T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/452 Esas
KARAR NO: 2019/1044
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/05/2017
KARAR TARİHİ: 11/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin ... Kurumu ile imzaladığı imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde mobil iletişim hizmetleri sunan anonim şirket statüsünde bir tacir olduğunu, davalı...Şti'nin ise BTK tarafından sabit telefon hizmeti sunmakla yetkilendirilen bir tüzel kişi tacir olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında, davalı şebekesinden başlayıp da müvekkili şirket şebekesinde sonlandırılmak üzere müvekkili şirkete teslim edilen kısa mesajların müvekkili şirket tarafından sonlandırılmasına ilişkin 17.03.2014 tarihli SMS sonlandırma sözleşmesi akdedildiğini, davalı tarafın sözleşmeden doğan borçlarını süresi içerisinde ödemediğini, bu kapsamda iyi niyetle hareket eten müvekkili şirket ile davalı arasında 24.02.2016 tarihli taahhütname imzalandığını, davalı tarafın taahhütnamede belirtilen vadelerde de borçlarını ödemediğini ve bu nedenle ... Noterliği'nin 30.09.2016 tarih ve... yevmiye numaralı fesih bildirimi ile sözleşmenin müvekkili şirket tarafından feshedildiğini, akabinde davalı tarafından ödenmeyen borçların tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası nezdinde başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, icra takibinin başlatıldığı icra müdürlüğünün sözleşmenin 8.5 maddesi uyarınca yetkili olduğunu, davalı tarafın kabul ettiği borca, ferilerine ve faize itirazının mesnetsiz olduğunu, davalı tarafın borcu kabul ettiği nedenle inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, takibe konu faturaların tamamının davalı tarafa tebliğ edildiğini ve anılan faturaların hiçbirine davalı tarafından itiraz edilmediğini, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale gelebileceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edildiğini, bu nedenle ihtiyati tedbir taleplerinin de olduğunu, açıklanan nedenlerle; karşı tarafa tebligat yapılmaksızın ihtiyati tedbir talebinin teminatsız olarak kabulüne, davanın kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası nezdinde başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptaline ve alacağın %20'sinden az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı ancak cevap verilmediği görülmüştür. Her ne kadar davalı tarafça çıkarılan tebligatın usulüne uygun olmamasına rağmen davalı tarafça usulsüz tebligatın öğrenildiği tarihte bu yönde cevaplarını sunması imkanı varken ve öğrenme tarihi tebliğ tarihi olarak kabul edilecekken bu yönde ayrıca cevaplarını sunmamış olup, ek süre istemiş ve bu talebi daha önce değerlendirilmemiş ise de talebinin Medeni Kanun 2.maddesine aykırı olduğuna, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı düşeceğine kanaat getirilmiş, bu nedenle sunduğu dilekçesi dikkate alınmamıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı olarak davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, varsa alacak kalemleri ile birlikte miktarı, takip tarihindeki miktarı ve alacağın likit olup olmadığına ilişkindir.
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 988.765,22-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalının yetki itirazının taraflar arasındaki sözleşmenin 8.5 maddesi gereğince yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce davalının kayıtlarında talimat ile bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Kocaeli ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasından alınan 04/06/2018 tarihli raporunda özetle,
"Davalının 2014-2015-2016 yılları ticari defterlerinin açılış kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı, Taraflar arasındaki ticari ilişkinin dosyaya sunulan sözleşmeye göre yürütüldüğü, ticari defter defterlerin ticari ilişkiyi açıklayacı nitelikte olduğu, davacı alacağının davalı defterlerinde gözüktüğü, davacı tarafından düzenlenen hizmet faturlarının davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı defterlerinin asıl alacak yönünden davacı iddialarını desteklediği, takip tarihi itibariyle davacının ana para alacağının 965.106,88 TL, faiz alacağının 23.508,49 TL olup, toplam alacağın 988.615,37 TL olduğu" yönünde görüşünü bildirmiştir.
Bu kez mahkememizce davacı ticari defter ve kayıtlarında inceleme yapılarak, icra dosyası, dava dosyası ve davalı defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde alınan rapor da denetlenmek suretiyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı hususlarında rapor alınmasına karar verilmiştir . Bilirkişi 03/04/2019 tarihinde sunduğu raporunda, "
Taraflar arasında (SMS) Sonlandırma Hizmeti Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme gereği davacı tarafından verilen hizmet karşılığı kesilen faturaların davalı tarafa iletildiği, sözleşme gereğince fatura bedellerinin her ayın sonunda ödenmesinin karara bağlandığı tespit edilmiştir.
Fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı, aldığı hizmet karşılığı düzenlenen fatura bedellerinin belli bir takvim dahilinde ödeyeceğini taahhüt ettiğini, ancak davalının ödeme yapmaması üzerine davacı tarafından ... Noteri, 30.09.2016 tarih, ... yevmiye numarası İle borcunu ödemesi için ihtar edildiği tespit edilmiştir.
Davacı taraf defter kayıtları üzerinde yapılan incelemede, davacının 2014, 2015 ve 2016 yıllarında davalı adına toplam 3.890.723,97 Tl. fatura düzenlediği, buna karşılık nakde çevrilen teminat mektubu dahil toplam 2.925.618,99 Tl. tahsilat yaptığı, dava tarihi İtibarı İle (3.890.723,97-2.925.618,99} = 965.104,98 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Davacı, dava tarihi itibarı ile vadesi geçmiş alacağına Faiz Bedeli ve Ceza bedeli olarak faturalar düzenlediği, dosyaya sunulan ve davalı taraf defter kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda bu faturalara itiraz etmeden kayıtlarına aldığı görülmüştür.
Dava tarihi itibarı ile tespit edilen 965.104.98 Tl. alacak içinde 116.545,95 Tl .'sı düzenlenen faiz ve ceza bedelleri faturalarına aittir. Borcun ödenmesinin ihtar edildiği 30.09.2016 tarihinden dava tarihi itibarı ile (965.104,98 - 116.545,95) = 848-559,03 Tl. alacak üzerinde 46.848,36 Tl yasal faiz hesaplanarak dava tarihî olan 12.05.2017 tarihi itibarı ile davacının davalıdan toplam 1.011.953,34 Tl. alacağının olduğu hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Dava dilekçesi, icra takip dosyası, taraflar arasındaki sözleşme, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamınca davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı ile davalı arasında akdedilmiş olan SMS Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi uyarınca mobil iletişim hizmetleri sunan davacının sabit telefon hizmeti sunmakta olan davalı ile yapmış olduğu sözleşme gereği davalı şebekesinde başlayıp, davacı şebekesinde sonlandırılan kısa mesajların sonlandırılmasına ilişkin 17.03.2014 tarihli sözleşme uyarınca davacının davalıya kestiği faturaların davalı adresinde alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere davalı defterlerinde olduğu, davalı tarafça faturalara herhangi bir itirazın olmadığı, ancak buna rağmen ödenmediği, bu hususun birleştirme raporu alınan davacı defterlerindeki inceleme ile de sabit olduğu ve ilk alınan raporda asıl alacak ve işlemiş faiz hesabının doğru bir şekilde yapıldığı ve buna göre de davacının davasının kısmen kabulü ile 965.106,88 TL asıl alacağa ilişkin davalı itirazının iptaline, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 1.7.maddesindeki "Fatura ve Ödemeler" başlıklı kısımda açıkça davacı tarafından verilen hizmetlerin bedelinin aylık olarak fatura edileceği ve davalının yapacağı ödemelerin tahakkukun ait olduğu ayı takip eden ayın son iş gününde yapılacağının kararlaştırıldığı, bunun ise 6098 sayılı yasanın 117.maddesindeki ödeme gününün belirlenmiş olduğu, buna göre de her tahakkuk eden faturanın sözleşmede kararlaştırılan tahakkuku takip eden ayın son iş gününde ödeme yapılacağına ilişkin hüküm uyarınca, ilk alınan bilirkişi raporu doğru olduğundan faiz hesabı yönünden bu rapora itibar edilmiş, keza 6098 sayılı yasanın 118.maddesinde öngörülen gecikme tazminatına ilişkin düzenlemenin paraleline ilişkin olarak yine taraflar arasındaki sözleşmenin 1.7.maddesindeki "...gecikme faizinin yanı sıra ayrıca yıllık %10 gecikme cezası ödeyecektir. Gecikme faizi ve gecikme cezası günlük ollarak hesaplan acak olup, alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe değin geçen gün için talep edebilir..... Gecikme dönemi için uygulanacak faiz oranı ve oranları için TC. Merkez Bankası tarafından açıklanan yürürlük tarihinde veya tarihlerinde geçerli ticari avans faiz oranı veya oranları kullanılacaktır. Ödemelerde gecikmeye düşülmesi halinde ödeme; gecikme faizi, gecikme cezası, vadesi geçmiş ödeme ve tahakkuk etmiş bakiye tutar sıralamasını takip edecektir." şeklindeki düzenleme de dikkate alınarak buna göre 23.508,49 TL işlemiş faiz kısmına ilişkin davalı itirazının da reddi gerektiğine kanaat getirilmiş ve neticeten davalının 988.615,37 TL'ye ilişkin itirazının iptali ile asıl alacağa %9,75 oranında faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına karar verilmiştir.
Kabul edilen dava değerine göre davacının kestiği faturaların, davalı taraf defterlerinde yer almış olması ve buna göre de davalının borcunu bilebilecek durumda olduğuna kanaat getirildiğinden alacak likit kabul edilmiş ve kabul edilen dava değeri üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 197.723,07 TL inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM
1-a)Davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasındaki 965.106,88 TL asıl, 23.508,49 TL işlemiş faiz olmak üzere 988.615,37 TL'ye ilişkin itirazın iptali ile asıl alacak 965.106,88 TL'ye yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına,
b)Fazlaya istemin reddine,
2-Kabul edilen dava değeri 988.615,37 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 197.723,07 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 67.532,32 TL karar harcından peşin alınan 16.885,64 TL'nin mahsubu ile geri kalan 50.646,68 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davacının yaptığı 18.293,14.-TL yargılama giderinden red ve kabul oranına göre hesaplanan 18.290,36.-TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 53.494,61 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 149,85 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, reddedilen kısım yönünden miktar itibariyle kesin, kabul edilen kısım yönünden HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne oy birliği ile karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Başkan
E-imza
Üye
E-imza
Üye
E-imza
Katip
E-imza
HARÇ BEYANI/YARGILAMA GİDERİ/
67.532,32 TL İ.H16.923,64 TL İlk masraf
16.885,64 TL P.H/ 1.200,00 TL Bilirkişi ücreti
50.646,68 TL Bakiye harç 169,50 TL Tebligat gideri
18.293,14 TL