T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/610 Esas
KARAR NO: 2019/581
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/07/2014
KARAR TARİHİ: 18/06/2019
Mahkememizden verilen 07/04/2016 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı Yargıtay, 11. Hukuk Dairesi'nin 07/04/2016 tarih ve 2016/9634 Esas 2018/2804 Karar sayılı ilamıyla BOZULMAKLA, dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp yapılan yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket tarafından ...Poliçes ile sigortalanan ... Şti ne ait 12 kolu 1.243 adet der kemer entiasının Türkiyeden Almanya'ya nakliyesi işinin davalı şirketler tarafından üstlenildiğini, taşıma konusu imtiların 9 kolu 925 adedinin islanmak ve /veya aşırı nemlenmek suretiyle hasar gördüğünü söz konusu hasarın ...Havalimanı tarafından tutanak altına alındığını, fatura ile yapılan tespitler gereğince, 6.549,08 TL sigortalı zararın, müvekkil şirket tarafından tazmin edildiğini, TTK ve poliçe hükümleri gereğince, sigortalısının haklarını devralan müvekkilinin TTK ilgili hükümleri gereğince davalılara rücü hakkının doğduğunu belirterek delillerinin karşı ve ek dell sunma hakkı saklı kalmak kaydıyla kabulüne, borçluların takibe, borca faize ve ferilerine dair itirazının iptali ile icra takibinin devamına, esas alacağın %20sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin de davalıara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olaya 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağını, oluştuğu iddia edilen zararın hatalı paketlemeden kaynaklandığının, müvekkil ortaklığın hiç bir surette sorumluluğunun olmayacağını, yani konşimento ve taşıma belgelerinde aksinin belirtilmemesi karşısında Konvansiyonun 17/2-b hükmüne göre taşıyıcı malın doğru paketlenmemesi sonucu ortaya çıkan zararlardan malın paketlenmesindeki kusur oranında sorumlu olmayacağını, Montreal Konvansiyonunun 11/2 maddesine göre kargo senedindeki kayıtların kargonun paketlenmesine ve aynı zamanda paketlerin sayısına ilişkin kesin olmayan karine teşkil ettiğinden 18/b maddesinde paketleme işinin taşıyıcı-adamları dışında biri tarafından yapılması halinde, paketlemeye bağlı kusur sebebiyle doğan zarardan taşıyıcının bu kusur oranında sorumlu olmayacağının düzenlendiğini, muhteviyatı iddia edildiği gibi neme duyarlı bir malın, malın uçaktan indirme, bindirilmesi esnasında mevsim de nazara alındığında olumsuz hava koşullarına neme yağmura manuz kalacağı düşünülerek karton folyoya sarılmak suretiyle sevkinin gerektiğini, ayrıca kargo hasar raporu incelendiğinde, karton kutularda taşınan malın dış ambalajında hasardan söz edilmekle birlikte, muhteviyat hasarı bölümünde "yok" seçeneğinin işaretlendiğinin anlaşıldığını, mezkur belge mucibince malda bir hasar dahi bulunmadığını, bu durumda müvekkilinn sorumlu tutulması için bir sebep bulunmadığını, davacının icra inkar tazminatı isteminin hukuki bir dayanağının olmadığını belirterek davanın ve hukuki dayanağı olmayan tazminat ve mesnetsiz icra inkar tazminatı istem ive faiz talebinin reddine, tüm mehkeme masrafları ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine itiraz ettiklerini, zamanaşımı yönünden itirazlarının olduğunu, müvekkili şirket ile davacı tarafın sigortalısı arasında hiçbir anlaşma bulunmadığını, davacı tarafın müvekkil şirkete yöneltiği sözde hasar iddiarı ve tazminat taleplerinin asılsız ve mesnetsiz olduğunu, aleyhe kabul anlamına gelmemek üzere müvekkil şirkete süresi içerisinde hasar ihbarı yapılmadığını, taşınan yüklerle ilgili olarak hasar söz konusu ise, bu hasardan müvekkil şirket değil tamamen davacı tarafın sigortalısı olan ... Şti nin sorumlu olduğunu, davacı tarafından sunulan 23/05/2013 tarihli ekspertiz raporunun aleyhe olan kısımlarını kesinlikle kabul etmediklerini, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki davacı tarafın müvekkil şirket aleyhine başlattığı haksız ve hukuka aykırı icra takibi sebebiyle könüniyet tazminatı ödemesi gerektiğini belirterek, öncelikle davanın zamanaşımı itirazları doğrultusunda reddine, aksi taktirde diğer beyan ve savunmaları doğrultusunda haksız, hukuka aykırı ve mesnetsiz iddialarla ikame edilen huzurdaki davanın reddi ile davacı taraf aleyhine %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
İcra İflas Kanununun 67/1 maddesine göre 'Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 6.808,62 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf; davalı sigortalısının davalılar ile arasındaki taşımadan kaynaklı ticari ilişkisi gereğince davalılara taşıttığı malların hasarlanması sebebiyle sigortalıya ödenen bedelin halefiyet gereği rücuen tahsilinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Mahkememizin ...Esas ...sayılı dosyasında yapılan değerlendirmeye göre; taraf delillerinin toplanmasından sonra bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda özetle ; somut olayda hasarın ambalaj kusurundan kaynaklandığı ve davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiştir. Görülmekte olan davada davacı taraf deri kemer türündeki emtiayı davalı ... Şti'ne kargo hizmeti ile yurtdışına göndermek üzere teslim etmiş; değer davalı ...aracılığı ile taşınırken dosya kapsamı ile sabit olduğu üzere karton kolilerdeki ticari ürünler kolilerin ıslanarak parçalanması nedeniyle zarar görmüştür. Hasar nedeniyle ortaya çıkan zararın miktarı uyuşazlık konusu değildir. Yargılamaya konu olan husus; zararın ortaya çıkmasında tarafların kusur durumudur. Mahkememiz dosyasına sunulan bilirkişi raporunda; zararın ambalaj kusurundan kaynaklandığı, ürünlerin naylon poşetlere konulması halinde zarar görmeyeceği bu nedenle kusurun davacıda olduğu davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği yönünde görüş bildirilmişse de mahkememiz kanaatine göre; davacının ambalaj konusunda kusuru varsa da davalıların davacı ile birlikte müterafik kusuru bulunmaktadır. Davalı kargo şirketi ürünleri teslim alıp naklini üstlenirken taşıma koşulları konusunda davacı tarafı aydınlatarak, ambalajda eksiklik varsa bu konuda davacı tarafı uyararak, tamamlanmasını sağlamalı değilse kargoyu kabul etmemelidir. Diğer davalı taşıyıcı ... ise yine taşıma koşullarına göre ya kargoyu kabul etmemeli yada mevcut ambalajlara göre uygun koşullarda taşımalıdır. Davacı tarafın da davalı kargo şirketinin de karton kolilerin ıslanacağını önceden öngörmeleri mümkün değildir. Taşıyıcı ... kolilerin ıslanması nedeniyle mutlak surette kusurlu ve sorumludur. Açıklanan nedenlerle mahkememizce meydana gelen zararda davacı ve davalıların müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilerek; TMK-4 maddesi uyarınca hakkaniyet gereği re'sen sorumluluk taraflar arasında paylaştırılmıştır.
Mahkememizce verilen karar temyiz edilmekle Yargıtay, 11. Hukuk Dairesi'nin 07/04/2016 tarih ve 2016/9634 Esas 2018/2804 Karar sayılı ilamıyla "Dava, nakliyat abonman sigorta poliçesine istinaden ödenen tazminatın rucuen tazmini için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece verilen kararın hüküm fıkrası ikinci bendinde 2.000 TL'nin ayrı ayrı tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, takibin bu miktar üzerinden devamına, şeklinde hüküm kurulmuştur. İtirazın iptali istemine ilişkin davada, hem tahsile hem de itirazın iptaline yönelik hüküm kurulması mümkün bulunmadığından hükmün bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle bozularak mahkememizin işbu esasını almış ve yargılamaya devam olunmuştur.
Bozma sonrasında mahkememizce dosya bilirkişi heyetine tevdii edilerek ek rapor hazırlaması talep edilmiş bilirkişi heyeti ek raporunda "kök rapor kanaatimizin gelinen aşamada da devam ettiği; meydana gel zararın taşıyıcının sorumluluğunda olmadığı, Ancak taşıyıcının sorumluluğuna hükmedilecek ise her iki davalının davacı karşısında müteselsilen sorumlu oldukları, Eğer hükmedilecek tazminat 5.449,08 TL ve altında olacaksa; hesaplanan miktar üzerinden takibe vaki itirazın iptaline karar vermek konusunda takdirin yüce mahkemeye ait olduğu, Her iki davalıdan ayrı ayrı tahsile karar verilmesinin dava ve talep kapsamına uymadığı, zira her iki davalının birlikte aynı zarardan sorumlu olduğu, iç ilişkide ise kendi aralarında sözleşme gereği değerlendirmenin bu dava konulu olmadığı, Sayın mahkemenin ilk kararında belirlendiği 4.000 TL rücu edilebilir tazminit hesabını kabul etmesi halinde bu miktar üzerinden takip dosyasında vaki itirazın iptali konusunda takdirin yüce mahkemeye ait olduğu," şeklinde rapor sunmuştur.
Tüm dosya kapsamına göre, davalı sigortalısı ile davalılar arasında sigortalıya ait malların havayolu aracılığı ile taşınmasına dair ticari ilişkinin mevcut olduğu, dava dışı sigortalının deri kemer türündeki emtiayı davalı ...Şti'ne kargo hizmeti ile yurtdışına göndermek üzere teslim ettiği, diğer davalı ... aracılığı ile taşınırken dosya kapsamı ile sabit olduğu üzere karton kolilerdeki ticari ürünler kolilerin ıslanarak parçalanması nedeniyle zarar görmüş olduğu, hasar nedeniyle ortaya çıkan zararın miktarının uyuşazlık konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporunda; zararın ambalaj kusurundan kaynaklandığı, ürünlerin naylon poşetlere konulması halinde zarar görmeyeceği bu nedenle kusurun davacıda olduğu davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği yönünde görüş bildirilmişse de mahkememiz kanaatine göre; davacının ambalaj konusunda kusuru varsa da davalıların davacı ile birlikte müterafik kusuru bulunmaktadır. Davalı kargo şirketi ürünleri teslim alıp naklini üstlenirken taşıma koşulları konusunda davacı tarafı aydınlatarak, ambalajda eksiklik varsa bu konuda davacı tarafı uyararak, tamamlanmasını sağlamalı değilse kargoyu kabul etmemelidir. Diğer davalı taşıyıcı ... ise yine taşıma koşullarına göre ya kargoyu kabul etmemeli yada mevcut ambalajlara göre uygun koşullarda taşımalıdır. Davacı tarafın sigortalısının da davalı kargo şirketinin de karton kolilerin ıslanacağını önceden öngörmeleri mümkün değildir. Taşıyıcı ... kolilerin ıslanması nedeniyle mutlak surette kusurlu ve sorumludur. Kolilerin ıslak olarak davalılara davacı sigortalısı tarafından teslim edildiği düşünülemez, zira bu hususta davalıların bir itirazı bulunmamaktadır. Zaten böyle bir durumda davalı tarafların ıslak kolileri kabul etmemesi gerekir. Kolilerin ıslanması hava alanına davalı ... tarafından getirildiği anda ıslanmış olabileceği gibi, uçağa yükleme esnasında yağmurlu havada ıslanmış olabileceği veya kolilerin de konulduğu uçakta taşınan başka bir şeyden sızan su dolayısıyla da, davalılara teslimden sonra ıslanmış olduğu gayet açıktır. Bu durumda her ne kadar davacı sigortalısının ambalaj kusuru var ise de, davalılar yağmurlu havada taşıma yaparak veya kolilerle birlikte taşınan başka şeylerden veya uçak veya araçlardan sızan herhangi bir sudan dolayı kolilerin ıslanmasını engellemeleri gerekirken bu hususta ihmal göstererek veya almaları gereken önlemleri almayarak sigortalıdan daha fazla kusurlu olarak değerlendirilmişmerdir Açıklanan nedenlerle mahkememizce meydana gelen zararda davacı sigortalısının kolilerin özenli paketlenmemesinden dolayı %25 oranında müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek davalıların geriye kalan %75 lik kısımdan dolayı sorumlu oldukları kabul edilerek; TMK-4 maddesi uyarınca hakkaniyet gereği re'sen sorumluluk taraflar arasında paylaştırılmıştır.
Davacı tarafın başvurusu üzerine davalılar tarafından davacı şirkete ödemede bulunulmadığı,bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçelerle tazminattan %75 oranında sorumlu olduklarının da belirlendiği ve davalıların itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takipteki asıl alacak miktarının % 75 lik kısım üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.
İşlemiş faiz talebine ilişkin takip öncesi davalıların usulüne uygun olarak temerrüde düşürüldüğüne dair bilgi ve belge bulunmadığından bu talebinin reddine karar verilmiştir.
İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." İşbu davada davalı mahkememizce bilirkişi raporu ve dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile ( icra takip dosyasında talep edilen işlemiş faizin talep edilemeyeceği ve davacının sigortalısının %25 oranındaki müterafik kusuru olduğu kanaatiyle ) İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalılarca yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.911,81 TL asıl alacak üzerinden aynı koşullarla devamına,
2-Mahkememizce belirlenen 4.911,81 TL alacağın %20 si oranında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazla talebin reddine,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 335,52 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 116,30 TL harcın mahsubu ile kalan 219,22 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,
5-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 380,00 TL, bilirkişi ücreti 1.700,00 TL olmak üzere toplam 521,50 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 72,14) 376,21 TL yargılama gideri ve 116,30 TL peşin harç olmak üzere toplam 492,51 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-a)Davalı ... tarafından yatırılan gider avansından kullanılan toplam posta ve tebligat ücreti 18,00 TL yargılama giderinden davanın red oranına göre (% 27,86) 5,01 TL nin davacıdan tahsili ile bu davalıya ödenmesine,
b)-Davalı... tarafından yatırılan gider avansından kullanılan toplam posta ve tebligat ücreti 40,00 TL yargılama giderinden davanın red oranına göre (% 27,86) 11,14 TL nin davacıdan tahsili ile bu davalıya ödenmesine,
c)- Taraflarca yapılan yargılama giderinden, bir diğerinden tahsiline karar verilenden hariç kalan miktarın kısmen kabul- kısmen red dolayısıyla üzerlerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 1.896,81 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalılara ödenmesine,
9- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük kesin süre içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip
Hakim
¸