T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/444 Esas
KARAR NO: 2021/795
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/05/2018
KARAR TARİHİ: 29/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkilinin İstanbul İli, Beşiktaş İlçesi, ... Mahallesi, ... Pafta, ... Ada ve ... Parselde kayıtlı olan ve ... Mahallesi. ... Sokak No: ... /İstanbul adresinde bulunan taşınmazın kuyu temel yapımı ve kalıp bağlama işini alt yüklenici olarak üstlendiğini, bu çerçevede söz konusu taşınmaza ilişkin müvekkili ile Davalı Yüklenici Firma arasında 29.08.2017 tarihli Sözleşme tanzim edildiği ve söz konusu edimlerin Müvekkili tarafından ifa edilmek suretiyle teslim edildiğini, Davalı Tarafın ise hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin işi kabul ettiğini, mevcut durumda inşa edilen kuyu temel üzerine inşaata davalı Yüklenici eliyle devam edildiğini, sözleşme gereği toplam 431.714,97 TL hak edişin bulunduğu, işbu hak edişin misli fazlası İş Sahibi sılatını haiz ... Firmasından Davalı Yüklenici Firmaya ödendiğini, a ncak Davalı Firma tarafından vadesi gelen işbu hak ediş bedelin kısmen ödendiğini, müvekkilinin davalı Firmadan KDV Dâhil 306.676.680 TL bakiye alacağının bulunduğunu, müvekkilinin yasal yollara başvuracağını şifahi olarak bildirmesi üzerine kötüniyetli olarak gerçek dışı eksik ve ayıplı imalat iddiası ile davalı tarafça İstanbul 20. Noterliğinin 04.04.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, söz konusu ihtarnameye ...Noterliğinin 11.04.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtamamesi ile cevap verdiklerini, müvekkili tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/... D.İş sayılı dosyası üzerinden davaya konu inşaata ilişkin hakedişinin hesaplanmasının talep edildiğini, ayrıca davalının kötüniyetli ve taahhütlerinden haksız olarak imtina etme saikında olduğu dosya kapsamı ile sabit olduğu, olumsuz ekonomik şartları, gayrimenkul sektöründeki sorunlar ve dolar kurundaki artış dikkate alındığında Davalının malvarlığını gizlemesi ve mal kaçırma yoluna gitmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin her türlü dava, talep ve şikâyet hakkımız saklı kalmak kaydıyla, öncelikle ihtiyati haciz talebinin kabulü ile Davalının taşınır, taşınmaz malları ile bankalardaki ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının başkaca 3. Kişilerin hak tesisini engellemek, 3. kişilere devir ve teslimini engellemek ve sonrasında telafisi mümkün olmayan zararlara sebep olunmaması amacıyla Davalının malvarlığının dava değeri tutarında, dava sonuna kadar ve teminatsız olarak ihtiyati haciz konulmasını, haklı davanın kabulü ile Davacı Müvekkilin bakiye alacağı olan 306,676,00 TL bedelin ticari avans faizi ile birlikle davalıdan tahsiline, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/... D.İş sayılı dosyası için yapılan yargılama giderleri ile Tespit İsteyen Vekili lehine hak kazanılan yasal vekâlet ücretinin Davalı yana yükletilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP ... Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalı müvekkil şirket ile dava dışı ana işveren ... ... ve ... ... ile 25.08.2017 tarihli sözleşme ile Ankraj ve kuyu temel işininin üstlenildiğini, müvekkili şirketin almış olduğu işin kuyu temel işçiliği sarf malzeme dâhil (Çivi, Tel, Kalıp Pas payı ve benzerleri dâhil) olmak üzere 29.08.2017 tarihli sözleşme ile İstanbul ili ... ilçesi ... Mah. ... Pafta, ... Ada olan yerde alt taşeron olan davalı taraf ile sözleşme yapıldığını, davacı tarafın sözleşme şartlarına uymayarak müvekkili şirketi mağdur ettiğini, sözleşmede belirtildiği gibi imalatların zamanında bitirilmediğini, kuyu temel imalatları kotlarına göre uygulamasının yapılmadığını, müvekkili şirket Kuyu temelin deplasman vermemesi için proje dışında fazla ankraj yapıp kuyu temel perdesi güvenliğe alınmış bu aşamadan sonra davalı müvekkil ile ana işveren birlikte kuyu temelin papuçlarını kırarak uzattığını, kırma esnasında davalı tarafından kuyu temel içine demir atılmadığının tespit edildiğini bunun üzerine İstanbul 20.Noterliğinin 04.04.2018 tarih ve 0... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, müvekkili şirketin sözleşmeye aykırı bir şekilde yapılan iş karşılığı olarak davacı tarafa 211.622,00TL ödeme yaptığını belirterek davanın reddine karar verilmesini, talep etmiştir.
KARŞI DAVADA DAVA : Karşı davada davacı vekili karşı dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin davacı ve karşı davalı tarafa bir kısım ödemeler yaptığını, Ödemeleri dekont, makbuz ve şirkete ait çekler ve piyasadan almış olduğu çekleri ciro ederek davacı karşı davalı tarafa verdiğini, vermiş olduğu miktar 211.622,00 TL olduğunu, bir kısım çekleri ödendiğini ancak 30.07.2018 ödeme tarihli 30.000 TL'lik ... Şubesine ait seri nosu ... olan çek ile 30.07.2018 ödeme tarihli 15.000 TL'lik ... Şubesine ait seri nosu ... olan çeklerin verildiğini, Davalı karşı davacı taraf eksik ve natamam yapmış olduğu işler karşılığı almış olduğu çekleri 3. Kişilere kullanılması ve tahsil edilmesinin önlenmesi için tedbir kararı talep ettiklerini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000TL'nin tahsili amacıyla davacı ve karşı davalı taraftan alınarak davalı ve karşı davacı tarafa verilmesini; Sözleşme gereği davacı karşı davacı taraf almış olduğu işi 35 gün içinde bitirmesi gerektiğinden Geciken her gün için 1.000 TL hak edişten kesileceğinin belirtildiğini, dolayısıyla davacı ve karşı davalı taraf süresinde işi bitirmediğinden ... Noterliğinin 04.04.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini gönderildiğini, İhtarnamenin içeriğinden anlaşılacağı üzere bu tarihe kadar işi bitirilmediğini, dolayısıyla belirtilen bu cezai şartın davalı ve karşı davacı şirkete ödenmesi gerektiğini belirterek, Davacı karşı davalı tarafın hukuka aykırı olarak açmış olduğu davanın reddine karar verilmesini, Mukabil davanın kabulü ile 30.07.2018 ödeme tarihli 30.000 TL'lik ... Şubesine ait seri nosu ... olan çek ile 30.07.2018 ödeme tarihli 15.000 TL'lik ...-... Şubesine ait seri nosu ... olan çekler dolayısıyla davalı karşı davacı müvekkil şirketin borçlu olmadığının tespitine, söz konusu çeklerin iptaline, Öncelikle tensip kılınacak teminat karşılığında icraya konulmamış çeklerin icra takibine konulmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, 29.08.2017 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ve işin tamamlanması geciktiğinden dolayı geciken her gün için 1.000TL'lik cezai bedelin; Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000TL”'nin tahsili amacıyla karşı davacı tarafından alınarak davalı karşı davacı tarafa verilmesine, yargılama masrafları ile birlikte avukatlık ücretinin davacı karşı davalı tarafa yükletilmesini talep ve karşı dava etmiştir.
KARŞI DAVA CEVAP : Davalı karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkilinin , sözleşmeye konu edimini eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirdiğini, söz konusu işin Davalı karşı davacı Tarafça hiçbir itiraz ve defi ileri sürülmeksizin kabul edildiğini, davalının kendi kusuruna dayalı gecikmeden kaynaklı olarak TBK Md. 97 anlamında hak talep etmesi mümkün olmadığını, Davalı Tarafın, müvekkilinin yapılan işler bedeli bakiye hak edişini ödemeyerek temerrüde düştüğünü, davalı yanın karşı davasının ve tedbir isteminin izah edilen nedenlerle kabulü söz konusu olmayıp haklı davamızın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE /
Davanın Asıl dava yönünden taraflar arasındaki alt yüklenicilik şeklindeki eser sözleşmesinden kaynaklı alacak, karşı dava yönünden menfi tespit ve cezai şarta ilişkin alacak davasıdır.
Taraflar arasındaki ihtilafın asıl dava yönünden davacının davalıdan sözleşmeden kaynaklı bakiye alacağının olup olmadığı, varsa miktarı, davacının edimlerini süresinde ayıpsız, eksiksiz ve tam yerine getirip getirmediği, karşı dava yönünden davacının sözleşmesel edimlerini tam eksiksik ve ayıpsız yerine getirip getirmediği, getirmemiş ise 30.000,00 TL ve 15.000,00 TL çeklerden dolayı davalı karşı davacının, davacı karşı davalıya borçlu olup olmadığı, davacı karşı davalının sözleşmesel edimlerini süresinde yerine getirip getirmediği, getirmemiş ise gecikme süresi ve bundan dolayı davalı karşı davacının davacı karşı davalıdan talep edebileceği cezai şart alacak miktarına ilişkin olup olmadığı noktalarında toplandığı görüldü.
Mahkememizce ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/ ... D.İş sayılı dosyası ve ... Tapu Sicil Müdürlüğünden İstanbul İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Pafta, ... Ada, ... parsel ( ... Mahallesi, ... Sokak No: ... .../İstanbul) adresinde yer alan taşınmazın takyidatlı güncel tapu kaydı istenilmiştir.
Mahkememizce 11/06/2018 tarihinde davacının ihtiyati hacize yönelik talebi dosya kapsamı, ticari ilişki, ödemeler ve sözleşme ilişkisi yargılama ile tartışılacağından yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
SGK'ya müzekkere yazılarak davalı karşı davacı ve üst işveren ... ... ve ... ...'den dosyamız davacı karşı davalısına ilişkin açılış ve kapanışına muvafakat edip etmedikleri, varsa buna ilişkin bilgi ve belgerin mahkememize gönderilmesi istenilmiştir.
Dava dosyasının bir inşaat, bir SMM ve Antraj ve kuyu temel kalıp işlerinden anlayan taraflarca bildirilecek veya mahkememizce tespit edilecek bir bilirkişiye tevdi edilerek, ilgili belediyeden projelerle inceleme yapılmak suretiyle davacı iddiası davalı taraf savunması ve tüm dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak detaylı rapor sunmaları istenilmiştir.
Bilirkişiler 14/05/2019 tarihli raporda özetle,
1- Alt yüklenicinin gerçekleştirdiği ilk imalatlar esnasında eksik imalat yapıldığı hususunun her iki tarafın kabulünde olduğu, yukarıda değerlendirme bölümünde izah edilen nedenler kapsamında özetle esas davanın Davalısı Ana yüklenici ... A.Ş.'nin; dava tarafları aralarındaki sözleşmeye uygun otarak kot ve aplikasyon bilgilerini doğru biçimde alt yükleniciye vermediği, imalat ve beton dökümü aşamalarında denetim görevini tam olarak yerine getirmayip, eksik imalat yapılmasında % 50 Kusurlu olduğu, esas davanın Davacısı ... İNŞAAT'ın, arazi kotlarını ve onaylı projesini tutanakla kontrol teşkilatından almadan işe başladığı, kalıp ve demir işlerini tamamladıktan sonra teknik yetkili onayı almadan beton döktürdüğü anlaşıldığından, edimini tam olarak yerine getirmeyip, eksik ve kusurlu işin Ana yüklenici tarafından tespiti yapılmadan kanuni yollarla tespit yaptırması gerekirken, bunu zamanında yapmayarak şantiyeden ayrıldığı ve eksik ve kusurlu iş yapması nedeniyle yüzde %50 kusurlu olduğu,
2- Tarafların her ikisi ilk aşamada eksik yapıları imalatların kendileri tarafından tamamlandığını iddia etseler de, değerlendirme bölümünde detaylı olarak irdelendiği üzere her iki tarafın da eksik imalatların hangi tarafça giderildiğine dair dosyaya bir belge sunmadığı,
a. Değerlendirme bölümünde açıklanan gerekçelerle heyetimiz görüşü olan, eksik imalatların Ana
yüklenici tarafından tamamlandığı yeya tamamlattırıkdığının belgelenmesi durumunda; eksik iş
miktarına dair tutarın altyüklenicinin %50 olarak takdir edilen kusuru oranında kalan hakediş alacağından düşülerek, yukarıda Değerlendirme bölümünde yapılan hesaplamaya göre yasal faiziyle birlikte, Davacı Alt Yüklenici ... İNŞAAT'ın Davalı Karşı davacı ... A.Ş'den 318,294,85.- TL Alacaklı olduğu,
b.Aksi durum olan, eksik imalatların Alt yüklenici tarafından tamamlandığının belgelenmesi durumunda; davacının hakedişlerinden önceden tahsil edilen tutarların düşülmesi ve yasal faizinin ilavesi biçiminde yukarıda Değertendirme bölümünde yapılan hesaplama çerçevesinde,
Alt Yüklenici ... İNŞAAT'ın Davalı Karşı davacı ... A.Ş'den 370.458,31.- TL Alacaklı olduğu,
3- Esas davanın Davalısının karşı dava olarak talepte bulunduğu gecikme cezası yönünden; Ana yüklenici olarak sözleşmeye uygun zamanında kanuni yollarla tespit yaptırıp, yapım sırasında eksikliği tespit ederak sözleşmeye uygun olarak karşı tarafa bildirimde bulunmadığı ve Denetim görevini tam alarak yerine getirmediğinden; nefaset, ceza Uygulaması, fesih namı hesabına yaptırma gibi kanuni hiç bir işlem yapmadarı, alt yüklenicinin resmi olarak şantiyeden ayrılmasından aylar sonra ceza uygulaması yapması ve çeklerin ödememesi talebi yerinde olmadığı, bu aşamada cezai maddenin uygulanmasının mümkün olmadığı, hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Davacı vekilince alınan rapora itiraz dilekçesi ve ekleri, fatura içeriği dikkate alındığında dava dosyasının mevcut heyete taraflar arasındaki sözleşme maddelerini yorumlamada, izahta teknik bilirkişilere açıklamada bulunmak üzere bilirkişi heyetine ...'de ilave edilmek suretiyle taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davacı tarafça yapılan işin tam olarak ne ve ne kadar olduğu ile karşılığı hak edişin ne kadar olduğu, İşe ne zaman başlanıldığının, yapılan iş miktarının, en son yapılan işin, davacı karşı davalı tarafça yapılan işte eksik veya ayıp veya sözleşmeye yahut fenne, tekniğe aykırılık olup olmadığı, varsa bunun davalı karşı davacı tarafça usulüne uygun tespit edilip edilmediği ve ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, davacı tarafça üstlenilen işte gecikme olup olmadığı, varsa gecikme süresinin tespiti,davacının imalatını yapıp hak edişini almadığı, varsa taraflar arasındaki sözleşme ve serbest piyasa fiyatları baz alınarak hesaplama yapılması, Davalı karşı davacı tarafın sunduğu faturalar incelenerek, davacı karşı davalının üstlendiği işlerle ilgisinin olup olmadığı, varsa kalem kalem ve miktarının tespiti yapılarak taraf defterleri ve asıl işveren adi ortaklığın defterleri de incelenerek bu konuda bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek, asıl işveren ve davalı karşı davacı arasında yapılan işlerle ilgili varsa tutulan tutanak ve hak ediş raporlarının da tespiti ile işin bitirme süresi ve davalı-karşı davacı tarafından ihtarnamenin çekildiği tarih itibariyle davacı karşı davalı taraf başvurusu üzerine sulh hukuk mahkemesince alınan tespit dosyası ve raporu da dikkate alınarak ihtar tarihinde binanın inşaatının bulunduğu konum, gerektiğinde ilgili belediye ve varsa yapı denetim firması kayıtları da incelenerek iddia ve savunmaları, itirazları karşılar rapor sunulması istenmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 14/07/2020 tarihli raporda özetle;
Sayın Mahkemenin 04.11.2019 tarih (3 Nolu celsesi) inceleme kararı ile, heyetimize tevdii edilen görev çerçevesinde, dava dosyası kapsamında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve mahallinde keşif ile tarafların iddia ve istemleri dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde;
1. Davacı karşı davalı ... İnşaat —... ile davalı karşı davacı ...arasında 29.08.2017 tarihinde bir sözleşme akdedilmiştir. İşin adı ve konusu, Beşiktaş İlçesi ... Mahallesi ... pafta , ... ada,11 parselde işveren tarafından hazırlanarak projeye istinaden ... BAĞLAMA çalışması olduğu,
2. Sözleşme Madde 7 imalatın ölçülmesi bölümünde 05.09.2017 tarihinde işe başlanacağı ve işin bitirme süresinin başlangıç tarihinden itibaren 35 gün olduğu dolayısıyla işin 10.10.2017 tarihinde bitirilmesi gerektiği, ancak ihtilaf nedeniyle yüklenici ... “un 20.12.2017 tarihinde işi bitirmeden iş yerinden ayrıldığı
3. İşin davalı (karşı davacı) ... İnşaat A.Ş. tarafından karşı tarafa durum ve bedeli ihbar edilmeden 11.01.2018-26.02.2018 tarihleri arasında ancak tamamlanabildiği, dolayısıyla işin 136 gün geç tamamlandığı ancak davalı işveren ... A.Ş.'nin 04.04.2018 tarihinde ihtarname gönderdiği, zamanında kanuni yollarla tespitler, ihtarname, ceza-i müeyyide uygulanmadan, sözleşmeyi fesh edilmeden doğrudan davacı ... adına işi yaptırdığı,
4. Davacı ... 'un toplam 431.731,14-TL'lık iş yapması gerekirken bunun 86.364,73-TL'lik kısmının eksik kusurlu ve ayıplı iş bedeli olarak tespit edildiği,
5. Her iki tarafın işin gecikmesinde %50 kusurlu olduğu,
6. Davacının tam olarak yaptığı işin bedeli 431 731,14- TL (KDV Dahil) olduğu,
Hukuki Bakımdan Değerlendirme
1. Somut olayda hukuki sorun, taraflar arasındaki (alt yüklenicilik) şeklinde kurulmuş eser sözleşmesinden doğan edimlerin yüklenici tarafından gereği gibi yerine getirilip getirilmediği ve bu sonuca dayalı olarak davalı iş sahibinin belirlenen hak ediş bedelini tam olarak ödeyip ödemediğinin belirlenmesinden ibarettir.
2. Uyuşmazlığın dayandığı sözleşmede kararlaştırılan belirli vadede işe başlanmamışsa da dosya kapsamındaki bilgiler değerlendirildiğinde işe başlama vadesinin taraflarca örtülü olarak ertelendiği sonucuna ulaşılmıştır.
3. Teknik incelemede ana iş sahibinden belediye onaylı projeyi aldırıp davacıya vermediği, işin yürütülmesi sırasında denetiminin yapılmadığı belirtilmektedir. Hatalı imalat olarak ifade edilen kotlara uygunsuzluk ve aplikasyona ilişkin hususlarda gereken teknik bilgiyi sağlamak sözleşme m. 4/b-c uyarınca iş sahibinin yükümlülüğüdür. Bu tespite ek olarak sözleşmenin m. 3/k hükmüne göre imalatlarda eksik ve hata olması durumunda, iş sahibinin bu durumu yükleniciye sözlü ve yazılı olarak bildirmesi gerektiği ve 5 gün içinde giderilmesini talep etmesi gerektiği düzenlenmiştir. Giderilmeme halinde sözleşmeyi fesih hakkı düzenlenmiştir. Ancak davalının fesih hakkını kullandığı yönünde bir bildirime rastlanmamıştır. Davalı tarafından sözleşmenin m. 3/h hükmü uyarınca, yüklenicinin işin yapılacağı yeri ve projeleri gördüğünü beyan ettiği ileri sürülmüş olsa da kök teknik incelemede onaylı betonarme ankraj projesinin bulunmadığı, ek raporda ise inşaatın kaçak yapıldığı tespiti karşısında yüklenici tarafından değerlendirilmesi mümkün bir proje bulunmamaktadır. Bununla birlikte davacı alk yüklenici açısından sözleşmede bir düzenleme bulunmasa da eser sözleşmesinde, işin yapımı sırasındaki ifa riskleri için TBK m. 472/ll uyarınca da özen borcunun bir görünümü olarak yükleniciye bildirim yükümlülüğü yüklenmiştir. Teknik incelemede yüklenicinin işe başlama ve işin devamı sırasında üstüne düşen bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği belirlenmiş ve işin yapımı sırasında her iki tarafça da teknik ve fen kurallarına aykırı davranıldığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla hatalı işlerin yapılmasında her iki tarafın da davranışları etkili olmuştur.
4. İşin yürütüldüğü sırada veya teslim edildiği iddia edilen tarihten sonra da yüklenicinin gecikme nedeniyle ihtar edildiği bir belgeye de dosya kapsamında rastlanmamakla birlikte davacının 20.12.2017 tarihinde iş yeri kapanışı yaparak sahayı terk ettiği her iki tarafın da kabulündedir. Bu tarihin dolması ile yüklenicinin temerrüdünün gerçekleştiği düşünülmektedir. Ancak teknik incelemede, uyuşmazlığın kapsamı bakımından her iki tarafın da ortak kusuru (% 50 oranında) edildiğinden, temerrüdün kusura bağlı sonuçlarının uygulanması mümkün değildir. Bu bağlamda, davacı temerrüdün kusura bağlı olmayan sonuçlarından davalının yararına olan ve kendisi tarafından eserin tamamlanan kısmının bedelini talep edebilir. Bu hususta mali ve teknik bakımdan hesaplama yapılmıştır.
5. Davacının ödenmeyen hakkediş bedeli talebi karşısında davalının gecikmeye bağlı ceza koşulu talebinin ise Yargıtay'ın yerleşik kararları uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir. Şöyle ki somut olayda sözleşme m. 7 hükmünde düzenlenen ceza koşulunun türü ifaya ekli ceza koşuludur. İfaya ekli ceza koşulunun talep edilebilmesi için aranan şartlardan biri ifa kabul edilirken çekince ileri sürülmesidir (TBK m. 179/11). Yargıtayın somut olayda olduğu gibi işin nama ifa ile tamamlandığı hallerde de iş sahibinin, eseri (tamamlanmamış) teslim aldığı tarihten itibaren makul sürede talep etmesi gerektiğine yönünde kararları bulunmaktadır. İfaya ekli ceza koşulunun talep edilebilmesi için TBK m. 179/ll uyarınca ileri sürülmesi gereken çekincenin, yüklenicinin temerrüdü üzerine tamamlanmayan eserin teslim alınması sırasında veya teslimden sonraki makul sürede ileri sürülmesini aranmaktadır. Bu ilkeden hareketle, davacı alt yüklenicinin sahayı terk ettiği 20.12.2017 tarihte davalı tarafından ileri sürülmüş bir çekinceye rastlanmamaktadır. Davalının, davacıya yolladığı 4.4.2018 tarihli gönderdiği, eksik ve kusurlu imalat konulu ihtarnamede ceza koşuluna ilişkin bir beyan yer almamaktadır. İhtarnamede talep eksik ve hatalı işlerin 2 gün içinde giderilmesi ve giderilmemesi halinde anılan tarihe kadar olan maddi ve manevi zararın gideriminden ibarettir. Davalının ceza koşulunu talep ettiği ilk belge, hali hazır dosya kapsamında verdiği tarihsiz cevap dilekçesindedir. Bu bilgiler ışığında ifaya ekli ceza koşulunun makul sürede talep edilip edilmediği hususunda nihai takdir Sayın Mahkemededir.
Mali Değerlendirme
7-Davalı (karşı davacı) ...'nın davacıya (karşı davalıya) farklı ilçelerde iki ayrı iş yaptırdığı ve sunulan ödeme belgelerinin hangi işe ait olduğuna dair karışıklık bulunduğu, davacının bu işten dolayı 125.000 TL tahsil edildiğini, Davalının ise davacıya 211.622 TL ödediğini iddia ettiği, belgeler doğrultusunda tam bir kanaat hasıl olmadığından ödenen tutarın defter kayıtlarının incelenmesinden sonra düşülmesi gerektiği,
8- Davacı karşı davalının hakedişinde farklı ilçelerde yaptığı işler olduğu, dava konusu işin alacak bakiyesinin eksik ve kusurlu işler olmasa idi 431,731,14 TL olduğu,
9- Sayın Mahkemenin davacının bu işten dolayı 125.000 TL (KDV dahil) aldığı iddiasıyla yapılan
defter ve belge incelemesinde toplam işler için tahsilatın 211.622 TL olduğu, buna göre,
a) Davacının tam olarak yaptığı işin bedeli 431.731,14-TL (kdv dahil) olduğu,
b)Bu bedelden 86.364,73 TL'nin eksik ve kusurlu iş olarak düşülmesi gerektiği, 345.366,41 TL tutarında hak ediş alacağı olduğu,
c) Ödeme belgeletinden sâdece:dava konusu işe dair ödenen tutar tam olarak tespit edilemediğinden, defter ve fatura ve tüm projelere ait belgelerin incelenmesiyle netleştirileceği,
d) ... İnşaatın iddia ettiği gibi ödenmiş 211.622,00 TL tutarlı ödeme yapılmıştır. Alınan tahsilatın tamamının dava Konusu iş ile ilgili olması durumunda davacının alacak bakiyesinin 133.744,41 (=345 366,41- 211.622,00) olacağı,
e) Ancak davacı ... İnşaat 211.622,00-TL'lik ödeme listesi içerisinde Fatih'te yapılan İşin de ödemeleri- olduğu ve bu iş için ... proje tutan olan 47.268.67.-TL. aldığını lddiası ile hareket edilecek ise davacının dava Konusu alacak bakiyesihin 181.013,08-TL (345.366,41-3211.622 + 47.268,67 ) olacağı,
f)Ancak davacı ... İnşaat 211.622,00-TL lik ödeme listesi içerisinde Fatihde yapılan işinde ödemeleri olduğu ve bu iş için toplam işin içinde yer alan Beşiktaş projesinin ağırlığına göre tahsilat yapıldığı var sayıldığında 9231,TL aldığını iddiası ile hareket edilecek ise davacının alacak bakiyesi 142.975,41 (=345.366,41-211.622+9.231 TL) olacağı
9)- Karşı Dava yönünden yapılan teknik değerlendirmede, dava konusu çek ve ödemeler olduğundan ve Tedbir kararı talebi yapıldığından Takdirinin Sayın mahkemeye ait olduğu, hususlarında ek görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuş, dosya tekrar bilirkişilere tevdi edilerek itirazlar doğrultusunda 2.kez rapor düzenlemeleri istenilmiştir.
Bilirkişiler 2.ek raporda özetle;
Davacının eksiksiz yapması durumunda yapmış olacağı işin bedelinin 431.731,14- TL (KDV Dahil) olduğu, ilk imalatta eksik ve kusurlu işler bedelinin 86.364,73- TL (KDV Dahil) tutarında olduğu,
a- İlk imalat kusur ve eksikliğini davacının düzelttiği takdir edilirse, nihai durumda bir eksiklik ve kusurdan söz edilemeyeceği, Davacının kesin hakediş bedelinden (431.731,14- TL), hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunun gerekeceği,
b- Bu imalatların davalı tarafça düzeltildiği takdir edilirse tarafların sorumluluğu yarı yarıya birlikte üstlenmeleri gerektiği, Davacının kesin hakediş bedelinden (431.731,14- TL), hali hazırda ödenmiş tutarın yanında eksik ve kusurlu işler bedelinin yarısı nispetinde (43.182,37 TL) mahsubunun gerekeceği, Bu durumda alacağın 388.548,77 TL olacağı; taraflar arasında farklı yerlerdeki ayrı işlere dair anlaşma bulunduğu ve önceki raporumuzda da belirtildiği üzere sunulan ödeme belgelerinin hangi işe ait olduğuna dair karışık bulunduğu, düzenlenen makbuzlarda tahsilatın net olarak hangi işe ilişkin olduğunun mevcut bilgi ve belge ile olanaksız olduğu ve teknik değerlendirmede belirtilen kusurlu imalatın alt yüklenici tarafından giderilmiş olduğu kanaatine göre (Tablo-1a) ve söz konusu imalatın davalı tarafından giderilmiş olduğu kanaatine göre (Tablo-1b) iki farklı durum ve üç farklı varsayıma göre borç alacak durumunun heyetimizce değerlendirildiği;
1- Sayın mahkemenin takdiri, bina inşaatına ancak davacının işi bitirmesiyle devam edilebileceği ve bu yönde inşaatın tespite kadar devam ettiği düşünülerek kusur ve eksikliğin davacı tarafından giderildiği yönünde ise;
1-a- Nihai durumda bir eksiklik ve kusurdan söz edilemeyeceği, Davacının kesin hakediş bedelinden (431.731,14- TL), hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu işe ilişkin olması durumunda davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 220.109.14 TL (5431.731,14 -211.622,-) olacağı, vade farkı ile net alacağının 221,798 TL olacağı,
1-b- Nihai durumda bir eksiklik ve kusurdan söz edilemeyeceği, Davacının kesin hakediş bedelinden, hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu işe ilişkin olmaması durumunda ( 27.10..2017 tarihinde verilen 65.000.-TL tutarındaki çekin ,10.14.2018 tarihli ... nolu 47.268,67 TL tutarlı fatura ödemesi ve dava konusu iş ile ilgili olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle dava konusu alacaktan (65.000.-A7.268,67 TL ödeme düşülerek kalan ödeme tutarı 17.731.-TL'nin dava konusu iş ile ilgili olduğu tespit edilmiştir. Kök raporda bildirilen yine 10.04.2018 tarihinde kesilmiş 24.192,36 TL tutarındaki ödeme bu tabloda hiç ödenmemiş varsayıldığında ve çeklerin makbuz açıklamalarında 65.000.-TL davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 267.378.14- TL (5431.731,14 -164.353,-) olacağı, vade farkı ile net alacağının 269.429.- TL olacağı,
1-c- Nihai durumda bir eksiklik ve kusurdan söz edilemeyeceği, Davacının kesin hakediş bedelinden, hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu alacak içindeki ağırlığına göre hesaplanması durumunda davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 229.340.36- TL (-431.731,14 -202.390,78) olacağı, vade farkı ile net alacağının 231.099.- TL olacağı,
2- Sayın mahkemenin takdiri, ilk imalattaki kusur ve eksikliğin davalı tarafından giderildiği yönünde ise;
2-a- Nihai durumda Davacının kesin hakediş bedelinden, kusurlu işler bedelinin yarısı nispetinde (43.182,37 TL) mahsubu yanında, hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu işe ilişkin olması durumunda davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 176.926.78 TL (-431.731,14 -211.622,-43.182,36) olacağı, vade farkı ile net alacağının 178.284.- TL olacağı,
2-b- Nihai durumda Davacının kesin hakediş bedelinden, kusurlu işler bedelinin yarısı nispetinde (43.182,37 TL) mahsubu yanında, hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu işe ilişkin olmaması durumunda davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 224.195.78 TL (5431.731,14 -164.353-43.182,36) olacağı, vade farkı ile net alacağının 225.915.- TL olacağı,
2-c- Nihai durumda Davacının kesin hakediş bedelinden, kusurlu işler bedelinin yarısı nispetinde (43.182,37 TL) mahsubu yanında, hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu alacak içindeki ağırlığına göre hesaplanması durumunda davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 186.158. TL (5431.731,14 -202.390,78 -43.182,36) olacağı, vade farkı ile net alacağının 187.586.- TL olacağı,
3- Karşı Dava yönünden yapılan teknik değerlendirmede, dava konusu çek ve ödemeler olduğundan ve tedbir kararı talebi yapıldığından takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu, hususlarında ikinci ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca 2.ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuş, Taraf vekillerinin ek rapor alınmasına ilişkin taleplerinin dosya kapsamı itibariyle yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre, taraflar arasındaki davalı tarafın alt yüklenici olduğu sözleşmeye göre kuyu temel yapımı ve kalıp bağlama işinin üstlenildiği, bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmelerde de belirlendiği üzere davalı Ana yüklenici ... A.Ş.'nin; taraflar arasındaki sözleşmeye uygun otarak kot ve aplikasyon bilgilerini doğru biçimde alt yükleniciye vermediği, imalat ve beton dökümü aşamalarında denetim görevini tam olarak yerine getirmayip, eksik imalat yapılmasında % 50 Kusurlu olduğu, davacı ... İnşaat'ın, arazi kotlarını ve onaylı projesini tutanakla kontrol teşkilatından almadan işe başladığı, kalıp ve demir işlerini tamamladıktan sonra teknik yetkili onayı almadan beton döktürdüğü anlaşıldığından, edimini tam olarak yerine getirmeyip, eksik ve kusurlu işin ana yüklenici tarafından tespiti yapılmadan kanuni yollarla tespit yaptırması gerekirken, bunu zamanında yapmayarak şantiyeden ayrıldığı ve eksik ve kusurlu iş yapması nedeniyle yüzde %50 kusurlu olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi ikinci ek raporunda yapılan değerlendirmeye göre, imalattaki eksikliklerin davacı tarafından giderildiğinin tespitinin mümkün olmadığı ve söz konusu imalat eksikliğinin başka bir firma tarafından giderildiğinin de dosya kapsamında ispat edilememiş olduğunun belirlenmiş olması karşısında, imalat eksikliklerinin davalı tarafça giderildiğine kanaat getirilmiştir.
Tarafların % 50 oranındaki kusur durumları ve imalat eksikliğinin davalı tarafından giderildiğinin belirlenmiş olması sonucuna göre; davalı (karşı davacı) ...'nın davacıya (karşı davalıya) farklı ilçelerde ayrık işler yaptırdığı, davacı ... İnşaat'ın bu işten dolayı 125.000,00 TL tahsil edildiğini, davalı ... şirketinin ise davacıya 211.622.-TL ödendiğini iddia etmesi karşısında sunulan ödeme belgelerinin hangi işe ait olduğuna dair karışıklık bulunduğu, düzenlenen makbuzlarda tahsilatın net olarak hangi işe ilişkin olduğunun mevcut bilgi ve belge ile olanaksız olduğu, ve teknik değerlendirmede belirtilen kusurlu imalatın davalı tarafından giderilmiş olduğu kanaatine göre ikinci ek raporun 7. Sayfasında yer alan (Tablo-1b) deki 3. duruma göre, davacının kesin hakediş bedelinden, kusurlu işler bedelinin yarısı nispetinde (43.182,37 TL) mahsubu yanında, hali hazırda ödenmiş tutarın mahsubunda çek tahsilatının tamamının dava konusu alacak içindeki ağırlığına göre hesaplanması durumunda davacının dava tarihi itibarıyla alacağının 186.158. TL (431.731,14 -202.390,78 -43.182,36) olacağı anlaşılmakla, bu miktar üzerinden davacı alacağının olduğu kabul edilerek asıl dava yönünden bu miktarı kabulüne gazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili karşı dava ile, davacıya verdiği iki adet toplam 45.000,00 TL bedelli çekler dolayısıyla borçlu olmadığının tespiti ile, cezai şart olarak şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL dava değeri üzerinden karşı dava ileri sürmüş, iki adet çekin dava sürecinde kendileri tarafından ödendiğini belirterek ödeme makbuzlarını sunmuş ve davanın bu çekler yönünden istirdat davasına dönüştüğünü belirttiği, mahkememizce yapılan incelemede, karşı dava harcı olarak sadece 5.000,00 TL üzerinden harç yatırıldığı anlaşılarak, 45.000,00 TL üzerinden harç eksikliği olduğu görülmüş olmakla; davalı karşı davacı yönünden eksik harcın ikmali için süre talep edilmiş ise de, mahkememizce Karşı dava yönünden harcın karşı dava açma süresi içinde yatırılması gerektiğinden bu hususta yeniden süre verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş olup, netice olarak 45.000,00 TL bedelli iki adet çeke ilişkin menfi tespit tespit talebi hakkında (karşı dava olarak açılan davada bu miktar üzerinden karşı dava açma süresi olan cevap süresi içerisinde harç yatırılmadığı için usulüne uygun olarak açılmış bir karşı dava bulunmadığından) karar verilmesine yer olmadığına karar verilmşitir.
Karşı davada talep edilen cezai şart talebine yönelik olarak ifaya ekli ceza koşulunun talep edilebilmesi için TBK m. 179/ll uyarınca ileri sürülmesi gereken çekincenin, yüklenicinin temerrüdü üzerine tamamlanmayan eserin teslim alınması sırasında veya teslimden sonraki makul sürede ileri sürülmesi gerektiğinden, davacı alt yüklenicinin sahayı terk ettiği 20.12.2017 tarihte davalı tarafından ileri sürülmüş bir çekince olmadığı görülmüş olup, davalının, davacıya yolladığı 4.4.2018 tarihli gönderdiği, eksik ve kusurlu imalat konulu ihtarnamede ceza koşuluna ilişkin bir beyan yer almadığı, İhtarnamede talep eksik ve hatalı işlerin 2 gün içinde giderilmesi ve giderilmemesi halinde anılan tarihe kadar olan maddi ve manevi zararın gideriminin talep edildiği, davalının ceza koşulunu talep ettiği ilk belge, dosyaya cevap dilekçesi olarak sunulan belge olup, buna göre ifaya ekli ceza koşulunun makul sürede talep edilmediği kanaatine varılarak cezai şart talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
A-Asıl dava yönünden
1-Asıl davanın kısmen kabulü ile, 186.158,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
2-Fazlaya ilişkin 120.518,00 TL'lik talebin reddine,
3-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 12.716,45 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 5.237,26 TL harcın mahsubu ile kalan 7.479,19 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,
4-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 252,25 TL, bilirkişi ücreti 1.750,00 TL olmak üzere toplam 2.002,25 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 60,70) 1.215,36 TL yargılama gideri ve 5,237,26 TL peşin harç olmak üzere toplam 6.452,62 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 21.481,06 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 15.399,21 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
7-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
B-Karşı dava yönünden
1-5.000,00 TL lik cezai bedele yönelik talebin reddine,
2-45.000,00 TL'lik 2 adet çek dolayısıyla borçlu olmadığının tespitine yönelik talebi hakkında (karşı dava olarak açılan davada bu miktar üzerinden karşı dava açma süresi olan cevap süresi içerisinde harç yatırılmadığı için usulüne uygun olarak açılmış bir karşı dava bulunmadığından) karar verilmesine yer olmadığına,
3-Alınması gerekli harç 57,80 TL olup, peşin alınan 85,39 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 27,59 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davalı karşı davacıya iadesine,
4-Davalı/ karşı davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı karşı davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalı karşı davacıdan alınıp davacı karşı davalıya verilmesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı karşı davalı vekilinin yüzüne karşı, davalı karşı davacı vekilinin yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.29/12/2021
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza