T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/822 Esas
KARAR NO: 2018/1022
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/09/2017
KARAR TARİHİ: 06/11/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının adresinde kanca atarak direk zatii sayaç kullanarak endeks düzelterek diskin dönmesine mani olacak şekilde kaçak elektrik kullandığının tutanakları ile tespit edildiğinin elektrik tarifeleri yönetmeliği uygulanacak tarifeleri gereğince davalının kullandığı elektrik bedeli 47.006,40 TL olduğunu gecikme zammının 22.907,79 TL olup ödenmemesi üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla takipte bulunulduğu itiraz üzerine eldeki davanın açıldığı vurgulanarak itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın görevli mahkemede açılmadığını görevli mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu iş bölümü itirazında bulunarak görevli mahkemeye gönderilmesini davacının takibe konu yaptığı alacak ve alacak bedeli faturaya ilişkin menfi tespit davasında Beyoğlu .. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...e.sayılı dosya bulunduğunu bunun red ile sonuçlandığını müvekkil aleyhine görülmekte olan davanın konusu olan ilamsız takip niteliğinde icra takibini açtıklarını kendilerinin de takibe karşı kararın kesinleşmemiş olması nedeniyle itiraz ettiklerini bekletici mesele yapılması gerektiğini açıklayarak dosyanın görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini ve davanın da esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
DEĞERLENDİRİLME:
Davacı şirket tarafından davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla 47.006,40 TL asıl alacak, 22.907,79 TL işlemiş faiz, 4.123,40 TL KDV olmak üzere toplam 74.037,59 TL üzerinden 01/11/2004 tarih 47.006,40 TL kaçak elektrik faturası dayanak yapılarak takipte bulunulduğu itiraz üzerine takibin İİK.66.mad.göre durduğu ve aynı yasanın 67/1 maddesine göre de 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde de eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas- ... kaar sayılı dosyasında yapılan yargılamada; davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...İcra Md.nün ...sayılı takibine yapılan itirazın 60.258,03 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden asıl alacak 40.532,31 TL ye takip tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazla istemin reddine ve ayrıca icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 02/04/2012 gün 2011/12740 esas 2012/5385 sayılı kararıyla hükme dayanak yapılan ve kesin hüküm niteliğinde bulunan Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 17/03/2005 tarih ...- ... sayılı kararında uyuşmazlığın kaçak elektrik niteliğinde olmayıp sayacın eksik tüketim kaydından kaynaklandığının saptanması karşısında buna göre değerlendirilmesi, ayrıca 3065 sayılı KDV Kanununun 24/c maddesinde KDV matrahına dahil olan kalemlerin arasında gecikme zammının da sayıldığı, buna göre bu yönde karar verilmesi gerekirken reddinde isabet görülmediği ve yine kesinleşmiş mahkeme kararıyla uyuşmazlık kaçak elektrik kullanma niteliğinde olmayıp tüketim nedeniyle tahakkuk niteliğinde olduğundan likit olması göz önüne alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini vurgulamak suretiyle hükmü bozmuştur.
Bu bozma sonrasında dosya İstanbul ... ATM nin... esas ... karar sayılı dosyasına konu olmuştur. Bu dosyada yapılan değerlendirmeye göre; Anılan Yargıtay Dairesi tarafından yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı hüküm bozulmuş ise de dava dilekçesinde davacı yanın kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla tutanak düzenlendiği ve buna göre takip yapıldığı anlaşılmaktadır. O halde dava itirazın davası olduğuna göre takipteki dayanak belgelere göre hareket edilmesi ve bunun dışındaki iddialara değer verilmemesi gerekir. Yargıtay ilgili dairesi hükmün 2. Sayfasının2. Bendinde açıklanan eksik tüketim kaydından saptandığı gerekçesine itibar etmek mümkün değildir. Zira mahkeme itirazın iptali davasında takibe dayanak yapılan belge ve sebeplere göre karar verir. Bunun yanında yine bozma ilamının 3 nolu bendindeki KDV Kanununun 24/c maddesi yanlış değerlendirilmiştir. Tüm bu Yargıtay bozma gerekçelerinin açıklanması karşısında: Davalı yanın gerek takibe itirazında gerekse cevap dilekçesinde açıklamış bulunduğu Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... sayılı dosyası getirtilerek celp edilmiştir. Anılan dosyanın incelenmesinde davacı eldeki davada davalı olan ...A.Ş.tarafından eldeki davanın davacısın ... A.Ş.hakkında menfi tespit davası açtığı ve bu menfi tespit davası sonucunda yapılan inceleme sonucunda 06/06/2006 gün 2005/84 - 2006/201 sayılı kararla davanın reddedildiği kararın temyizi üzerine bu kez Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 11/06/2007 gün 2007/498-5985 sayılı kararı ile birim fiyatları dikkate alınarak farkın hesaplanması gerekirken ortalama birim fiyatı hesabıyla fatura düzenlenmesinin yönetmeliğe aykırı olduğunu bu durumda fark faturasının hesabı yönünden bilirkişiden rapor alınmasına değinilerek hüküm bozulmuş ve mahkemece yapılan değerlendirme ve alınan rapor sonucunda bu kez de davacı ... A.Ş.tarafından davalı ... aleyhine açılmış bulunan menfi tespit davasının kısmen kabulü ile davalı ... tarafından davacı şirket adına düzenlenen 2004/57044 sayılı tutanağa dayalı 47.006,40 TL miktarlı faturadan dolayı davacı şirketin davalı ...'a 6.479,09 TL borçlu olmadığının tespitine ve fazla istemin de reddine karar verildiği ve kararın da Yargıtayca onandığı anlaşılmaktadır. Eldeki davada davacı ... 47.006,40 TL asıl alacak ve 22.907,79 TL faiz ve 4.123,40 TL KDV olmak üzere toplam 74.037,39 TL'nin tahsili için takipte bulunduğu anlaşılmaktadır. Celp edilen ve yukarıda açıklanan mahkeme dosyasının kesinleştiği ve eldeki davanın davalısı şirketin davacı ...'a dava konusu edilen kaçak elektrik faturasından dolayı 40.532,31 TL olarak borçlu olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ...'ın alacağının mahkeme kararıyla belirlendiği ve davalının açtığı davada Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/313-2008/194 sayılı kararıyla 40.532,31 TL olarak belirlendiği anlaşılmış olmakla bu miktardan davacının alacaklı olduğu kesinlik kazanmıştır. O halde davacının takip talebi gözetilerek takip talebinde ki diğer alacak kalemlerinin de değerlendirilerek alacağın varlığının belirlenmesi gerekmiş olup bu hususta davacı şirketin takibe konu yapılan fatura nedeniyle alacak tutarının kesinleşen Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesi kararı esas alınarak tespit edildiği gözetilerek davacı vekilince verilecek temerrüt belgeleri de değerlendirilerek birikmiş faiz tutarının ve ayrıca KDV 'nin hesaplanması için bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişi Mehmet Nuri Toplu vermiş olduğu 28/07/2010 günlü raporunda Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası değerlendirilerek ve temerrüt belgelerine göre yapılan faiz hesaplaması sonucunda 40.532,31 TL asıl alacağı 01/11/2004 tarihinden 01/11/2006 tarihine kadar 21.679,36 TL işlemiş faiz ve faizin %18 KDV tutarı 3.902,28 TL'nin ilavesi sonucu toplam alacağının 66.113,95 TL olduğunu vurgulamıştır. Bilirkişi raporuna itiraz üzerine bu kez bilirkişiden ek rapor alınmış ve anılan bilirkişi ek raporunu mahkemeye ibraz etmiştir. Sonuç olarak bilirkişi düzenlemiş olduğu ek raporunda da bu kez faizin 19.725,72 TL %18 KDV tutarının 3.550,63 TL olduğu ve toplam alacağın da 63.808,66 TL'den ibaret bulunduğunu açıklamıştır. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davacı yan İstanbul 2 İcra Müdürlüğünün 2006/1319 sayılı dosyasıyla takipte bulunarak 47.006,40 TL asıl alacak olmak üzere toplam 74.037,59 TL üzerinden takipte bulunarak %30 reeskont faizi uygulanmak suretiyle alacağın tahsilini istemiştir. Mahkememizce celp edilen Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... sayılı dosyasında eldeki davanın davalısı ...A.Ş.nin davacı ...'a 40.532,31 TL borçlu bulunduğu bunun yanında 6.474,09 TL borçlu olmadığı anlaşılmış ve bu kararda kesinleşmiştir. O halde davacı ... davalıdan 40.532,31 TL alacaklıdır. Bunun üzerinden yapılan değerlendirmede ve yönetmelik hükümleri gözetilerek yıllık %24 oranında faiz hesabı sonucu davacının 19.725,72 TL işlemiş faiz alacağının da bulunduğu bunun yanında %18 KDV uygulanması da istenmiş ise de 3065 sayılı KDV vergisi kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faizi alınan verginin matrahına dahil olmadığından kaçak elektrik kullanmakdan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle faize KDV eklenerek alacak hesabının yapılamayacağı gerek anılan yasa hükmünde gerekse Yargıtay kararlarıyla belirgin olduğundan KDV uygulaması yapılmayarak sonuçta davalı yanın itirazının 60.258,03 TL üzerinden iptali ile asıl alacak tutarı 40.532,31 TL 'ye takip tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmek suretiyle devamına karar verilmesi ayrıca takipten sonra yapılan ödemenin infazda ele alınması bunun yanında davacı icra inkar tazminatı isteminde bulunmuş ise de alacağın varlığı incelenen mahkeme kararıyla belirlendiği ve belirlenirken inceleme yapılması gerektirdiği likit ve belirli bulunmadığı ve araştırma sonucunda ortaya çıkarıldığı anlaşıldığından bu yöndeki istemi de yerinde görülmeyerek İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesince verilen karar usul ve yasaya uygun görülmekle direnilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece verilen bu direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-1304 esas- 2017/1050 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Dosya mahkememizin işbu esasına kaydedilmiş ve yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı vekili mahkememizin son celsesinde "gelen yazıdan da görüleceği üzere borç tahakkukunda sonra müvekkil şirketçe yapılan ödeme kampanyaları dolayısıyla davalı tarafça borç ödenmiş ve dava konusuz kalmıştır, bu doğrultuda karar verilmesini, davanın açılmasına davalı taraf sebebiyet verdiği için lehimize yargılama gideri ve vekalet ücretinin hükmolunmasını talep ederiz" şeklinde beyanda bulunmuştur..
Davalı vekili de aynı celsede "borç ödenmekle dava konusuz kalmıştır, bu doğrultuda karar verilmesini talep ediyoruz, borç dosya hukuk genel kurulunda iken davacının çağrısı üzerine ödenmiştir, bu husus gelen yazıdan da anlaşılmaktadır, bu sebeple dosya hukuk genel kurulundan geldikten sonra davacı taraf davayı takip etmeyebilirdi, bu sebeple biz lehimize vekalet ücretinin hükmedilmesini talep ediyoruz" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı kurum tarafından gönderilmiş olan 29/06/2018 tarihli yazıya göre; kurum tarafından 47.006,37 TL olan borcun 22.297,00 TL ye indirildiği, yapılan bu indirim üzerine, dava dosyasına konu kaçak tahakkukuna ilişkin borcun 30/01/2015 tarihinde faiz alınmaksızın sadece asıl alacak tutarı üzerinden yapılan ödeme ile sona erdiği anlaşılmıştır.
Yapılan ödemenin ve dava dosyasına konu olan borcun icra takibinden ve dava tarihinden sonra ödenmekle ortadan kalktığı anlaşılıp davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın açıldığı tarih itibari ile davacının davayı açmakta haklı olduğu anlaşılmıştır. Yapılan ödeme dolayısıyla davanın konusuz kaldığı tarafların ve mahkemimizin de kabulünde olduğundan davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Davanın konusuz kaldığı hallerde davadaki haklılık durumuna göre yargılama gideri ve vekalet ücreti belirlenecektir. Bu doğrultuda yapılan incelemeye göre; Beyoğlu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı dosyasında eldeki davanın davalısı ...A.Ş.nin davacı ...'a 40.532,31 TL borçlu bulunduğu bunun yanında 6.474,09 TL borçlu olmadığı anlaşılmış ve bu kararda kesinleşmiştir. Buna göre davacı ... davalıdan 40.532,31 TL alacaklıdır. Bunun üzerinden yapılan değerlendirmede ve yönetmelik hükümleri gözetilerek yıllık %24 oranında faiz hesabı sonucu davacının 19.725,72 TL işlemiş faiz alacağının da bulunduğu bunun yanında %18 KDV uygulanması da istenmiş ise de 3065 sayılı KDV vergisi kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faizi alınan verginin matrahına dahil olmadığından kaçak elektrik kullanmakdan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle faize KDV eklenerek alacak hesabının yapılamayacağı gerek anılan yasa hükmünde gerekse Yargıtay kararlarıyla belirgin olduğundan KDV uygulaması yapılmayarak, sonuçta davalı yanın itirazının (40.532,31 TL asıl alacak ve yönetmelik hükümleri gözetilerek yıllık %24 oranında faiz hesabına göre 19.725,72 TL işlemiş faiz olmak üzere ) 60.258,03 TL üzerinden iptali gerekmekte olup, dava dilekçesine göre dava değerinin 74.037,59 TL olduğu da gözetilerek; dava konusuz kalmasaydı kabul edilecek miktar olan 60.258,03 TL ve dava dilekçesine göre dava değeri olan 74.037,59 TL üzerinden red olunacak (74.037,59 - 60.258,03 ) 13.779,56 TL dikkate alınarak tarafların haklılık durumuna göre kabul ve red oranı belirlenmiş ve yargılama giderleri/ vekalet ücreti takdir ve tayin olunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90 TL harcın peşin yatırılan 999,60 TL harçtan mahsubu ile fazla alınmış olan 963,70 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapıldığı anlaşılan 600,00 TL bilirkişi ücreti, posta tebligat gideri 41,50 TL den oluşan 641,50 yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 81,38) 522,05 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davalı tarafından yapıldığı anlaşılan posta tebligat gideri 112,00 TL den oluşan yargılama giderinden davanın ret oranına göre (% 18,62) 20,85 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifenin 6. Maddesine göre (madde 6; Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur) davaya devam edilse idi kabul edilecek dava değeri olan 60.258,03 TL üzerinden hesaplanan 6.978,38 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre davaya devam edilse idi reddedilecek dava değeri olan 13.779,56 TL üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
7- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük kesin süre içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
Hakim ...
¸