T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/173 Esas
KARAR NO:2023/885
DAVA:Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:22/02/2018
KARAR TARİHİ:24/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... ile ... arasında 21.07.2014 tarihinde lüğe giren 15.07.2014 imza tarihli Azerbaycan'da; ... ... modelinde ve 1X2000 ekWgücünde enerji ünitesi, ... ... modelinde ve 1X4300 ekWgücünde enerji ünitesi, ... ... modelinde ve 1X600 kVA'lık Dizel Jeneratörün kurulmasına ilişkin sözleşme ve bu sözleşmeye ek olarak imzalanmış 15.09.2015 tarihli ve ... ... modelinde 1X4300 ekW'lık enerji ünitesinin kurulmasına ilişkin zeyilname imzalandığını, Sözleşme konusu Jeneratörlerin, davalının kataloğundan marka ve model seçilerek ...’un Azerbaycan’da kağıt fabrikasında davalı ... tarafından enerji üretim tesisi şeklinde kurulmak üzere ... tarafından satın alındığını, sözleşmeye göre, sözleşme konusu ... marka jeneratörlerin ... Serbest Bölge’de tesliminin yapılması daha sonra montajlanarak Enerji Üretim Tesisi kurulumu için Azerbaycan’a gönderilmesinin kararlaştırıldığını, ... tarafından teslim edilecek ve Azerbaycan’da kurulacak malların teslim süresinin Sözleşme’de kararlaştırılmış olup, teslim sürelerinin ayrıntılı şekilde belirtildiğini, mevcut durumda ...’ın halen sözleşme konusu malları çalışır vaziyette davacı ...’a teslim edemediğini, diğer bir ifade ile mütemerrit durumda olduğunu, Jeneratörlerin, Azerbaycan’a geldikten sonra sipariş edilen ... marka Jeneratörler yerine tamamen başka bir marka olan ... Markasının Jeneratörlerinin teslim edildiğinin anlaşıldığını, ... tarafından orijinal rengi mavi olan ... marka jeneratörlerin davacının sipariş ettiği ... markası görünümü verilmek amacıyla ... markası ile özdeşlemiş olan sarı renge boyanmış ve üzerine ... markasının ambleminin yapıştırılmış olduğu, daha sonra davacı şirket tarafından yapılan kontrollerle ortaya çıkarıldığını, işbu durumun ... tarafından davacıya hiçbir şekilde bildirilmemiş olduğundan, davacı tarafından fark edilmesi ancak üzerindeki boyaların aşınarak sökülmeye başlaması üzerine yapılan kontrollerle mümkün olduğunu, Davacı ... tarafından davalı ...’a ve özellikle davalının Azerbaycan’da kurulum yapan personeline mevcut borca aykırılığın defalarca sözlü şekilde iletildiğini, makinenin çalışmadığı ekte sunulan 157 adet tespit formu ile tespit olunmasına rağmen ve borca aykırılığın düzeltilmesinin talep edilmesine rağmen geçen sürenin uzunluğuna rağmen hiçbir olumlu sonuç alınamadığını, bunun üzerine davacı ... tarafından davalı ...’ın ... Şubesi’ne .... Noterliğinden ... numaralı ve 15.09.2017 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davalıdan sözleşmeye aykırı davranışların düzeltilmesi ve sipariş edilen malların kendisine teslim edilerek Sözleşmeye uygun şekilde kurulumunun yapılmasının talep edildiğini, bu konuda kendilerine Sözleşme’nin 15.1.1. maddesine uygun olarak (maddeye göre 10 günden az olmamak üzere süre verilecektir.) 20 gün süre verildiğini, Şubenin kapalı olması nedeniyle 15.09.2017 tarihinde muhtara tebligat yapıldığını, ilk ihtarnamede tebligatın muhtara yapılması sebebiyle, davalının haberdar olması ve tebligatta sorun olmaması için daha sonra davacı tarafından ayrıca merkeze de ihtarname gönderildiğini ve bu kapsamda 20 gün süre verildiğine ilişkin ikinci bir ihtarnamede davalının merkez ofisine gönderildiğini, davalının merkez ofisine .... Noterliğinden ... numaralı ve 15.09.2017 tarihli ihtarname gönderildiğini, sözleşmenin 15.1.1. maddesi uyarınca, ...’un vermesi gereken mehil süresinin 10 günden az olmamak kaydıyla makul bir süre olması gerektiğini, davacının ise hem ilk ihtarda hem de ikinci ihtarda 20 günlük süre vererek sözleşmenin ayakta kalması için gerekli bütün yapıcı adımları attığını, Davalı ... tarafından ise ... ... Noterliğinin ... numaralı ve 13.11.2017 tarihli ihtarname ile cevap verildiğini, Sözleşme’de ... yazmasına rağmen ... marka jeneratör teslim edilmiş olmasının hep yaptıkları rutin bir işlem olduğunu dolayısıyla borca aykırılık teşkil etmediğini ileri sürdüklerini ve kendilerine verilen 20 günlük süre içerisinde jeneratörü değiştirmedikleri gibi mevcut durumu düzelterek enerji tesisini çalışır vaziyette davacıya teslim de etmediklerini, bunun üzerine taraflarınca ...’a ... 56. Noterliğinden ... numaralı ve 05.02.2018 tarihli ihtarname gönderilerek Sözleşmenin 15.1.1. maddesi uyarınca kendilerine verilen 20 gün süre içerisinde sözleşmeye aykırılıkları düzeltmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 15.1.2. maddesi uyarınca geriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshedildiği, Sözleşmeden dönüldüğü ve Sözleşme nedeniyle kendilerine ödenmiş olan meblağlar ile Sözleşme nedeniyle uğranılan zararlara ilişkin kalemlerin ayrıntılı şekilde belirtilerek davacının banka hesabına 10 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, mevcut durumda, davalı ...’ın sözleşme uyarınca jeneratör bedeli olarak ödenen tutarı ve uğranılan zararları ödemediğini ve Sözleşmede nitelikleri açıkça belirtilen yeni bir jeneratör de teslim etmediğini, ayrıca Sözleşme’ye aykırı şekilde teslim edilmiş olan ... markalı jeneratörlerin kurulumunun yapılamadığını, enerji tesisinin de kurulamadığını, Davalı ile yapılan Sözleşme ve bu Sözleşme uyarınca teslim edilmesi gereken ... marka jeneratörlerin seçiminde hem davalı şirketin hem de ... markasının tanınmış ve güvenilir olmasının etkili olduğunu, ancak davalı şirketin Sözleşmeye tamamen aykırı şekilde hiç tanınmamış ve bilinmeyen ... marka bir jeneratör gönderdiğini, gönderdiği jeneratörleri kurup çalıştırarak teslim etmesi gereken tesisi de kuramadığını, Sözleşme’nin kurulması üzerinden üç buçuk yıl geçmiş olması sebebiyle, Sözleşme’nin geçerli olmasın da davacının hiçbir menfaati kalmadığını, Sözleşme kapsamında davalı ...’ın edimin ifasına ilişkin temel yükümlülüklerinin; işin tamamının sözleşmede belirtilen süre sonunda tamamlanarak Tesis’in çalışır vaziyette ...’a teslim edilmesi, teslim sürelerinin sözleşmenin 6. Maddesinde tanımlandığını; 2000 ekW gücünde olan ... ... doğan gaz motorlu trijenerasyon sistemi için toplam 24 hafta olup, bu sürenin iki aylık kısmı jeneratör teslimi, 3-4 aylık kısmı ise tamamlayıcı ekipmanların teslimi ve Azerbaycan’da bulunan ... ... Fabrikası’na montaj ve devreye alma süresidir. 4300 ekW’lik ... ... model doğalgaz motorlu trijenerasyon sistemi için 8 ay olup, bu sürenin 2 aylık kısmı jeneratör teslimi, 5-6 aylık kısmı ise tamamlayıcı ekipmanların teslimi ve Azerbaycan’da bulunan ... ...’na montaj ve devreye alma süresidir. ... model dizel jeneratör için malzeme teslim süresi ise 4 haftadır. İşin montajının yapılmasından sonra, Sözleşme’nin 7. Maddesi kapsamında, tamamlama testinin başarı ile sonuçlanması, tamamlama testinin sonuçlanmasından sonra Sözleşmenin 8. Maddesi uyarınca, Devir Teslim prosedürünün tamamlanarak, santralin vaat edilen kriterlere uygun şekilde ...’a teslim edilmesidir. Sözleşmenin 6.1. maddesi uyarınca ...’ın İş’in tamamlanıp, Tesis’in çalışır vaziyette ...’a teslim süresinin;
Şeklinde olduğu, sözleşme kapsamında davalı ...’un edimin ifasına ilişkin temel yükümlülüklerinin; sözleşmenin imzalanmasına müteakip peşinat ödemesi olarak toplam bedelin %30’u ve sözleşme konusu ürünlerin serbest bölgede teslime hazır hale geldiğinde bakiye % 70 tutarı ...’a ödemek, Davacının bu ödeme yükümlülüğünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davalının da bu yönde herhangi bir itirazı ya da inkarı da söz konusu olmadığını, İşin tamamlanması halinde devir teslim almak, ...’ın işi gerekli şekilde yapma yükümlülüğü altında iken, davalı ...’un sözleşme bedelini tam ve zamanında ifa etme yükümlülüğü altında olduğunu, Davacının yegane yükümlülüğü olan sözleşme konusu bedelin ödenmesi ediminin davacı tarafından vaktinde ve gerekli tutarlarda eksiksiz şekilde ifa edilmiş olmasına rağmen, davalı ...’ın sözleşme konusu borcunu gereği gibi ifa etmemiş olmasının davacıyı ciddi anlamda ticari kayba uğrattığını, Davalının mevcut durumda Sözleşme’ye aykırılığı halen düzeltmediğini ve davacıya ödemesi gereken sözleşme bedeli ve zarar kalemlerini ödememiş olması nedeniyle işbu davanın açılmasının gerektiğini, tüm bu nedenlerle, davalının ağır kusuru ile sözleşmeden dönülmesine sebebiyet vermiş olması nedeniyle; davalı şirkete jeneratör ücretleri olarak ödenmiş olan toplam 4.532.000 Euro’nun davalıya fiilen ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek devlet bankaları tarafından Euro cinsinden açılmış olan bir yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Sözleşmenin 6.3. maddesi kapsamında gecikme bedeli olarak Sözleşmenin toplam bedelinin %5’ine denk gelen 226.000 Euro’nun dava tarihinden itibaren devlet bankaları tarafından Euro cinsinden açılmış olan bir yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının uğramış olduğu ticari kar kaybının hesap edilmesi fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000,00 TL ticari kar kaybının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Yargılama harç ve giderlerinin ile vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalıya başvurarak Azerbaycan ülkesi ...’te bulunan kağıt fabrikasına Güç Santrali kurulması talebinde bulunduğunu, davalının da teklif hazırlanabilmesi için istenilen özelliklerin bildirilmesini istediğini, bunun üzerine davacı firma yetkililerinden ... tarafından 13 Haziran 2014 tarihli mail ile davalıya gönderilmek üzere “3 ..., 5 MW GUC, 35.000 Volt’tan 10.000 volta düşülecek trafo, ...hole-şeklinde disposition, ilave edilecek üniteler için öngörülen systemde kurulacak Gaz pressurecontrollingsystem; 250 gr/KW sarfiyat” teknik özellikleri kapsamına sahip güç santralinin kurulumu için teklif hazırlanmasının istenildiğini, davalının da 24 Haziran 2014 tarihli mailinde iki opsiyonlu teklif olabileceğini belirttiğini, bir tanesinin 4.3 MW gaz jeneratörlü gaz sistemi ve diğerinin de tam istenilen güç olan 5 MW’i karşılayan (2 adet 2,5 MW jeneratörlü Senkron) sistemleri olduğunu belirttiğini, iki sisteminde eksileri ve artıları olduğunu ve bunun görüşme esnasında anlatılacağının ifade edildiğini, taraflarca görüşme sağlandığını ve davacının tercihinin 4.3 MW gaz jeneratörlü gaz sistemi olduğunun belirtilmesi üzerine davalı tarafından ürün portföyünde trijenerasyon sistemi için 4.3 mW gücünde olan tek ürünün ... Model olması sebebiyle bu ürün modelinin önerildiğini ve buna ek olarak da ... model 2 mW gücündeki modelin de teklife eklendiğini, yani davacının iddia ettiği gibi davalının kataloğundan marka ve model seçilmesi üzerine satın alma gibi bir işlemin söz konusu olmadığını, davacının katalogtan bakarak jeneratör seçmesinin de fiilen ve fiziken mümkün olmadığını, mail yazışmalarından da anlaşılacağı üzere marka ve model konusunun hiç konuşulmadığını, davacının istediği sistemin teknik özelliklerini davalıya bildirdiğini, davalının da davacının istemini karşılayabilecek olan sistemin ana güç kaynağı jeneratörü önerdiğini, davacıyı davalı ile sözleşme yapmaya iten ana nedenin marka ve model değil davacının istediği teknik sistemin kurulabilecek olması olduğunu, karşılıklı olarak yapılan görüşmeler neticesinde taraflar arasında 21.07.2014 yürürlük tarihli “Azerbaycan’da 1x2000 ekW’lık Enerji Santralinin, 1x4300 ekW’lık Enerji Santralinin, 1x600 KVA’lık Dizel Jeneratörünün kurulmasına ilişkin” sözleşme akdedildiğini, imzalanan sözleşme ile davalının, 2000 ekW gücünde olan 1 adet ... ... doğal gaz motorlu jeneratör, buhar, sıcak su ve soğuk su üretim sisteminden oluşan enerji santralinin, toplam 4300 ekW gücünde olan, 1 adet ... ... doğal gaz motorlu jeneratör, buhar, sıcak su ve soğuk su üretim sisteminden oluşan enerji santralinin ve 600 kVA gücünde olan 1 adet ... C18 model dizel motorlu jeneratörün ...’un tesisine montajı ve çalışır vaziyette teslimi edimlerini üstlendiğini, davalı tarafından sistemin kurulması amacıyla projelendirme ve tedarik işlemlerine başlandığını ancak davacının fikir değiştirmesi üzerine bu kez 15.09.2014 tarihli zeyilname imzalandığını, bu zeyilname ile 4300 ekW gücünde olan, 1 adet ... ... doğal gaz motorlu jeneratörün de sözleşmeye ve dolayısıyla sisteme dahil edildiğini, yapılan zeyilname ile birlikte sözleşme toplam bedelinin 4.525.000 Euro olmasının kararlaştırıldığını, davacının talebi doğrultusunda sisteme yeni bir jeneratörün eklenmesi ile birlikte davalının 15.09.2014 tarihi itibariyle en baştan projelendirme ve tedarik işlemlerine başlamak durumunda kaldığını, yapılan zeyilname ile birlikte davacıya ait kağıt fabrikasında 2 adet ... ... doğal gaz motorlu jeneratör ile enerji/güç sistemi kurulmasının kararlaştırıldığını, diğer 2000 ekW gücünde olan 1 adet ... ... ve 600 kVA gücünde olan 1 adet ... C18 model dizel motorlu jeneratörün davacıya ait başka bir yerde kullanılmasına karar verildiğini, yani 2000 ekW gücünde olan 1 adet ... ... ve 600 kVA gücünde olan 1 adet ... C18 model dizel motorlu jeneratörün dava konusu edilmediği gibi bunlara ilişkin aliud iddiası ve geç teslim iddiasının bulunmadığını ve enerji santralinde de hiç kullanılmadığını, davalı tarafından sistemin süresi içerisinde kurulmasına çalışır vaziyette getirilmesine ve davacının bundan menfaat temin etmeye başlamış olmasına rağmen devir teslim için gerekli olan evrakların imzalanmasının çeşitli bahaneler ile hep ileri bir tarihe ertelendiğini, bunun en temel nedenlerinden bir tanesi de garantisüresinin devir teslim itibariyle başlayacak olmasından kaynaklandığını, bir yıllık garanti süresinin sonunda ise davacının davalı ile yıllık 250.000.-Euro’luk bakım ve onarım sözleşmesi akdetmesi gerektiğini, davalı tarafından daha sonra ise bakım ve onarım sözleşmesi kapsamında davacıya destek verilmeye devam edebileceğini, davacının resmi devir süresini uzatmaya çalışırken bu arada Azerbaycan’daki doğalgaz ve elektrik fiyatlarında aşırı dalgalanmaların meydana geldiğini, sözleşme tarihinde elektrik fiyatının 0,06 .../kWh ve doğalgaz fiyatının 0,010 .../m3 iken 2016 yılı Kasım ayından sonra elektrik 0,09 .../kWh ve doğalgazın da 0,20 .../M3 seviyesine geldiğini, elektrik fiyatlarının sadece % 50 oranında bir zam görürken doğalgaz fiyatının da % 100 zamlandığını, davacının kurulmasını istediği sistemin doğalgaz ile çalışan bir sistem olması sebebiyle doğalgaza gelen zam ile birlikte söz konusu sistemin davacı nazarındaki cazibesini kaybettiğini, zaten sorunların da Kasım 2016 tarihi itibariyle yaşanmaya başlandığını, sistemin davacı nazarında cazibesini yitirmiş olması sebebiyle davacının sözleşmeden kurtulmak amacıyla çeşitli iddiaları ortaya attığını, işbu davayı açmak suretiyle de sözleşmeden döndüğünü beyan ederek davalıya ödediği tüm bedellerin iadesi, gecikme cezası ve uğranılan zarar taleplerinde bulunduğunu, davacının iddialarının taraflarınca kabulünün mümkün olmayıp davanın reddi gerektiğini, Sözleşme konusu edilen işin, davacının iddia ettiği gibi jeneratörleri katalogdan seçilip sipariş edilecek ve gelince de fişe takılıp veya gaza bağlanıp çalışacak nitelikte basit bir jeneratör ve sistem olmadığını, Dava dilekçesinde ısrarla jeneratörlerin davalıya ait katalogdan marka ve model seçilerek sipariş edildiği ve gelen jeneratörlerin katalogdan seçilen marka ve model olmadığı iddia edilmek suretiyle basit bir ürün sipariş edilmiş gibi beyanlarda bulunulduğunu, yani davacının sanki elektrik kesintisi olduğunda devreye alınarak fabrikaya güç sağlayacak bir jeneratörden ya da fişe takınca çalışacak bir klimadan söz eder gibi beyan sunduğunu, sözleşme konusu işin basit bir jeneratör siparişinden ibaret olmayıp, esas olarak davacının Azerbaycan’da bulunan fabrikasına güç/enerji santrali kurulması olduğunu, davacı tarafından davalıya gönderilen mail ile katalogdan seçilip beğenilen bir jeneratörün sipariş edilmediğini, teknik özellikleri belirtilen bir güç santralinin kurulması için teklif istendiğini, davalının da davacının taleplerini karşılayabilecek nitelikteki güç santrali için kullanılması gereken jeneratöre ait teknik bilgileri de içeren teklifi davacıya sunduğunu, Sözleşme konusu edilen işin daha net bir şekilde anlaşılabilmesi için davalıdan teklif alınan (3 ..., 5 MW GUC, 35.000 Volt’tan 10.000 volta düşülecek Trafo, Engine hole şeklinde-disposition, ilave edilecek üniteler için öngörülen systemde kurulacak Gaz pressure controlling system; 250 gr/KW sarfiyat) Güç Santralin’den kastedilen şeyin ne olduğunun ortaya konulması gerektiğini, Güç enerji santralinin, en az enerji ile en çok kazanım sağlanmasını hedefleyen bir sistem olduğunu, bu sistemin 4300 ekW gücünde olan 2 adet ... ... doğalgaz motorlu jeneratöre bağlı buhar, sıcak su ve soğuk su üretim sisteminden oluşan bir enerji santrali olduğunu, yine bu sistemde doğalgaz motorunun atık su buhar kazanı, absorsiyonlu chillerler yer aldığını, sistemin kış modunda çalışırken 8600 ekW elektrik, 5600kg/h buhar ve 4466 kw sıcak su ürettiğini, sistemin yaz modunda çalışırken 8600 ekW elektrik, 5600 kg/h buhar ve 2092 kw soğuk su ürettiğini, Sistemin çalışmaya başlaması ile birlikte doğalgaz kullanılmak suretiyle enerji santralinde üretilen elektriğin, davacının kağıt, yag ve birkaç üretim tesisinin bulunduğu kendi ... Endustriyel parklarında kullanılacak iken sistemin çalışması ile birlikte temin edilecek olan buharın yine davacının kağıt fabrikasında bulunan kazan dairesine bağlı olarak proseslerinde kullanılacağını, sistemden temin edilecek olan sıcak suyun davacının kendi işletmelerinde ve iç ihtiyaçlarında kullanılacak iken yaza aylarında temin edilecek soğuk suyun ise davacının işletmelerinin soğutmasında kullanılmasının planlandığını, yani sözleşme konusunun ve dava konusu edilen şeyin basit bir jeneratör meselesi olmayıp, birçok eklentiden oluşan fabrikanın tüm ihtiyaçlarını karşılayacak nitelikte kurulan bir enerji/güç santrali olduğunu, fabrikanın elektrik kullanmak suretiyle farklı bölüm ve eklentileri için ayrı ayrı enerji harcayıp maliyetini artıracakken bu sistem ile sadece doğalgaz kullanmak suretiyle kullanacağı tek bir doğalgaz ile tüm bölüm ve eklentilerin farklı ihtiyaçlarını aynı anda karşılayabilecek güce sahip olup maliyetini en aza indireceğini, böyle komplike bir sistemin kurulması için özel bir projelendirmeye ihtiyaç duyulduğunu, davalı tarafından da davacının ihtiyaç ve taleplerinin işyerinin konumu v.s tüm veriler göz önüne alınarak tüm projelendirme işlemlerinin yapıldığını ve teklifinde buna göre verildiğini, işin davacının iddia ettiği gibi katalogtan seçilip sipariş edilen bir jeneratörden ibaret olmadığını, güç/enerji santralinin davacıya özgü özel nitelikte bir sistem olarak tasarlanmış olması sebebiyle de bu sistemin katalogtan seçilecek tek bir jeneratör ile gerçekleştirilmesinin de fiilen mümkün olmadığını, tüm bu nedenlerle, davanın ... ... Firmasına ihbarını talep ettiklerini, davacı tarafından ... Marka ... model jeneratörün esasen ... markası olduğu ve mavi rengin sarıya boyanmak suretiyle satışının bulunduğu ve bu nedenle satın alınan mal yerine başka bir malın teslim edildiği iddia edildiğini, sözleşme konusu edilen Jeneratörlerin doğrudan ... Almanya fabrika çıkışı olduğunu, seri numaralarını da çıkış esnasında aldığını, davalı tarafından orijinal ... markası ürün teslimi yapıldığını, davacının iddialarının ... firmasını da etkilemesi nedeniyle davanın ... firmasına ihbarını talep ettiklerini, Beyan ederek resen göz önüne alınacak olan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddine ve yargılama ve vekalet ücretinin davacının üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmektedir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, jeneratör üretim ve satışı ile enerji ünitesi kurulmasına yönelik taraflar arasındaki karma sözleşmeden kaynaklanan, teslim edilen jeneratörler hakkında aliud teslim ve jeneratörlerin çalışmadığı iddiaları kapsamında sözleşmeden dönme ve ödenen bedellerin iadesine yönelik talepleri içerir davadır.
Dava konusu jeneratörler üzerinde bilirkişi incelemesinin makinaların bulunduğu yerde yapılacak istinabe ile yaptırılmasına, buna ilişkin Azerbaycan'da ülke üniversitesinden seçilecek 3 kişilik bilirkişiden yerinde inceleme yapılarak ve inceleme gününü taraflara tebliği de sağlanmak suretiyle incelemeye katılmak isteyen tarafların vekili ve varsa yanında her iki taraf için bilirkişiler tarafından sorulabilecek sorulara muhatap kılınmak üzere birer teknik elemanın da ismi bildirildiğinde bu kişiler yönünden de inceleme anında hazır bulundurulması için gerekli kolaylığın sağlanması suretiyle keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce yazılan ilk istinabe talebi uyarınca Azerbaycan'da keşif yapılmış ve bilirkişi raporu düzenlenmiş ise de, davalı vekilinin keşif gün ve saatinden haberdar edilmediklerini ve bu nedenle keşfin yeniden yapılması yönündeki itiraz ve talepleri üzerine, mahkememizce davalı tarafa keşif gün ve saatinin bildirilmek sureti ile yeniden keşif incelemesi yapılıp rapor düzenlenmesi için ikinci kez istinabe talebinde bulunulmuş ve davalı vekillerinin de katılımı ile jeneratörlerin bulunduğu yerde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
12 Nisan 2021 tarihinde (Azerbaycan) ... Komersiya Mahkemesi aracılığıyla yapılan keşif sonrasında istinabe mahkemesi tarafından görevlendirilen bilirkişiler tarafından düzenlenen 10/791 No’ lu 02/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda
02 Haziran 2021 tarihli bilirkişi raporunda yukarıda yer alan uygunsuzlukların ayrı ayrı fotoğraflanmak suretiyle tespit edildiği anlaşılmaktadır. Bu fotoğrafların incelenmesi halinde aşağıda sıralanan tespitlerin taraflar
arasında akdedilen sözleşmenin “Tedarik Kapsamı” başlıklı Ek 7 sine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
1.... olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... üretimi ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
2. Filtre olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
3. Emniyet Kapama Vanası olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
4. ... olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
5. Çift Manyetik Vana olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
6. Yüksek Düşük Basınç Presostatları Sızdırmazlık Vanası olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
7. Gaz Sayacı olarak bilinen ölçüm cihazı, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
8. Manometre olarak bilinen ölçüm cihazı, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
9. Alev Testi Beki olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
10. Kompansatör olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
11. Egzoz Susturucu olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, üstü izolasyonlu olduğu için marka bilgileri okunamamıştır.
12. Ceket Suyu ve ... Devre Vanaları olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
13. Ceket Suyu Isıtıcısı olarak adlandırıla ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre ...'nin siparişi ile üretilen ... marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
14. ... Devresi Genleşme Tankı olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre WENTA marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
15. Ceket Suyu Devresi Genleşme Tankı olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre WENTA marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
16. Yağ Seviye Regülasyon Sistemi olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre Buschjost marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
17. Ön Yağlama ve Yağ Doldurma Pompası olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre Rickmeier marka ürün, ekipman olarak monte edilmiştir.
18. Yağlama Sistemi Vanaları olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunların yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre DISC ve EBRO
marka ürünler, ekipman olarak monte edilmiştir.
19. Hava Start Sistemi olarak adlandırılan ekipman, sözleşme eki 7'ye göre ... marka olmalı iken, bunun yerine üstüne sabitlenen metal plakadaki bilgiye göre Intersoll Rand marka ürünler, ekipman olarak monte edilmiştir.
Böylece, 12 Nisan 2021 tarihinde ... LTD'in Enerji Merkezinde kurulmuş 2 adet gaz Jeneratörlerine kontrol incelemesi yapıldığında tedarik edilen paz jeneratörlerinin önce MWMW
markasına ait mavi renkle boyandığı, sonradan mavi boyanın üzerinden ... markasına ait olan sarırenkle boyandığı belirlenmiştir. Taraflar arasındaki anlaşmanın 7 no'lu İlave'sine (Tedarik Kapsamı)istinaden tedarik edilmesi planlanan markalara uymayan 19 adet parça (ekipman ve cihazlar) vardır.
“Tedarik Kapsamı”na göre tedarik edilecek ekipmanlardan hiç birinin ... markasına veya ...Siparişe ait olması amaçlanmasa da yağlama yağı filtresi, ateşleme sisteminin. yağ-su soğutma
eşanjörünün , yağ-hava ayırıcısının ... markası olduğu, aynı zamanda alternatörün, ceket suyu ısıtıcısının ... sipariş ile üretildiği belirtilmiştir. “Tedarik Kapsamı”nda tedarik edilecek
jeneratörlerin hava start sisteminin, egzoz susturucusunun, ceket suyu ısıtıcısının, Ön yağlama ve yağ doldurma pompasının, yağ seviyesi regülasyon sisteminin “...” veya ... markası olması planlansa da kurulmuş jeneratörlerde bu ekipmanlar ... veya ... markası değil, diğer markadan olan ekipmatılar otduğu ortaya çıkarılmıştır.
Kontrol sırasında incelenen ayrı ayrı ekipmanların üzerindeki fabrika fabrikasyon usulu ile takılmış levhatarda (plakalarda) olan yazılarda, motorun hiçbir ekipmanının ... veya ...
markasına it olmadığına, motorun — temel parçalarının daha çok ... markası olmasına, jeneratörlerin (alternatörlerin) İtalya'nın ... Motori Şirketinde ... siparişine göre anlaşmadan önce (Test Report for Sinchronous Generator isimli belgelerde gösterildiği gibi 13.02.2014 ve27.02.2014 tarihlerinde) sipariş edilerek üretildiğine, ... ve ...-... model gaz
jeneratörü ölçülerinde farkların olduğu ve anlaşmanın 1 numaralı İlave'sinde teknik göstergelerde belirtilen tedarik edilecek jeneratörün ağırlığının (51200 kg) hızı 50 H olan ... ... modelli
gaz jencratörünün ağırlığına karşılık geldiğine göre, anlaşmada belirtilen ... markalı ...modelli gaz jeneratörlerin yerine ... markalı hızı S0 Hz olan ... .... modelli gazjeneratörlerine karşılık gelen jeneratörlerin kurulması görülmektedir.
İbraz edilen belgelere göre ... ve ...-... gaz Jeneratörleri Almanya'nın Manheim Şehrindeki ... ... Şirketinde üretilmektedir. Davacı tarafından ... markalı ... markasına ait ... ...-... model jeneratör sisteminin tedarik edilerek kurulması anlaşma yükümlüğü kapsamında değildir ve bu yükümlülüğün tam ve eksiksiz yerine getirilmesi talebi kabul edilemez.
12 Nisan 2021 tarihinde ... LTD.Şirketi'nin Enerji Merkezinde kurulmuş 2 adet gaz jeneratörünün muayenesi zamanı tedarik edilen gaz jeneratörlerinin önce ... markasına all mavi renkle boyandığı, sonra mavi boyanın üzerinden ... markasına ait sarı renkle boyandığı tespit edilmiştir. Taraflar arsında bağlanmış anlaşmanın 7 no'lu ilavesine (“Tedarik Kapsamı") istinaden tedarik edilmesi planlanan markalara uygun olmayan 19 adet parça (ekipman ve cihazlar) vardır. Tedarik Kapsamına göre tedarik edilecek ekipmanlardan hiç birinin ... markasının veya ... Siparişi karşılığı olarak amaçlansa da, yağlama yağı filtresi, ateşleme filtresinin, yağ-su soğutma eşanjörünün ve hava ayırıcısının ... markası olduğu, bununla beraber alternatörün, ceket suyu ısıtıcısinin ... siparişi üzerine üretildiği tespit edilmiştir. “Tedarik Kapsamı”nda tedarik edilecek jeneratörlerin hava start sistemini, egzoz susturucusunun , ceket suyu ısıtıcısının, ön yağlama ve yağ doldurma pompasının, yağ seviyesi regülasyon sisteminin ... veya ... markası olması amaçlansa da , kurulmuş jeneratörlerde bu ekipmanların ... veya ... markasından değil, diğer markadan olduğu tespit edilmiştir.
Muayene sırasında ayrı ayrı ekipmanların üzerindeki fabrikasyon usulü ile takılan levhalarda (plâkalarda) olan yazılara, motorun hiçbir ekipmanının ... veya ... markasına ait olmadığına, motorun temel parçalarının çoğunlukla ... markasından olmasına, jeneratörlerin (alternatörlerin) İtalya'nın ... Şirketinde ... siparişi üzere anlaşmadan önce (... ... ... isimli belgelerde gösterildiği şekilde 13.02.2014 ve 27.02.2014 tarihlerinde ) sipariş edilerek üretildiğine , ... ve ... ... —... model gaz jeneratörleri ölçülerinde farklara ve anlaşmanın | numaralı ilavesindeki teknik göstergelerde belirtilen, tedarik edilecek Jeneratörün ağırlığının — (512000 kg) hızı 50hz olan ... ... müdelli gaz Jeneratörünün ağırlığına karşılık geldiğine göre anlaşmada belirtilen ... markalı ... modelli gaz jeneratörünün yerine ... markasından olan hızı 50Hz olan ... ...-... ... modelli gaz jeneratörüne uygun jeneratörler kurulduğu tespit edilmiştir.
İbraz edilen belgelere göre ... ve ...-... gaz jeneratörleri Almanya'nın Mannheim Şehrindeki — ... ... Şirketinde üretilmektedir. Davacı tarafından ... markalı ... model jeneratör sistemi sipariş edilmesine rağmen, davalı tarafından ... markalı ... -... model jeneratör sisteminin tedarik edilerek kurulması anlaşma yükümlülüğüne aykırıdır ve ilgili yükümlülüğün tam ve eksiksiz yerine getirilmediği şeklinde düşünülemez.
12.04,2021 tarihinde ... LTD.Şirketi'nin Enerji Merkezinde kurulmuş 2 adet gaz Jeneratörünün muayenesi sırasında onların çalışır durumda olmadığı tespit edilmiştir. Gaz Jeneratörlerinin devreye alınması önerildiğinde ise sonuncu test gününden , yani 17.01.2018 tarihinden (üç seneden fazla)jeneratör çalışmadığı için onların elektrik panelleri, yağ seviyesi, ...hat basınçlar, gaz borusu valfleri, hava basıncı, kompresör, bujiler, hava filtreleri kontrol edilmeden ve anlaşmanın 2 ilavesinde planlanan kontroller yapılmadan jeneratörlerin devreye alınmasının daha büyük zarar doğurabileceği hususu, temsilciler tarafından dile getirildiğinden dolayı, muayene zamanı onların devreye alınıp mevcut durumda çalışır olup olmamasının kontrol editmesi imkânsız olmuştur. Fakat bilirkişilere mahkeme tarafından ibraz edilmiş ve tarafların imzaladıkları test tutanaklarından ve jeneratörlerin ekran göstergelerinden belli olduğu üzere, her iki jeneratörde oldukça fazla sorun olmuştur. Üç aylık test çalışmasının sonuncu günü 17.01.2018 tarihinde düzenlenmiş tutanağa göre bu tarihe kadar sorunlar çözüme kavuşturutmamış olup jeneratörde 25 adet dahi arıza tespit edilmiştir: bu arızlar içerisinde her iki jeneratörün çeşitli yerlerinde (valflerde, kompansatörlerde, karterlerde, vanalarda ve flanşlarda) yağ, buhar, su sızıntılarının olması , pompalarda, ventillerde, eşanjörlerde sorunların olması, ana ekran (master)göstergesinde ve ... göstergesinde yanlış programlanma olması, jeneratörlerin yüksek vibrasyon ile çalışması sonucunda beton zeminde çatlakların oluşması, 2 no'lu jeneratörün cihaz anahtar çevirme düğmesinin (turning device switch-in) çalışmaması ve s. Var. Bilirkişi mahkeme tarafından ibraz edilmiş jeneratörlerin ekran göstergesine istinaden üç aylık test süresince ... seri no'lu motor toplam 1950 saat çalışmış ve 788 kez start verilmiştir; 22 11592 seri no'lu motor toplam 2069 saat çalışmış ve 405 kez start verilmiştir. Ekran göstergesi çıktılarından görüldüğü üzere deneme zamanı jeneratörler sık sık hata (fault) vererek durmuş ve talep edilen teknik yükümlülükleri yerine getirememiştir. Dosya materyallerinde bulunan üç aylık deneme süresince her gün iki kez düzenlenen tutanaklardan görüldüğü üzere, faaliyet sırasında her gün 20 ye yakın arıza ve hasar (durma, yağ sızıntısı vs) olmuştur ve bunlar anlaşmanın 19. maddesinde belirtilen teknik yükümlülüklerin yerine getirilmediğini göstermektedir. Üç aylık test denemesi sırasında ekran göstericilerinde kayda geçen hata(fault) ve alarmlar günlük tutanaklarda olan uyuşmazlığı onaylıyor ve ekran göstergesinde kayda geçen hatalar tutanaklarda kayda geçen kusurlardan daha fazladır. Görsel inceleme zamanı ... numaralı jeneratörün ceket suyu çıkış (jacket water inlet) hattında fabrika defosu, bu hat üzerinde basınç sensörünün arızalı olması, her iki jeneratörün çeşitli kısımlarında oldukça fazla yağ sızıntılarının izleri, ... numaralı Jeneratörde motor tahrik düzeneğinin koruyucu kontağının arızalı olması gözlemlenmiştir.
Yukarıda yürütülen incelemelerden görüldüğü üzere tartışma konusu olan gaz jeneratörlerinin test kayıtlarına göre tespit edilmiş eksiklikler uzun süre devam etmiş, Üç avlık test sürelerinde onarlı düzeltmek mümkün olmamıştır ve onlar jeneratörlerin çalışmasına engel oldukları için kullanıma açılamamıştır.
... ve ... arasında imzalanmış gaz jeneratörlerinin alınması ve kurulması hakkında 15.07.2014 tarihinde olan anlaşmaya istinaden davacı ve davalının yükümlülükleri dosya materyallerinde olan anlaşmanın ilgili maddelerinde ve eklerinde, anlaşmanın 15.09.2014 tarihli ekinde açıkça yansıtılmıştır.
Davacının esas yükümlülükleri, ilgili anlaşmanın 5. maddesi gereğince anlaşına fiyatının zamanında ödenmesi, anlaşmanın 7 no'lu eki olan “Tedarik ve Kapsam”ında ... için planlanan işlerin zamanında tamamlanması ve anlaşmada belirtilen diğer konuları içermektedir.
Davalının esas yükümlülükleri, anlaşmanın 2. Maddesinde gösterilen enerji santrallerinin ve Jeneratörlerin ... tarafından ...'a satışı ile ... tesisinde montajı ve ve çalışır durumda devir teslim edilmesi , belirtilen teslim,monlaj ve kultanıma açmak işlerini anlaşmanın 6. Maddesinde amaçlanan sürelere uygun olarak gerçekleştirilmesi, anlaşmanın 6. Eki olan iş programına riayet edilmesi , anlaşmanın 7. Eki olan “Tedarik ve Kapsam”ında belirtilen ekipmanların temin edilmesi , anlaşmanın 7. Ve 8. Maddeleri gereğince testlerinin , devir tesliminin yapılması ve anlaşmadaki diğer konuları içermektedir.
Davalı tarafından anlaşmanın 2. Maddesinde gösterilen 2 adet ... gaz jeneratörü modellerinin çalışır durumda teslim edilmesi, belirtilen jeneratörlerin teslim, montaj ve kullanıma açmak işlerini anlaşmanın 6. Maddesinde amaçlanan sürelere uygun; gerçekleştirilmesi, anlaşmanın 6. No'lu eki olan çalışma programına uyulması; anlaşmanın 7 no'lu eki olan “Tedarik ve Kapsam”ında belirtilen markaların temin edilmesi; anlaşmanın 7. ve 8. Maddeleri gereğince tamamlama işlerini zamanında bitirilmesi ve sistemin devir tesliminin gerçekleştitilmesi yükümlülükleri imzalanmış anlaşmanın şartlarına uygun olarak tam ve gerekli şekilde yerine getirilmemiştir.
14 Nisan 2020 tarihli vesatetle sorgulanmış ilave materyallerin hepsi ibraz edilmediğinden ve bilirkişiye ibraz edilen dosya materyallerinde soruda gösterilen bilgi ve belgeler olmadığından dolayı bu sor üzere inceleme yapılması mümkün değildir.
Bilirkişiye ibraz edilmiş dosya materyalleri ile 12. 04.2021 tarihinde yapılmış muayene sırasında tespit edildiği üzere, ... LTD. Şirketi'nin Enerji Merkezinde kurulmuş gaz jeneratörleri doğal gazla çalışmaktadır, ayrıca gaz jeneratörleri sisteminin çalışması için su ve elektrik enerjisi de talep edilmektedir. Anlaşmanın yürürlüğe girdiği 21.07.2014 tarihinde doğal gazın Azerbaycan Cumhuriyeti'nin Tarife Konseyi'nin 02.12.2013 tarihli 13 no'lu kararı ile belirlenen fiyatı | m'-0.10 ve elektrik enerjisinin Azerbaycan Cumhuriyeti'nin Tarife Konseyi'nin 06.01.2007 tarihli 3 no'lu kararı ile tespit edilen fiyatı 1kVt/saat>0,06 ... olmuştur. Azerbaycan Cumhuriyeti'nin Tarife Konseyi'nin 14.07.2016 tarihli 11 no'lu kararı ile elektrik enerjisinin tespit edilen fiyatı 15.07.2016 tarihinden Ik VWsaat “0,07 olmuştur. Doğal gazın ve elektrik enerjinsin Azerbaycan Cumhuriyeti'nin Tarife Konseyi'nin 28.11.2016 tarihli 18 no'lu ve 22.12.2016 tarihli 19 no'lu kararları ile belirlencir fiyat 01.12.2016 tarihinden doğal gazda 1m'-0,20; elektrik enerjisinde; elektrik enerjisinde 1kVt/saat0,09 ... olmuştur. Şu anda da bu fiyatlar yürürlüktedir. ... LTD.Şirketi'nde kurulmuş 2 adet gaza jeneratörlerinin elektrik enerjisi üretmediği dolayısıyla elektrik enerjisinin mevcut tarifelerle ... A.Ş'den para ile satın alındığına göre 21.03.2015 tarihinden 31..12.2017 tarihine kadar kayıp kâr 3,168.861 ...; buhar üretimi üzere bu dönem aralığında kayıp kâr 779,988 ... olup gene olarak kayıp kâr 3,948, 849 ... olarak hesaplanmıştır.
Bu tutardan mevcut ekipmanların teknik tamir ve servis hizmet bedeli çıkıldığında (3,948,849 ...-I,413.143 ...), 21.03.2015 tarihinden 31.12.2017 tarihine kadar kayıp kârın (söz konusu zararın) tutarı 2,535,706 ... (1,248, 685 EURO)'dir.
... LTD'de kurulmuş 2 adet gaz jeneratörlerinin elektrik enerjisi üretmediği sebebi ile elektrik enerjisinin mevcut tarifelerle ... A.Ş.'den para ile alındığına göre 21.03.2015- 31.12.2020 tarihi aralığında kayıp kâr 9,821,571 ...; buhar üretiminde kayıp kâr 2,239,219 ... olup genel olarak kayıp kâr ( söz konusu zarar)-11,960,790 ... olarak tespit edilmiştir.
Bu tutardan mevcut ekipmanlar için teknik tamir ve servis bedeli çıkıldığında (11,960,790 ...-3,020,4464 ...), 21.03.2015 -31.12..2020 tarihi aralığında kayıp kâr(söz konusu zarar) tutarı 8,940, 326 ...(4,279,715 EURO) oluşturmaktadır.
Doğal gazın ve elektrik enerjisinin fiyatları anlaşmanın imzalandığı tarihten sonra -01.12.2016 tarihinde değişmesine rağmen, söz konusu zarar üzere yukarıdaki hesaplamalara göre tesisin çalıştırılması avantajlı olup , bu şu anda da devam etmektedir.
... LTD. Şirketi'nin arazisinde Enerji Merkezi binasının inşa edildiği ve bu binanın içerisinde sıcak su, soğuk su ve buhar üreten her birinin gücü 4300 ekW (toplam 8600 ekW ) olan, 11000 V gücünde , 50 Hz. Hızında iki adet doğal gaz motorlu jeneratörlerden . iki adet bular kazanından şiki adet soğutucudan oluşan enerji sisteminin kurulduğu tespit edilmiştir. Sistemin taraflar arasında imzalanmış anlaşmanın Tedarik Kapsam isimli 7.ilavesinde ... tarafından tedarik edilecek ekipmanlarının bazılarının markalarına uygun olarak kurulmamıştır. Bilirkişiye ibraz edilen ve dosya materyallerinde olan elektrik , gaz, ısıtma ve soğutma teçhizat şemaları ile yerinde kurulmuş bu cihazları durumu karşılaştırıldığında elektrik, gaz, ısıtma ve soğutma için cihaz ve ekipmanlar mevcut olarak ilgili şemalar uygun şekilde tasarlanarak kurulduğu görülmektedir. Anlaşmanın “Tedarik Kapsamı” isimti ilavesinde ... tarafından görülmesi gereken işlerin kapsamında ...'un yükümlülüğünde yerleşim biriminin inşası, tesise gaz boru hatlarının, su kemelerinin ve kanalizasyon hatlarının çekilmesi, havalandırma sisteminin kurulması, elektrik hatlarının çekilmesi, yangın-alarma sistemin kurulması yer almaktadır. Yerleşim birimi inşa edilmeden, gaz, su, kanali glektrik hatları çekilmesi işleri sona ermeden sistemin çalıştırılması mümkün değildir. Enerji Merkezindeki inceleme sırasında ilgili işlerin yerine getirildiği (tamamlandığı) gözlemlenmiştir.
... LTD.Şirketi'nin Enerji Merkezi'nde kurulmuş elektrik sanırali yalnız jeneratörlerden değil, bir çok tesisten (cihaz ve ekipmanlardan Joluşmuştur. Enerji Merkezindeki tesis gaz motoru, Jeneratör (alternatör) ve yardımcı ekipmanlardan oluşan 2 adet gaz jeneratöründen , 2 buhar üretme kazanından, soğuk üretmek için 2 adet soğutucudan (chiller), basınçlı hava oluşturmak için 2 adet hava kompresöründen ve transformatör trafosundan oluşmuş bir sitemdir. Sistemin faaliyet göstermesi İçin uzman teknik ekibin faaliyete geçmesi gerekmektedir. ... LTD.Şirketi'nin 16.04.2021 tarihli ... no'lu mektubu doğrultusunda ... LTD.Şirketi'nde 2 adet ... model gaz jeneratör sisteminin kurulması ile ilgili zaman elemanlar işe alınarak sekiz kişilik teknik ekip oluşturulmuştur. 17.04.2018 tarihinde üç aylık test süreci bittikten sonra gaz jeneratörleri çalıştırılamadığı için bu elemanlar ...'de diğer birimlerde faaliyetlerini sürdürmekte olup üç kişi 2018-2019 yıllarında işten ayrılmıştır.
12.04.2017 tarihinde yapılan inceleme sırasında ... LTD. Şirketi'nin Enerji Merkezinde 2 adet gaz jeneratörünün bulunduğu tespit edilmiştir. Davacının savunmasına göre taraflar arasında imzalanmış 15.07.2014 tarihinde anlaşma doğrultusunda tedarik edilmiş 2000 ekW gücünde olan bir adet ... ... model ve 600k Va gücünde olan bir adet dizel motorlu ... C18 model jeneratörler Enerji Merkezinde kurulmamıştır ve başka alanlarda kullanılmaktadır.İlgili ... ... ve ... ... modelli jeneratörler hakkında hiçbir tartışma olmadığından yöneltilen sorulara karşılık olarak inceleme sırasında ... LTD.'nin Enerji Merkezinde kurulmuş 2 adet 1x4300 ekW gücünde paz jeneratörleri incelenmiştir.
Dosya materyallerinde olan belgelere göre araştırma konusu olan 2 adet ... model gaz Jeneratörü Almanya'nın Mannheim Şehrindeki ... ... tesislerinde üretilmiştir. ... LTD.Şirketi'nin Enerji Merkezinde kurulmuş 2 adet ... model Jeneratörlerinden birinin seri numarası ...'dir, diğerinin seri numarası ...'dir. Bu numaralar fabrika nakliye belgelerindeki numaralarla eşleşiyor. ... Enerji Mühendisi ...'un belirttiğine göre ... model jeneratörün birinin motoruna kazınınış ... seri numarasının üzerinde sarı renkli boya oluşmuş ve kendisi boyayı çıkardıktan numara çıplak gözle görülür durma gelmiştir. Bu sebepten ilgili numara diğer jeneratöre kazınan numaraya nispeten bir kadar derinde olmasına rağmen, üzerinde değişiklik edilip edilmemesini tespit etmek mümkün olmamıştır. Diğer ... modelin motoruna kazınmış ... seri numarasında herhangi değişiklik gözlemlenmemiştir.
Soğutucuların (chiller) yaz aylarında test edilmesinin daha amaca uygun olacağı hakkında ... LTD.Şirketi'nin Enerji Mühendisi ...'un 18.11.2016 tarihinde ... temsilcilerine yazdığı e-postayı ve bu e-postaya istinaden 2016 yılının sonu vc 2017 yılının başlangıcındaki kış aylarında soğutucuların (chiller) test edilmemesi anlaşmaya varma hesap edilebilir. Fakat 2017 yılı ilkbahar ve yaz aylarında soğutucuların “chiller” test edilmesi için ...'ın vakti olmuştur. 10.08.2017, 28.09.2017, 30.11.2017 , 17.01.2018 tarihlerinde düzenlenerek tarafların temsilcilerinin imzaladıkları belge ve tutanaklardan görüldüğü gib soğutma sisteminin test edilememesinin nedeni mekanik ve montaj işlerinin zamanında tamamlanmanısı ve soğutucuların (chiller) bazı kısımlarında defoların olması ve üç aylık test sürecinin son gününe kadar bu eksikliklerin giderilmemesi olmuştur.
... Şirketi tarafından ... markasının satın alınması bu markanın ... Şirketi'nin diğer markaları , aynı zamanda ... markası ile aynı olması anlamına gelmez. Tedarik edilmiş iki adet ... model gaz jeneratörlerinin parçalarının markaları, taraflar arasında imzalanmış 15.07.2014 tarihli anlaşmanın “Tedarik Kapsamı” isimli 7 no'lu ilavesinde belirtilmiştir. Bu ilavede ... markalı ... model gaz jeneratörünün üzerinde ... markasına ait olan parçaların olması amaçlanmamıştır. Fakat — jeneratörlerin yağlama yağı filtresinin, ateşleme sisteminin, yağ su soğutma eşanjörünün, yağ hava ayırıcısının ... markasına ait olduğu: alternatörün, ceket suyu ısıtıcısınin ... siparişi ile üretildiği tespit edilmiştir. Belirtilen parçalar tarafların anlaştıkları “Tedarik Kapsamı"nda not edilmiş olsaydı, jeneratör üzerinde isimlerinin görülmesi mümkün olabilirdi. Bu parçaların bazıları sarı renge boyandığı için görünmüyordu ve sarı renk temizlenip çıkarıldıktan sonra ortaya çıkmıştır, bazı isimler açık bir şekille göze çarpıyordu. Bu parçaların olması söz konusu ekipmanların, anlaşmanın 7 no'lu ilavesine uygun olarak tedarik edilmediğini kanıtlamaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Tarafların iddia ve itirazları, sunulan deliller, tüm dosya kapsamı gözetilip, mahkememizce Azerbaycan'da istinabe yolu ile yaptırılan keşif sonrasında düzenlenen 02/06/2021 tarihli bilirkişi raporu, bu keşfe ilişkin video görüntüleri, tarafların aşamalardaki beyanları ve bahsi geçen rapora karşı sundukları beyan ve itirazlar da değerlendirilerek, taraflar arasındaki sözleşmeye konu makinelere ilişkin hükümler ve bu makinelere ilişkin teknik şartnameler dikkate alınarak davalı tarafça davacıya sözleşmede belirtilen makinelerin teslim edilip edilmediği, davalı tarafça, davacıya teslim edilen makinelerin sunulan teknik şartnamelerdeki teknik verileri karşılayıp karşılamadığı, makinelerin hali hazırda çalışıp çalışmadıkları, makineler çalışmamakta ise çalışmama sebebinin açıkça nelerden kaynaklandığı, bu bağlamda davacı tarafın davalının ağır kusuru ile sözleşmeden dönülmesine sebebiyet verdiği iddiasının yerinde olup olmadığı, dava dilekçesi ile talep edilen davalı şirkete jeneratör ücretleri olarak ödendiği iddia olunan toplam 4.532.000 Euro'nun, Sözleşmenin 6.3. maddesi kapsamında gecikme bedeli olarak Sözleşme toplam bedelinin %5'ine denk geldiği iddia olunan 226.000 Euro'nun davacıya ödenmesi talebinin yerinde olup olmadığı, davacının uğramış olduğu ticari kar kaybı olup olmadığı var ise ne kadar olduğunun belirlenmesi için dosya kapsamı ve tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına, dosya kapsamında rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememize sunulan bilirkişi heyeti raporunda özetle;Somut olayda hukuki sorunun taraflar arasında varlığı ve geçerliği konusunda uyuşmazlık bulunmayan sözleşmeden doğan davalı edimlerinin (kararlaştırılan edimi teslim etme) gereği gibi yerine getirip getirilmediği, bu doğrultuda yapılacak tespitler uyarınca ileri sürülen taleplerin yerinde olup olmadığının belirlenmesinden ibaret olduğu, taraflar arasındaki, 1X 2000 ekW’lık Enerji Santralinin, 1X 4300 ekW’lik Enerji Santralinin, 1X600 ekW’lik Enerji Santralinin Kurulmasına İlişkin sözleşme ve 15.09.2015 tarihli ve ... ... modelinde 1X4300 ekW’lık enerji ünitesinin kurulmasına ilişkin zeyilname uyarınca, ...’ın satış sözleşmesine özgü (satıcı) jeneratörlerin teslim borcu ve eser sözleşmesine özgü (yüklenici) kurulum borcuna karşılık, ...’un bedel ödeme borcu yasanın öngörmediği şekilde birbirinin karşılığını oluşturduğu, bu nedenle çift tipli bir karma sözleşme söz konusu olduğu, (TBK m. 207-470), uyuşmazlığı ilgilendiren düzenlemeler bakımından öncelikle sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerektiği, sözleşmede düzenleme bulunmuyorsa doktrinde yer alan ağırlıklı görüş uyarınca yaratma ve kıyas teorisi uyarınca değerlendirme yapılması gerektiği, somut olayda hukuki sorunun temelinin, sözleşmede kararlaştırılan ... marka 2 adet jeneratörün yerine başka marka jeneratör teslim edilip edilmediğinin belirlenmesine dayandığı, jeneratörlerin edime uygun ifa ilkesi kapsamında sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde teslim edilip edilmediği hususunda teknik inceleme sonuçları esas alınmak zorunda olduğu, teknik bakımdan yapılan değerlendirmede, söz konusu sistem ve jeneratörler bakımından ...’ın sözleşmede kararlaştırılan edimi değil bundan farklı olan ve aliud olarak ifade edilen başka bir edimi ifanın konusu yaptığı sonucuna varıldığı, davalının sözleşmede belirtilen markaları değiştirme hakkı olduğunu ileri sürdüğü ancak sözleşme m. 4 hükmü uyarınca, değişikliğin iki tarafın iradelerinin uyuşması ile mümkün olduğu, bu hususun da teknik incelemede ayrıca değerlendirildiği ve değişiklik konusunda bir mutabakata rastlanmadığının belirtildiği, yasal bir tanımı bulunmayan aliud ifanın, hiç ifa etmeme başlığı altında değerlendirildiği, teknik inceleme verileri doğrultusunda, davalının teslim ettiği 2 adet jeneratörün sözleşmede kararlaştırılan ürünlerden başka marka olduğu ve bu durumun aliud ifa olarak nitelendiği, iki adet jeneratör bakımından hiç ifa etmeme söz konusu olduğu ve hiç ifa etmemenin asli edime ilişkin olduğu, davacının sözleşme m. 15.1’de yer verilen prosedüre uyduğu ve m. 15. 2 uyarınca kendisine tanınan sözleşmeden dönme hakkını kullandığı, dönme hakkının hüküm ve sonuçlarının doğduğu kanısına varılmış olup nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, davalının, jeneratörlerde yer alan levhalarda ... markası yerine ... markasının yazılı olduğu ve davacının bu durumu anlayabileceği, bu nedenle ürünü kabul ettiği ve dönme hakkının bulunmadığı sonucuna varılması gerektiği iddiasında bulunduğu, böyle bir sonuca varılabilmesi için davacının bu yazılardan jeneratörünün başka marka olduğunu anladığının kesin olarak belirlenmesi gerektiği, davacının sözleşmenin tamamı bakımından dönme hakkını kullandığı (sözleşme m. 15.1.a), davalının ise sözleşmede kararlaştırılan edimlerden iki adet jeneratörün aluid ifa iddiasına konu olduğunu, diğer iki jeneratör bakımından bir böyle bir iddianın yer almadığını dolayısıyla sözleşmenin tamamı bakımından dönme hakkının kullanılamayacağını iddia ettiği, somut olayda olduğu gibi sözleşmede birden fazla edim kararlaştırılmış olup da bunlardan bir veya birkaçının ifa edilip de geri kalan ifası mümkün ve muaccel kısmında temerrüde düşülmesi halinde ifa edilmeyen kısım için kısmi temerrüt söz konusu olduğu (TBK m. 84, 117), alacaklı tarafından kabul edilen kısmın, borcun tamamı ifa edilmediğinde bir anlam taşımadığı hallerde sözleşmenin tamamından dönmenin mümkün olduğu, somut olayda da teslim edilen jeneratörlerden ikisinin sonradan aliud olduğu anlaşıldığı ve fakat diğer jeneratörler için böyle bir iddiada bulunulmadığı ancak dönme hakkının sözleşmenin tamamını kapsayacak şekilde kullanıldığı, taraflar arasındaki sözleşmede, tanımların yer aldığı m. 2 hükmünde tesis kavramı ile “sözleşme ile kurulması amaçlanan ve jeneratör, buhar ve sıcak su üretim sisteminden oluşan Enerji Santrali”nin anlatıldığı ve sözleşmede kararlaştırılan edimlerin bir bütün olarak tesisi oluşturduğunun görüldüğü, söz konusu tesisi oluşturan her bir jeneratörün özellikleri ve tesisteki işlevleri bakımından değerlendirilmesinin uzmanlık alanımız dışında olduğu, bu nedenle alternatifli değerlendirme yapıldığı, Sayın Mahkemenin tesisi oluşturan bir kısım jeneratörlerin teslim edilmemesinin alacaklının sözleşme ile amaçladığı menfaati ortadan kaldırdığı, bu kısım olmaksızın yapılan ifanın alacaklı bakımından bir anlam taşımadığı sonucuna varması dönme beyanının sözleşmenin tamamı bakımından hüküm ifade edeceği ancak aksi kanaatte olması halinde dönme beyanının yalnızca aliud edimleri kapsar şekilde hüküm ifade edeceği, davacının gecikmeye dayalı olarak sözleşme m. 6 hükmü uyarınca talep ettiği cezanın, ifaya ekli ceza koşulu niteliği taşıdığı (TBK m. 179/II), davacının dönme hakkını kullandığı ve dönme beyanı ile asıl borç ortadan kalktığı için feri nitelikli ceza koşulunun da sona erdiği (TBK m. 131/I), sözleşmede aksi yönde bir düzenleme bulunmadıkça, dönme hakkının kullanılması halinde ifaya eklenen ceza koşulunun talep edilemeyeceği, dönme hakkını kullanan davacının ticari kar kaybını talep ettiği, borçlu temerrüdü üzerine sözleşmeden dönme halinde, TBK m. 125/II uyarınca, alacaklının olumsuz zararını talep edebileceği, olumsuz zarar kalemlerinin sınırlayıcı şekilde saymanın mümkün olmadığı, ancak genel olarak fiili zararlar ve kazanç kaybı olarak ifade edilebileceği, davacının talebinin kar kaybından ibaret olduğu, olumsuz zarar niteliğindeki kazanç kaybının, sözleşmenin kurulacağı veya hüküm ifade edeceği konusunda kendisinde güven oluşturulan kişinin malvarlığında gerçekleşecek artışlardan mahrum kalması olarak tanımlandığı, davacının olumsuz zarar niteliğindeki kazanç kaybını talep edebileceği, Davalı ... tarafından davacı ...’a düzenlenen davaya konu 12 adet fatura toplamının 4.532.000,00 Euro olduğu, Fatura karşılığı 4.532.000,00 Euro tutarın davacı şirket tarafından davalı şirkete banka yolu ile aşağıda gösterildiği gibi ödendiği,
Toplam 4.532.000,00 Euro tutarındaki dava konusu faturaların gerek davası gerekse davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, aynı şekilde davacı ... tarafından davalı ...’a ödenen 4.532.000,00 Euro tutarın da gerek davacı gerekse davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih olan 21.07.2014 tarihinde 2.750.000,00 Euro sözleşme bedelinin %30’u olan 825.000,00 Euro’nun sözleşme maddesine uygun olarak davacı ... tarafından davalı ...’a ödendiği tespit edilmiştir. Dava dilekçesi ile sözleşme bedeli olan 4.532.000,00 Euro bedelin tamamı davalı ...’dan talep edilmektedir. ... vekili ise davaya cevap dilekçesinde ve bilahare dilekçesinde davacı tarafından sadece ... no.lu jeneratörlere ilişkin aliud iddiasında bulunulduğunu, diğer iki jeneratöre ilişkin herhangi bir aliud, ayıp, itiraz vs. ileri sürülmediğini, ... 2 adet jeneratöre ilişkin satım+yapım karma sözleşme söz konusu iken diğer 2 adet jeneratöre ilişkin sadece satımın söz konusu olduğunu, dava konusu edilmeyen ve itiraza uğramayan satılarak davacıya teslim edilen ve davacı tarafından kullanılan jeneratörlerin bedelinin sözleşmeden dönüldüğü iddiası ile talep edilmesinin mümkün olmadığını, aliud iddiasında bulunulan jeneratörlere ilişkin kısmın bedelinin 3.550.000,00 Euro olduğunu ileri sürmektedir." görüşlerine yer verilmiştir.
Taraf vekillerinin rapora karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunmaları üzerine, taraf vekillerinin rapora yönelik beyan ve itiraz dilekçelerinin incelenerek, itiraz konularının başlıklar halinde detaylı gerekçeli olarak açıklandığı ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine, görüldü.
Mahkememize sunulan bilirkişi heyeti ek raporundan özetle; " ... ile ... arasında 15 Temmuz 2014 tarihinde arasında 2000 ekW kapasiteli 1 adet ... ... model gaz jeneratör sistemi, 4300 ekW kapasiteli 1 adet ... ... model gaz jeneratör sistemi, 600 kW kapasiteli 1 adet ... C18 model dizel jeneratörü kurulumu için sözleşme imzalanmış olup, işbu sözleşme sonrasında akdedilen 15 Eylül 2014 tarihli Zeyilname ile aynı şartlarda ek olarak 1 adet 4300 ekW kapasiteli ... ... model gaz jeneratörü sistemi alımı sözleşmesi bulunduğu; ... tarafından 4300 еkW, 11000 V, frekansı 50HZ olan ... model gaz jeneratör sistemi 15.07.2014 tarihli sözleşme ile sipariş edilmiş, sözleşmenin 1 Nolu ekinde söz konusu sistemin motoru ... marka ... model ve jeneratörün (alternatör) ... ... model olarak belirlendiği; Dava konusu jeneratörlerin üretim test belgelerinin incelenmesi halinde ... ve ... seri numaralı her iki jeneratörün (alternatör) ... ... Motori şirketinde ...'nin ... numaralı siparişi üzerine üretilmiş olduğu ve 13.02.2014 ve 27.02.2014 tarihlerinde ... Motor şirketinde test edildiğinin görüldüğü; Dosyada bulunan ... ... firmasının test sonuçlarının yer aldığı "...: ... ....-..., ..." belgelerinden ... marka ... seri numaralı motor ve jeneratör sisteminin 09 Mayıs 2014 tarihinde, aynı tip ... seri numaralı motor ve jeneratör sisteminin ise 23 Nisan 2014 tarihinde Mannheim, Almanya fabrikasında test edildiğinin görüldüğü; Tedarik edilen jeneratör ve motorların fabrika testlerinin üretici firmalar tarafından 15.07.2014 tarihli sözleşme öncesi yapılmış olması, söz konusu motor ve jeneratörlerin taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince sipariş edilmediğinin tespit edildiği; Dosyada yer alan bilgi ve belgeler, kataloglar ve ... ve ... resmi internet sitelerindeki bilgilerde yer alan ... ve ... ... ... modeller arasındaki teknik parametrelere bakıldığında modeller arasında hem benzer noktaların hem de farklı noktaların bulunduğu; Davaya konu ürün üzerinde Azerbaycan’da kurulan heyet tarafından keşif yaptırılarak rapor tanzim ettirilmiş olup, dolayısıyla dava konusu ürünün, talep edilen ürünü kapsamadığı önceki bilirkişi heyeti tarafından tespit ettirilerek rapor tanzim edildiği gerçeğinden yola çıkılarak, uzman görüşünde iddia edilen tezlerin ürünün testleri ve/veya orijinal olup olmayacağı hususu önceki bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespit ve neticeler doğrultusunda iş bu kök ve ek raporun tanzim edilmesi sebebiyle bilirkişi heyetimiz tarafından cevap verilmesinin uygun olamayacağı; Kök raporda taraflar arasındaki sözleşmede satış ve esere ilişkin borçların kararlaştırıldığı ve sözleşmenin bir karma sözleşme olduğu, auid ifa bakımından ise teknik incelemeye bağlı olarak değerlendirme yapılabileceği anlatılmış olup ek raporda teknik bakımdan değişiklik yapılmadığı, Davacı kök rapora itirazında, kök raporda yer alan “her bir jeneratörün özellikleri ve tesisteki işlevleri bakımından değerlendirilmesinin uzmanlık alanımız dışında olduğundan” şeklindeki ifadeye dayalı olarak raporun kendi içinde çeliştiğini beyan etmişse de anılan ifadenin yer aldığı kısmın genel değerlendirme olduğu, tam ve kısmi dönmenin şartlarının incelendiği ve teknik konuda uzman olmayan üye tarafından yazıldığı, Davalı ... tarafından davacı ...’a düzenlenen davaya konu 12 adet fatura toplamının 4.532.000,00 Euro olduğu, Fatura karşılığı 4.532.000,00 Euro tutarın davacı şirket tarafından davalı şirkete banka yolu ile aşağıda gösterildiği gibi ödendiği, Toplam 4.532.000,00 Euro tutarındaki dava konusu faturaların gerek davası gerekse davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, aynı şekilde davacı ... tarafından davalı ...’a ödenen 4.532.000,00 Euro tutarın da gerek davacı gerekse davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih olan 21.07.2014 tarihinde 2.750.000,00 Euro sözleşme bedelinin % 30’u olan 825.000,00 Euro’nun sözleşme maddesine uygun olarak davacı ... tarafından davalı ...’a ödendiği tespit edildiği, Mahkeme tarafından davalı ... vekilinin itirazlarının kabulü ihtimaline göre; Mahkeme tarafından davacı ...’un davasının sözleşme bedelinin tamamı ile kabulü halinde 4.532.000,00 Euro davacının davalıdan alacaklı olacağı, Mahkeme tarafından davacı ...’un davasının davalı ...’ın yukarıda tekrar verilen itirazı haklı bulunarak kabulü halinde (dava konusu edilmeyen 2 adet jeneratörün 4.532.000,00 Euro tutardan dışlanarak kabulü halinde (4.532.000,00 Euro – 2.794.000,00 Euro=) 1.738.000,00 Euro alacaklı olacağı" sonucuna varılmıştır.
Nihai olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre;Taraflar arasında 15 Temmuz 2014 tarihinde arasında 2000 ekW kapasiteli 1 adet ... ... model gaz jeneratör sistemi, 4300 ekW kapasiteli 1 adet ... ... model gaz jeneratör sistemi, 600 kW kapasiteli 1 adet ... ... model dizel jeneratörü kurulumu için sözleşme imzalanmış olup, işbu sözleşme sonrasında akdedilen 15 Eylül 2014 tarihli Zeyilname ile aynı şartlarda ek olarak 1 adet 4300 ekW kapasiteli ... ... model gaz jeneratörü sistemi alımının sözleşmeye eklendiği; gaz jeneratörlerinin alınması ve kurulması hakkındaki 15.07.2014 tarihinde olan anlaşma kapsamında davacının yükümlülüklerinin, anlaşmanın 5. maddesi gereğince anlaşıma bedelinin zamanında ödenmesi, anlaşmanın 7 no'lu eki olan “Tedarik ve Kapsam”ında ... için planlanan işlerin zamanında tamamlanması, davalının yükümlülüklerinin, anlaşmanın 2. maddesinde gösterilen enerji santrallerinin ve jeneratörlerin ... tarafından ...'a satışı ile ... tesisinde montajı ve ve çalışır durumda devir teslim edilmesi , belirtilen teslim, montaj ve kullanıma açmak işlerini anlaşmanın 6. maddesinde amaçlanan sürelere uygun olarak gerçekleştirilmesi, anlaşmanın 6. eki olan iş programına riayet edilmesi , anlaşmanın 7. eki olan “Tedarik ve Kapsam”ında belirtilen ekipmanların temin edilmesi, anlaşmanın 7. ve 8. maddeleri gereğince testlerinin , devir tesliminin yapılması olduğu görülmüştür.
Davacı taraf dava dilekçesinde sözleşmeden dönme ile ödediği bedellerin iadesini talep etmiş olup, dönme gerekçesi olarak ta jeneratörlerin ... marka olması gerekir iken ... marka olduğu bu bağlamda aliud teslim( sözleşmede kararlaştırılandan başka malın teslimi) olduğunu ve ayrıca jeneratörlerin çalışır vaziyette tesliminin gerçekleştirilemediği iddialarını ileri sürmüş, davalı taraf ta ... firmasının ... firmasını satın aldığını, ... ile ... markası arasında fark olmadığını aynı fabrikada aynı bantlarda üretildiğini, üretimin davacı tarafın istediği kurulum gücüne göre yapıldığını, görüşmelerde ve sözleşmede ... markası olması gerektiğinin belirtilmediğini, aluid teslimin söz konusu olmadığını, kendilerinden kaynaklanan geç teslim durumu olmadığını savunma olarak sunmuştur.
Davalının ... markasının distribitörü olduğu bilinen bir gerçektir. Taraflar arasındaki yazışmaların geneline bakıldığında davacı tarafın ... markası çerçevesinde anlaşmak istediği görülmekte olup, taraflar arasında imzalan sözleşmede de açıkça ... markası ve bu markaya ait ...-16 model numarasının belirtilmiş olması karşısında ... marka ... MODEL 43006KW gücünde 2 adet jeneratörün yer alacağı enerji tesisi kurulması konusunda sözleşme yapıldığı ortadadır.
Yapılan bilirkişi incelemelerinde ortaya çıkan ortak sonuçlar değerlendirildiğinde, dava konusu jeneratörlerin üretim test belgelerinde ... ve ... seri numaralı her iki jeneratörün (alternatör) İtalya ... Motori şirketinde ...'nin ... numaralı siparişi üzerine üretilmiş olduğu ve 13.02.2014 ve 27.02.2014 tarihlerinde ... Motor şirketinde test edildiği belirlenmiş olup, jeneratör ve motorların fabrika testlerinin üretici firmalar tarafından 15.07.2014 tarihli sözleşme öncesi yapıldığı, motor ve jeneratörlerin taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince sipariş edilmediği gösterdiği; ... ve ... markalarının resmi internet sitesindeki bilgilerden ... ... model jeneratörlerin sarı renk, ... ... model jeneratörlerin ise mavi renk boya ile boyandığı, kamera kayıtları ve fotoğraflardan; sözleşme konularından olan 2 adet jeneratörün, jeneratöre ait yardımcı ekipmanların, elektrik kabloları kaplamalarının, cıvata bağlantı noktalarının sarı renk boya ile boyandığı ancak sarı renk boyanın altındaki boyanın kabararak soyulan yerlerin ise mavi renk olduğunun tespit edildiği tespit edilmiştir....’dan ...’ in düzenlediği ve dosyada yer alan 1 Haziran 2017 tarihli yazıda, her iki jeneratör grubunun da ... (...) tarafından imal edildiğine dair bir teyit içermediği, ..., bünyesinde ... ile birlikte ... markasının da yer aldığı bir firma olduğu, davacıya teslim edilen ürünün ... fabrikasından çıkmış olmasının, dava konusu jeneratörlerin ... marka olarak üretildiği anlamına gelmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Dava konusu makinelere ilişkin teknik şartnameler dikkate alındığında, davalı tarafça davacıya sözleşmede belirtilen makinelerin teslim edilmediği, davalı tarafça, davacıya teslim edilen
makinelerin sunulan teknik şartnamelerdeki teknik verileri karşılamadığı, sözleşmenin 7. Eki olan Tedarik kapsamı içerisinde ... markasının yazılı olduğu hiçbir parça yer almamakta olmasına rağmen ... markasının yazılı olduğu parçaların bulunduğu, bu haliyle sözleşmeden dönülmesi iddiasının yerinde olduğu ortaya konulmuştur.
Bilirkişi raporlarındaki teknik değerlendirmeler uyarınca, davalı tarafın teslim ettiği 2 adet jeneratörün sözleşmede kararlaştırılandan başka marka olduğu ve bunun aliud teslim olarak
mahkememizce değerlendirildiği, aliud teslim kapsamında bu iki adet jeneratör bakımından hiç ifa etmemenin söz konusu olduğu, davacı tarafın sözleşmenin 15.1 maddesinde yer alan prosedüre uyarak 15. 2 maddesi uyarınca kendisine tanınan sözleşmeden dönme hakkını kullandığı anlaşılmıştır.Davalı tarafından, jeneratörlerde yer alan levhalarda ... markası yerine ... markasının yazılı olduğu ve davacının bu durumu anlayabilecek durumda olduğu dolayısıyla ürünü kabul ettiği ve dönme hakkının bulunmadığı yolunda iddia ileri sürülmüş ise de, davacı taraf her ne kadar tacir ise de, büyük çaplı bir jeneratör/enerji sistemi kurulması davacının ticari faaliyet konusu dışında olduğundan, davacıyı basiretli tacir olduğundan bahisle bu hususları anlayabilecek durumda olarak değerlendirmek doğru olmayacaktır.
Davacı, geriye etkili olarak , sözleşmenin tamamı bakımından dönme hakkını kullanmış, sözleşmede kararlaştırılan edimlerden iki adet jeneratörün aluid ifa iddiasına konu olduğunu, diğer iki jeneratör bakımından bir böyle bir iddianın yer almadığı görülmüş, hatta yapılan incelemelerde diğer iki jeneratörün tesiste bulunmadığı, başka bir tesiste kurulu olduğu ortaya çıkmşıtır. Sözleşmede birden fazla edim kararlaştırılmış olup da bunlardan bir veya birkaçının ifa edilip de geri kalan ifası mümkün ve muaccel kısmında temerrüde düşülmesi halinde ifa edilmeyen kısım için kısmi temerrüt söz konusu olacağından, teslim edilen jeneratörlerden ikisinin başka bir tesiste kurulu olduğu da gözetilerek bir kısım jeneratörlerin teslim edilmemesinin alacaklının sözleşme ile amaçladığı menfaatini ortadan kaldırmayacağı, bu kısım olmaksızın yapılan ifanın davacı bakımından bir anlam taşımadığı sonucuna varılmayacağı kanaati ile, dönme beyanının yalnızca aliud edimleri kapsar şekilde hüküm ifade edecek şeklinde yorumlanması gerektiği anlaşılmıştır.
Davalı vekiline, bilirkişi raporlarında da tablo halinde belirtilmiş olan 12 adet faturaların her birinin hangi jeneratöre ait olduğu da açıklanmak sureti ile ilişkilendirme yapılmasına dair beyan dilekçesi sunması için süre verilmiş, buna ilişkin sunulan beyanda, aliud iddiasında bulunulan jeneratörlere ilişkin kısmın bedelinin 3.550.000,00 Euro olduğu açıklanmıştır.
Tüm dosya kapsamı ve yapılan bütün değerlendirmeler ve taraf beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme konusu olup aliud teslime konu olan 2 adet ... model jeneratör ve ekipmanları ile ilgili olan 3.550.000,00 Euro'nun (ihtarname tebliği ve verilen süreye göre) 19/02/2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, sözleşme konusu olan 2 adet ... model jeneratör ve ekipmanlarının, masrafları davalı tarafından karşılanmak suretiyle davalıya iadesine ve teslimine karar verilmiştir.
Yine bu bağlamda toplam sözleşme bedeli 4.532.000,00 Euro'ya göre, aliud ifaya konu iki adet jeneratör bedeli olan 3.550.000,00 Euro dışında kalan fazlaya ilişkin 982.000,00 Euro'luk talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafın iddiaları içinde davalının aliud ifada bulunduğu için davalının diğer iddiası olan jeneratörlerin çalışır halde tesliminin yapılmadığı iddiasının incelenmesinden önce aliud teslim olup olmadığının belirlenmesi gerekecek olup, mahkememizce davalının ... marka yerine ... marka jeneratör teslim ederek aluid ifada bulunduğuna dair kanaat oluşması karşısında artık jeneratörlerin çalışır halde teslim edildiği iddiasına yönelik bir değerlendirme yapmaya gerek kalmadığı anlaşılmıştır.
Davacı sözleşmenin 6.3. maddesi kapsamında gecikme bedeli olarak sözleşmenin toplam bedelinin % 5’ine denk gelen 226.000 Euro’nun tahsilini talep etmiş ise de; İş’in Süresinde Gecikme: başlıklı Sözleşme m. 6.3 hükmünün gecikme cezası olarak ifade edilen kısmı, “…………...., kendi kusuru ve ihmali neticesinde İşleri Tamamlama süresi içinde İşi, sözleşmeye
göre tamamlamazsa, ..., gecikme nedeniyle aşağıda belirtildiği şekilde gecikme cezasına hak kazanacaktır. Gecikilen her beş günden oluşan bir tam hafta başına, İşin, gecikme nedeniyle,
amaçlanan şekilde kullanıma sokulamamış olan kısmına düşen anlaşma Fiyatının binde iki’si (%0,2) oranındaki gecikme cezası, gecikme cezası hesabında ölçüt olacaktır. Gecikme cezası hiçbir şekilde toplam anlaşma değerinin yüzde beşi (% 5)’inden fazla olamaz. ... gecikme nedeniyle gecikme cezası haricinde her ne nam altında olursa olsun başkaca bir zarar veya tazminat talep edemez” şeklinde olup, sözleşmenin 6. maddessinde yer alan düzenleme gereği sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğindedir. Sözleşmede aksi yönde bir düzenleme bulunmadıkça, dönme hakkının kullanılması halinde ifaya eklenen ceza koşulu talep edilemeyeceğinden, dönme hakkının kullanılmış olması karşısında ifaya ekli ceza koşulunun talep edilemeyeceği kanaati ile gecikme bedeli olarak talep edilen 226.000,00 Euro'luk talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı taraf dava dilekçesinde ticari kar kaybına ilişkin 100.000,00 TL 'lik talepte bulunmuş ise de Sözleşmenin 6.3. maddesinde " ... gecikme nedeniyle gecikme cezası haricinde her ne nam altında olursa olsun başkaca bir zarar veya tazminat talep edemez." ve Sözleşmenin 16. maddesinde " ... hiçbir durumda, ... tarafından uğranılan ya da yapılmak zorunda kalınan kâr kaybı, hasılat kaybı, sermaye maliyeti ya da üçüncü şahıs tazminat talepleri de dahil olmak ancak onlarla sınırlı kalmamak üzere, hiçbir dolaylı zarardan sorumlu olmayacaktır." düzenlemesi yer aldığından, davacının davalıdan her ne ad altında olursa olsun zarar talebinde bulunulamayacağının kararlaştırılmış olması karşısında davacının ticari kar kaybına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜ K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile,
1-Sözleşme konusu 2 adet ... model jeneratör ve ekipmanları ile ilgili olan 3.550.000,00 Euro'nun (ihtarname tebliği ve verilen süreye göre) 19/02/2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Sözleşme konusu olan 2 adet ... model jeneratör ve ekipmanlarının, masrafları davalı tarafından karşılanmak suretiyle davalıya iadesine ve teslimine,
-Fazlaya ilişkin 982.000,00 Euro'luk talebin reddine,
2-Gecikme bedeli olarak talep edilen 226.000,00 Euro'luk talebin reddine,
3-Ticari kar kaybına ilişkin 100.000,00 TL'lik talebin reddine,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 1.133.083,58 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 381.370,55 TL harcın mahsubu ile kalan 751.713,03 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,
5-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 438,00 TL, bilirkişi ücreti 27.500,00 TL olmak üzere toplam 27.938,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 74,61) 20.844,54 TL yargılama gideri ve 381.370,55 TL peşin harç olmak üzere toplam 402.215,09 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davalı tarafça yapılmış olan 20,00 TL yargılama giderinden davanın ret oranına göre (% 25,39) 5,07 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 469.873,75 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 358.887,60 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
9-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekilleri ile davalı vekilinin yüzüne karşı oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 24/11/2023
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır