iddia ettiklerini, oysa bu hususta davalının bir kusuru bulunmadığını, davacının bu ölçümleri bizzat kendisi yapacak olsaydı, onun da inemeyeceğini ileri sürmüştür.
Cevabımız :
Ana raporumuzda belirttiğimiz bilgi; “Elektrot açıklığı, AB/2 değerinin iki katının üçte biri inceleme derinliğini vermektedir. Örneğin bu çalışmadaki 300 metrelik AB/2 değerinin iki katı 600 metre ve buna bağlı inceleme derinliği yaklaşık üçte biri 200 metredir. Bu gözle raporlardaki DES eğri değerlendirmeleri ve buradan elde edilen inceleme derinliklerine bakıldığında, 26 noktada inilebilen derinliğin 100 metreden sığ olduğu, 4 noktada 100-200 metre arasında ve diğer 3 DES noktasında 200 metreden derin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla Hizmet Sözleşmesinde incelenmesi beklenen 300-500 m derinliklere bu yolla ulaşılamadığı/ulaşılamayacağı gayet açıktır.” şeklindedir.
Topoğrafya etkisi için de yukarıda verdiğimiz cevap (II) burada da geçerlidir. Bir başka ifade İle yüklenici işe başlamadan önce en azından bir topoğrafya haritası üzerinde ölçüm yapacağı yerleri inceleyip, topoğrafya şartlarını belirleyip öyle işe başlaması gerekirdi.
IV) Davalı itirazında;
50 DES ölçüsünden 17'sinin yanlış değerlendirildiği iddiasının hatalı olduğunu, davalı tarafından arazi üzerinde alınan doğru veriler bilgisayar programı marifetiyle işlendiğini ve değerlendirildiğini, programa sayısal ölçü karnesindeki değerler verilerin yüklenmesi esnasında 1.alana ait 17 DES ölçü noktasının öz direncin derinlikle değişimini gösterir kesit ve tabakalara ait özdirenç - kalınlık - derinlik değerleri tablosunun sehven hatalı değerlendirildiği anlaşılınca durumun davacı şirket yetkilisine bildirildiğini, davacının, kesitlerin önem taşımadığını, teslim edilen ham datalardan kendilerinin öz direncin derinlikle değişimini gösterir kesit ve tabakalara ait özdirenç kalınlık derinlik değerleri tablosunu oluşturabileceklerini ifade ettiğini, tüm bunların yanında, tarafların arasındaki sözleşme gereği davalının bir “değerlendirme” yapmakla yükümlü olmadığını; yapılan ön araştırma çalışması teklifinde böyle bir “değerlendirme”den bahsedilmediğini, sadece DES (Düşey elektrik sondaj) ölçümleri alınarak altere zonların kalınlık ve derinliklerinin tespit edileceğinin ifade edildiğini, dolayısıyla bu hususta bir eksiklik olduğundan bahsedilemeyeceğini,
Cevabımız :
Ana raporumuzda da belirttiğimiz gibi, Toplam 50 DES noktasından 17 tanesinin DES eğri değerlendirmesi “HATALIDIR”.
"Davalı taraf hatanın sehven yapıldığını, durumun davacı şirket yetkilisine bildirildiğini, kesitlerin önem taşımadığını, teslim edilen ham datalardan kendilerinin özdirencin derinlikle değişimini gösterir kesit ve tabakalara ait özdirenç kalınlık derinlik değerleri tablosunu oluşturabileceklerini ifade ettiğini, tüm bunların yanında, tarafların arasındaki sözleşme gereği davalının bir “değerlendirme” yapmakla yükümlü olmadığını”... Belirtmektedir.
Davalı ve davacı arasında bahsi geçen şifahi (sözlü) bildirimlerin yazılı kayıtlarının olmaması ve dolayısıyla dosyada yer almaması nedeniyle Bilirkişi Heyetimizce değerlendirmeye katılması elbette mümkün olmamıştır.
Diğer yandan, davalı sözleşme gereği bir değerlendirme yapmakla yükümlü olmadığını belirtmektedir. Ancak sahada yapılan bir jeofizik çalışma; 1) Ölçü alma - ham verilerin elde edilmesi, 2) Ham verilerden gerekli veri işlem çalışmalarıyla işlenmiş verilerin elde edilmesi, 3) Kesitlerin, 2B ve 3B haritaların elde edilmesi, 4) Değerlendirme-yorumlama ve rapor yazımı ana başlıklarında toplanabilir. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe burada sıralanan çalışmalardan araştırmayı yapan kurum/firma sorumludur.
V) Davalı itirazında;
Üç profilde frekans ortamı IP ölçüsünün alındığı, ancak ölçü karnelerindeki eksiklikler nedeniyle “Frekans Etkisi” ve “Metal Faktörü”nün hesaplanmasının mümkün olmadığı, davacıya verilen raporda Kondüktivite kesitlerinin Rezistivite kesitlerinden türetildiği, ancak gerçek IP kesitlerinin olmadığı iddialarıyla toplam işin *48'inin yapıldığının değerlendirildiğini, önceki rapora karşı sundukları itiraz dilekçelerinde, dosyada bulunan ve davacıya da teslim edildiği sabit olan veriler üzerinden “Frekans Etkisi” ve “Metal Faktörü”nün nasıl hesaplanacağının formülleriyle ve örnekleriyle beraber açıklandığını, bu formüllerin davacıya teslim edilen ölçüm karnelerinde de bulunduğunu, bilirkişilerin de bu hesaplamaları o formüllere ve verilen verilere göre yapabileceklerini, açıkçası, çok açık olan bu hususun neden halen ileri sürüldüğünün taraflarınca anlaşılamadığını, Kondaktivite kesitlerini konusunda; davalı şirket tarafından Kondaktivite kesitlerinin hazırlanacağına dair taahhüt verilmediğini, bu hususun, bu işin kapsamında olmadığını,
Cevabımız :
Ana raporumuzda da belirttiğimiz gibi, Ana ve ek jeofizik raporda IP ölçümlerine ait herhangi bir ölçü karnesinin olmadığı, davalı tarafça dava dosyasına sunulan mavi renkli klasörün Ek10-b kısmında ruhsat sahasındaki 1, 2 ve 3. alanlara ait üç profil için eksik doldurulmuş IP ölçü karneleri görülmüştür. Söz konusu veriler frekans domeninde olup, 0.3 frekansı için tüm değerlerin hesaplandığı, 3 frekansı için ise AV potansiyel değerlerinin yazılmadığı görülmüştür. Bu değerlerin yokluğunda “p3” değerlerinin hesaplanamayacağı, buna bağlı olarak da yüzde frekans etkisi (FE) ve Metal Faktörü (MF) hesaplanamayacağı bilimsel olarak açıktır.
Ölçü karnelerinin üzerinde formül verilmiştir. Ancak formülde kullanılacak ölçü değerlerinin ölçü karnesinde olmaması nedeniyle hesaplama yapılması mümkün değildir. Ayrıca, sayısal sonuçlar beklenen bir araştırmada işi yapan sadece formülleri değil bu formüllerle hesaplanan sonuçları rapor etmeli ve bunları değerlendirmelidir.
Kondaktivite kesitleri araştırmanın tamamlayıcı unsurlarından biri olup sözleşmede ayrıca yazılması gereken bir unsur değildir.
VI) Davalı itirazında;
Manyetik ölçüler alınmadığı ve değerlendirilmediği iddiasıyla bu husustaki taahhüdün hiç yerine getirilmediğinin ileri sürüldüğünü, oysa, davalı tarafından 3 alanda düşey manyetik alan ölçen ... marka Düşey Manyetik Alan Manyetometresiyle manyetik ölçüler alınmış olup ölçüler arasında anamoli teşkil edecek bir farklılık tespit edilemediğini, bu bakımdan ayrıca bir raporlandırma veya değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığını, kaldı ki davalının “değerlendirme” yapmak gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını, ölçüm yapıldığını, anomali teşkil edecek farklılık tespit edilmediği davacıya ve sahadaki çalışanlarına bildirilerek edim ifa edildiğini... belirtmektedir.
Cevabımız :
Taraflararası sözleşme gereği “Üç alterasyon alanının tamamı 25x25 m'lik karelajla taranacak şekilde 2500 noktada manyetik öçümler yapılacaktır” denmektedir. Oysa dava dosyasında “Manyetik ölçü” alındığına dair herhangi bir ölçü karnesi, ham ve/veya işlenmiş bir veri bulunmamaktadır”.
Davalı ve davacı arasında bahsi geçen şifahi (sözlü) bildirimlerin dosyada yer almaması nedeniyle Bilirkişi Heyetimizce değerlendirmeye katılması elbette söz konusu değildir.
Davalının “değerlendirme” yapmak gibi bir yükümlülüğü olmadığında dair (IV) nolu itirazına verdiğimiz cevap burada da geçerlidir.
VII Davalı itirazında;
...Davalının üç hat üzerinde SP verilerini aldığını, ancak değerlendirmemiş olduğu iddiasıyla, toplam işin 42'sini gerçekleştirdiğinin ifade edildiğini, oysa, önceki rapora karşı itirazlarında ifade ettikleri gibi davalının, bir “değerlendirme” yapmakla yükümlü olmadığını; tarafların arasındaki sözleşmede böyle bir değerlendirmeden bahsedilmediğini, SP ölçümleri yapıldığını ve davacıya teslim edildiğini, davacı tarafa verilen veriler bu kapsamda olup, davalının değerlendirme yapmak gibi bir taahhüdü bulunmadığını, bu bakımdan anılan işin davalı tarafından tamamlandığını... belirtilmektedir.
Cevabımız :
Taraflararası sözleşme gereği “SP ölçülerinin - IP profilleri üzerinde yapılacağı” belirtilmiştir. Dosyada üç hat üzerinde alınmış SP ölçülerine ait karneler bulunmakta olup, ham verilere düzeltme uygulanmamış, veri işlem aşamasından geçirilmemiş, grafiklenmemiş-haritalanmamış, değerlendirilmemiş ve yorumlanmamıştır.
Sözleşmede “sadece SP ham verilerin toplanması yeterlidir” şeklinde bir madde olmaması nedeniyle davalının bu iş paketini tamamlamadığı kanaatine varılmıştır.
Yine davalının “değerlendirme” yapmak gibi bir yükümlülüğü olmadığında dair (IV) nolu itirazına verdiğimiz cevap burada da geçerlidir.
VIII) Davalı itirazında;
“Detay topoğrafik haritalar üzerine işlenmiş maden jeoloji haritaları”nın hazırlanması için gerekli veri elde edilemediğini, bu haritaların ancak ön araştırma, genel, sondaj ve detay arama aşamalarından geçilerek elde edilecek verilerle hazırlanabileceğini, Minerolojik-petrografik analizlerin yapılmasından sonrası yer altında oluşan tabakaların tanımlanması yapılarak bu haritaların hazırlanmasının mümkün olacağını, davacı tarafın bu hususu bildiği için bu konuda bir talebi de olmadığını, ön araştırma niteliği taşıyan jeofizik çalışmaları veyahut yüzeysel prospeksiyonlarla bu denli detaylı çalışmaların yapılmasının mümkün olmadığını”...belirtmektedir.
Cevabımız :
Sözleşme gereği, “Elde edilen verilerden yararlanarak, yeraltı maden cevherleşme ve maden jeoloji haritaları oluşturulacaktır. Veriler detay topoğrafik haritalara işlenecek, 2 ve 3 boyutlu (2B ve 3B) modellemeler yapılacaktır.” denmektedir.
Ancak mevcut raporlarda 2B ve/veya 3B olarak ek raporda EK1'de verilen görüntülerin bilimsel bir anlamı olmadığı, elde edilen jeolojik-jeofizik verilerden hareketle detay topoğrafik haritalar üzerine işlenmiş Maden Jeoloji Haritalarının yer almadığı ana raporumuzda belirtilmiştir.
Diğer taraftan sözleşme kapsamında yapılması planlanmış olan IP, DES, SP ve Manyetik yöntemlerden elde edilecek veriler ile yeraltının 2B ve 3B jeofiziksel modellenmesi mümkündür.
Sahada yapılan/yapılacak deneme/kontrol sondajları ile 2B ve 3B jeofiziksel modellemelerin rezolüsyonun-hassasiyetinin (duyarlığı-detayı) daha da artacağı açıktır.
SONUÇ:
Sayın Mahkemenize 05/08/2019 tarihinde sunduğumuz bilirkişi kurul raporumuz ve 18/12/2020 tarihli Bilirkişi Kurulu Ek Raporumuzda, konu ile ilgili olarak belirtilen inceleme, değerlendirme ve tespitlerimiz dikkate alındığında, görüşümüzü değiştirecek nitelikte bir durum oluşturmadığı görülmüş olup, Yüksek Mahkemenizin bilgi ve takdirlerine saygıyla arz olunur." şeklinde ek görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Ek rapor taraflara tebliğ edilmiş, taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar dosyaya sunulmuştur. Mahkememizin 13/09/2021 tarihli duruşmasında Davalı vekilinin yeniden rapor alınmasına ilişkin talebinin dosya kapsamı itibariyle yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmede;
Mahkememizde görülen bu dava itirazın iptali davası olup, taraflar arasındaki ihtilafın, davalının sözleşmeden doğan edimini gereği gibi yerine getirip getirmediği, teslim edip etmediği ve kendisine ödendiği iddia edilen iş bedelinin iadesi talebinin haklı olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki 24.05.2016 tarihli ... Sayılı “... ... Bakır Sahası Jeofizik Önaraştırma Hizmet Teklifi”başlıklı sözleşmesi bulunmakta olup, sözleşmenin varlığı ve geçerliği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur.
Taraflar arasındaki ... ... Bakır Sahası Jeofizik Önaraştırma Hizmet Teklifinde, işin bedelinin 100.000,00 USD +KDV olduğu, fiyata KDV'nin dahil olmadığı, ödeme şeklinin peşin olduğu, ödemenin ... Mühendislik (davalının) sözleşmede yazılı banka hesabına yapılması gerektiği görülmekle, davacının ediminin, 100.000.090 USD+KDV bedelinin, davalının banka hesabına peşin olarak yatırılması şeklinde bir miktar para borcu olduğu, davalının ediminin ise belirlenen miktarda paranın davacıya ödenmesinin ardından 3 iş günü içinde arazi çalışmalarına başlamak olduğu anlaşılmıştır.
Davacı, 100.000,00 USD'nin tamamını ödediğini ancak davalının işi tamamlamadığını ve teslim edemediğini ve bu nedenle iadeyi talep etmektedir. Mahkememize sunulan son bilirkişi raporu ve ek raporunda mali bilirkişi ... tarafından yapılan incelemede yapılan değerlendirmede, her iki taraf ticari defterlerinde de davacı ve davalı taraf adına herhangi bir kaydın ve davacı tarafin davalı taraf yapmış olduğunu iddia ettiği ödemelerin bulunmadığı tespit edilmiş olup, davacı ve davalı tarafından ayı ayrı sunulan ... Bakır Sahası Jeofizik Ön Araştırma Hizmet 'Teklili 2. Sayfasında el yazısı ile 28.05.2016 ...'a 50.000 USD avans ödendiğinin yazıldığı (ellibin dolar), ... ve ...'nın isim imzası bulunduğu, ... İsminin altında Elden Teslim Aldım yazıldığı, 06.08.2016 - 25.000 Dolar ödendi Elden Teslim Oldu yazıldığı, ... isim imzası bulunduğu, toplam 75.000 dolar elden teslim oldu yazıldığı, davacı tarafından sunulan belgenin devamında toplam 100.000 USD ödendi yazıldığı görülmesine rağmen davalı tarafın sunmuş olduğu Ön Araştırma Hizmet Teklifi üzerinde “Toplam 100.000 USD ödendi" yazısının bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalının cevap dilekçesinde kendilerine bu sözleşme dolayısıyla 75.000,00 USD ödendiğinin ikrar edilmiştir. 100.000.00 USD ödendiği şeklinde yazının ise tahrifat yapılarak belgeye eklendiği beyan edilmiştir.
Nihai olarak mahkememizde oluşan kanaate göre, teknik bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirme ve tespitlere göre davalı tarafından sözleşmeye göre işin % 25 inin tamamlanmış olduğu, dosyada yapılan mali inceleme tespitleri ve tarafların ayrı ayrı sundukları yapılan ödemelerin yazıldığı imzalı beyanların yer aldığı belge suretleri birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından davalıya 50.000,00 ve 25.000,00 olmak üzere toplam 75.000,00 USD verilmiş olup, davacı tarafından 100,000,00 USD ve faizi talep edilmekte olduğu, işin % 25 i davalı tarafından tamamlanmış olduğuna göre ve iş için KDV dahil anlaşma yapılıp, ödemelerde KDV li miktara ulaşılamadığından, KDV hariç 100.000,00 USD üzerinden anlaşma yapıldığına göre davacı tarafın işin bitirilme oranı olan % 25 e göre 25.000 USD ödeme yapması gerekirken fazladan 50.000 USD ödeme yapmış olduğu anlaşılmakla fazladan ödenen bu 50.000 USD'yi talep edebilecektir.
Dava dilekçesi eki olan 16/11/2016 tarihli ihtarnamenin (takip talebi ekindeki belgelerde yer alan tebligat parçasına göre) tebliğ tarihi olan 17/11/2016 ve ihtarnamede belirtilen "derhal" ifadesine göre temerrüt tarihi olan 18/11/2016 faiz başlangıç tarihi ve 22/12/2016 takip tarihine göre 34 gün üzerinden USD için % 5 faiz oranına göre mahkememizce resen hesaplanan (50.000x34x5/36500) 232,88 USD faizin de takip ile birlikte talep edilebilceği anlaşılmakla, itirazın kısmen iptali ile, takibin 50.000,00 USD asıl alacak, 232,88-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 50.232,88-USD üzerinden kaldığı yerden devamına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile .... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 50.000,00 USD asıl alacak, 232,88-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 50.232,88-USD üzerinden kaldığı yerden devamına,
-Belirlenen 50.000,00-USD alacağa, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine,
2-Kabul edilen alacak miktarı olan (50.232,88-USD'nin takip tarihindeki efektif satış kuru 3.5171-TL'ye göre) 176.674,06-TL'nin % 20'si olan 35.334,81-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 12.353,06 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 4.276,40 TL harcın mahsubu ile kalan 8.076,56 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,
5-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 233,10 TL, bilirkişi ücreti 11.600,00 TL olmak üzere toplam 11.833,10 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 49,76) 5.888,15 TL yargılama gideri ve 4.276,40 TL peşin harç olmak üzere toplam 10.164,55 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılan 20,00 TL yargılama giderinin davanın red oranına göre (% 50,24) 10,04 TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 21.108,69 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 21.230,54 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
9-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.13/09/2021
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza