İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/827 Esas 2021/628 Karar

T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/827 Esas
KARAR NO:2021/628
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:15/09/2011
Birleşen ....Asliye Ticaret Mahkemesi ... sayılı dosyası
DAVA:ALACAK
DAVA TARİHİ:02/05/2012
KARAR TARİHİ:08/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ... 13. Noterliği' nin 09/06/2008 tarih ve ... yevmiye nolu "...-... ... Ek Hizmet Binası İnşaatı" işi yapım sözleşmesi imzalandığını, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi düzenlendiğini, işin süresinin yer tesliminden itibaren 300 gün olduğunu, davalı kurumun dava konusu işi 2008 yılı içinde tamamlamayı öngördüğü için havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan gün ve ayları belirtmediğini, ancak tarafların iradesi dışında ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin imzalanmasının ihale tarihinden 138 gün sonra gerçekleştiğini, bu şekilde işin bitim tarihinin 08/04/2009 tarihine ötelendiğini ve sözleşme konusu işin zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen iş durumuna geldiğini, bu nedenle süre uzatımı konusunda sözleşmenin 10.1.3. maddesinin son cümlesindeki hal ve şartlarının oluştuğunu, bu husus ile sözleşme sürecinde oluşan bir kısım zorunlu hallerin ileri sürülerek müvekkil şirketçe talep olunan süre uzatım talebinin davalı kurumca kabul edilmediğini, işin normal şartlardaki bitim tarihi olan 08/04/2009 tarihi dikkate alındığında, bu günden sonrası için 1.427.791,73 TL gecikme cezası ve buna bağlı olarak gecikilen dönemler için müşavir firmaya yapılması gereken ödemeler karşılığı 276.906,67 TL müşavir firma kesintisi olmak üzere toplam 1.704.698,40 TL ceza tahakkuk ettirildiğini, sözleşmenin 10.1.3. maddesi gereği işin yıllara sari bir iş haline gelmesi nedeniyle süre uzatımı verilebileceğinin düzenlendiğini, işin ifa yeri olan Kocaeli' de 01 Ocak- 15 Mart tarihlerinin havanın fen noktasında çalışmaya elvermediği günler olarak kabul edildiğini, bu süre zarfında % 40 randımanla çalışılabildiğini, malzeme ve cihazların seçiminde, siparişe bağlanmasında kendisinden kaynaklanmayan sorunlar yaşandığını, malzeme ve cihazların ihzarat bedellerinin hakedişe girmesine izin verilmemesinin ve tüm dünyada yaşanan mali krizin ekonomik sıkıntı yarattığı ve işin ifasının sekteye uğradığını, zorunlu durumlar nedeniyle 45 günlük süre uzatımı talep edildiğini, taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinde ihzarat verilmeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığını, pursantaj listesinde dizel jeneratör imalatı "temin ve monte" olarak birlikte düzenlenmiş ise de, imalat ve Pursantaj Listesi başlıklı evrakta bölüm pursantajı % 100 bitirilmemiş ise de, karşılıklı mutabakatla ara imalat pursantajı yapılabileceğinin belirtildiğini, buna rağmen temin edilen dizel jeneratör için ihzarat bedelinin ödenmediğini, buna benzer başka imalatlar için de benzer uygulamaların yapıldığını, bu uygulamaların müvekkil firmayı ekonomik olarak zor durumda bıraktığını, bu durumun işin gecikmesine neden olduğunu, sözleşmenin 11. ve 30.maddeleri gereği yükleniciye verilmesi gereken projelerin zamanında kusursuz ve noksansız olarak verilmediğinden, müvekkil şirketin çalışmalarının engellendiğini, süre uzatımları verilmeyerek 30.maddenin ihlal edildiğini, işin ifası sırasında yapılan proje değişiklikleri ile proje dışı yaptırılan işlerin, işin yapımının uzamasına ve müvekkil şirketin cezalı çalışma süresinin uzamasına sebep olduğu belirtilerek, davalı kurum ile müvekkil şirket arasında imzalanan 09.06.2008 tarih ve ... yevmiye nolu sözleşme kapsamındaki iş yapım sürecinde müvekkil şirketin ek süre haklarının olup olmadığının tespitiyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile tahakkuk ettirilen gecikme cezası bedelinin şimdilik 20.000,00.-TL' sinin işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalı kurumdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava konusu işin ifası sırasında idare tarafından proje değişikliklerine gidildiğini, sözleşme ve eki belgelerde yer almayan yeni bazı ilave imalatlar yanında proje kapsamındaki bazı imalatların da değiştirilerek ifasının talep edildiğini, işin teslimi aşamasında imalatın fiili durumunu gösterir tüm mimari ve mühendislik disiplinlerini muhtevi iş sonu As-Build projeler hazırlanarak, 06/10/2009 tarihinde onaylanmak üzere davalı idareye teslim edildiğini ancak davalı idarenin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, müvekkil firma tarafından idareye kesin hesap işlemlerinin yapılması talebiyle 09/01/2012 tarihli yazı ile müracaatta bulunulduğunu, ancak bu talebin davalı idare tarafından reddedildiğini, fiilen yapılan ve hakedişler kapsamında bedeli ödenmeyen ilave-değişen imalatların, sözleşme kapsamında artan-eksilen miktar detaylandırması ile birlikte ve metraj tablolarıyla davalı idareye ibraz edildiğini, ancak olumlu cevap alınamadığı belirtilerek, sözleşmede tanımlı işler dışında davalı idare talep ve istemi doğrultusunda yapılan "ilave imalatlar" ve proje değişikliklerinden/idare talebinden doğan "farklılaşmış imalatlar" alacaklarına ilişkin şimdilik 250.000,00 TL alacağın imalat tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini, gecikilen dönemlere münhasır müşavir firma ödemesi olarak müvekkil hakedişlerinden idarece kesilen bedellerden şimdilik 50.000,00 TL' nin kesinti tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Davacı vekili 26/11/2013 günlü ıslah dilekçesi ile asıl davada toplam 1.427.791,73 TL'nin kesinti tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte, birleşen davada ilave/farklılaştırılmış alacak kalemleri için talebin toplamda 2.080.158,16 TL'nin imalat tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte ve müşavir firma ödemesinin kesintisi iadesinin toplam 276.906,67 TL olarak ıslah edildiğini beyan etmiştir.
Asıl ve birleşen davada; davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yüklenicinin süre uzatım talebine gerekçe yapılan tüm olumsuzlukların idarenin kusuru dışında gerçekleştiği için sözleşmeye göre talep edilen süre uzatımının idare tarafından uygun görülmediğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda öngörülen "itirazen şikayet" başvuru yolu tüketilmeden davanın açılması nedeniyle esasına girmeksizin usulden reddi gerektiğini, sözleşmeye göre işin süresinin yer tesliminden itibaren 300 takvim günü olduğunu, çalışılamayan günlerin bu sürenin hesabında dikkate alındığını, ayrıca işin ihale aşamasındaki gecikme süreci sonunda davacı firmaya teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin yazılan yazıya olumlu cevap verilmiş olması da bu hususun davacı tarafça bilindiğinin göstergesi olduğunu, müşavir firmanın süre uzatımı verilmesi yönündeki önerisinin idarece uygun bulunmadığını, malzeme ve cihaz konularındaki olumsuzlukların, olumsuz hava koşulları gibi konular ile ihzarat bedelleri ve pursantajlar hakkında davacı tarafça ileri sürülen hususların da kabul edilemeyeceğini, malzeme onaylarında sözleşmede belirtilen hususların hilafına bir süre oluşmadığını, aksine davacı tarafça yaşanan kararsızlıklar ve gecikmelerin bu konudaki süre kayıplarının nedeni olduğunu, sözleşmede hangi malzemelere ihzarat bedeli ödeneceğinin açıkça belirtildiğini, sözleşmenin 15.maddesinde fiyat farkı ödenmeyeceğinin belirtildiğini, ancak ekonomik kriz nedeniyle demir için 200.000,00 TL fiyat farkı ödendiğini, davacının iddia ettiği gibi ekonomik kriz olgusunun mücbir sebep olmadığını, projede yer almayan, proje dışı yapılan işlere ilişkin beyanların gerçeği yansıtmadığını belirtilerek, davanın usulden ve esastan reddini talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davacı tarafça üstlenilen inşaat işlerinin süresinde bitirilmediği gerekçesiyle davalıca gecikme cezası olarak kesinti yapıldığı, sözleşme sürecinde oluşan zorunlu haller nedeniyle talep edilen süre uzatımının davalı tarafça kabul edilmediği, sözleşme ve genel hukuk kaidelerine göre davacının ek süre talebinde haklı olduğunun tespiti ile gecikme cezasının tahsili isteğine ilişkindir. Birleşen davada ise, aynı sözleşme çercevesinde ilave ve değişen imalatlardan doğan alacaklar ile proje değişikliği ve idare talebinden doğan farklılaşmış imalatların tahsili ve gecikilen dönem için müşavir firma kesintisi olarak hakedişlerden kesilen bedelin iadesi talep edilmiştir.
Mahkememizce taraflar arasında imzalanan sözleşme, düzenlenen hakedişler, tarafların delilleri toplanmış; dava konusu inşaat işinin yapıldığı mahal ... Asliye Hukuk (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi'ne talimat yazılmıştır. Talimattan yapılan keşif ve 3'lü inşaat mühendisi-akademisyen bilirkişilerin 12/09/2013 tarihli raporlarında, dosyada bulunan ve taraflarca imzalanmış olan ... 13. Noterliği' nin 09/06/2008 tarih ve ... yevmiye nolu "Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme - Anahtar Teslimi Götürü Bedel İşler İçin" sözleşmeye göre; Madde 6.1.'de anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen KDV hariç toplam 26.830.843,59 TL bedel üzerinden akdedildiğini, Madde 10.1.1.'de yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 300 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğunu, belirlenen sürenin takvim günü esasına göre olduğunu, bu sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günlerinin dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilemeyeceğini, zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınacağını, madde 10.2.1.'de idarece verilen süre uzatımı hariç, işin zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin on binde altı (% 0,06) oranında gecikme cezası kesileceğini, madde 15.'de yüklenici gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerde artışa gidilmesini veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağını, yükleniciye fiyat farkı verilmeyeceğini, ancak mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde (ilgili yasa hükmü gereği) fiyat farkının ödeneceğini, madde 19.'da sözleşmede öngörülmeyen durumlar nedeniyle sözleşme bedelinin % 10' una kadar oran dâhilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek sürenin yükleniciye verileceğini, iş süresinin uzatılmasında mücbir sebep sayılabilmesi için, bu hallerin yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerektiğini, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunmasını ve bu durumun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğunu, idarenin, bu sözleşmede ve Yapım işleri Genel Şartnamesinde sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini öngörülen sürede yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesini, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olmasını, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi hallerinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağını, ancak bu durumda yüklenicinin yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması şartının aranmayacağının belirtildiğini, dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin raporun inceleme kısmında ayrıntılı olarak sıralandığı gibi yüklenici tarafından işin devamı esnasında değişik tarihlerde işverene, muhtelif yapılacak işler konusunda değişiklik ve onay talep yazıları yazıldığını, 30/12/2010 tarihli kesin kabul tutanağına göre 48 kalem imalatta eksik kusur tespit edildiğinin görüldüğünü, kesin kabul tutanağı hesabına göre,
Sözleşme tarihi: 09/06/2008
İşin bedeli : 26.830.843,39 TL
Sözleşmeye göre işin süresi: 300 takvim günü
İşin bitim tarihi: 08/04/2009
İşin bitirildiği tarih: 06/07/2009
Geçici kabul itibar tarihi: 06/07/2009
Kesin kabule kadar olan teminat süresi: 12 ay
olarak müteahhit firma kesin kabul tutanağının itirazı kayıt ile imzalandığını, geçici kabul tutanağının 19/10/2009 tarihinde onaylandığını, ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.' nin davalı ...' a yazdığı 03/04/2009 tarih ve 149 sayılı yazısında özetle, müteahhit ... İnş. Taah. Müh. Ltd. Şti. nin yer teslimin 138 gün geç yapılmasının, havanın fen noktasında çalışılmaya müsait olmayan günlerinin sözleşmede dikkate alınmadığını, malzeme ve cihazların seçiminde, siparişe bağlanmasında ve teminindeki, kendisinden kaynaklanmayan gecikmelerin, iş kapsamında temin edilen cihaz ve malzemelerin ihzarat bedellerinin hakedişlere girmesine izin verilmemesinin ve ödenmemesinin, sözleşmenin ve yer tesliminin geç yapılması nedeniyle işin yıllara sari iş haline geldiğini ve bu nedenle 2009 yılına sarkan işten dolayı Kocaeli Bölgesi için havanın fen noktasında çalışmayan günleri olan 1 Ocak 2009- 15 Mart 2009 arasındaki zamanda görülen yağışlı ve rüzgarlı günlerin bir bölümünün dikkate alınarak, kendilerine 45 günlük süre uzatımı verilmesinin talep edildiğini, müşavir firmanın ilgili müteahhit yazısını incelemesi neticesinde; sözleşmenin uzamasından dolayı süre uzatımının verilemeyeceğini, sözleşmeye göre havanın fen noktasında çalışılamayan günlerin dikkate alındığından, bu nedenle süre uzatımı verilemeyeceğini, malzeme ve cihazların seçimi, siparişlerin verilmesi ve temin edilmesindeki gecikmelerin mücbir sebep sayılamayacağını, bu nedenle süre uzatımı verilemeyeceğini, temin edilecek cihaz ve ekipmanların bedellerinin nasıl ödeneceği hususunda sözleşmede açık hüküm bulunduğu için bu nedenle süre uzatımı verilemeyeceğini, ancak belirtilen maddeler dışında genel anlamda müteahhidin dünyada ve Türkiye' de oluşan ekonomik kriz nedeni ile ödeme güçlüğü içinde olması ile iki ay önceye kadar inşaat hızında bir yavaşlama olduğunu, malzeme ve cihaz seçimlerinde darboğaza girildiğini, işin ihale sürecinde oluşan itirazlar nedeni ile 138 gün geç sözleşmeye bağlandığını bu nedenle 2009 yılına ötelendiğinin de bir gerçek olduğunu, tarafların her ikisinin de kusuru dışında oluşan bu durum neticesi işin ertesi seneye sari hale geldiğini, sözleşmenin madde 10.1.3. "Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır" hükmüne istinaden ve sözleşmeye, sözleşme eki teknik şartnamelere ve projelere bağlı olarak ve idarenin tüm haklarını gözeterek kontrol hizmetini yapan müşavirlik firmasının, müteahhit firmanın son iki ayda gösterdiği ivmesi yükselen çalışma temposu, işi bitirme gayreti ve gecikmeli de olsa tüm ekipman ve cihazları siparişe bağlamasının ve son aylardaki işteki iyi niyetli tavrını dikkate alarak, müteahhit firmaya istediği süre uzatımının verilmesinin önerildiğini, ... (idare) tarafından gönderilen 08/04/2009 tarih ve 2191 sayılı yazı ile gerek müteahhit firmanın daha önce talep etmiş olduğu süre uzatımı ve gerekse müşavir firmanın yukarıda özetlenen süre uzatım önerisine olumlu cevap verilmediğini ve süre uzatım talebinin uygun görülmediğini;
Asıl dava yönünden, davalı kurum tarafından 21/01/2008 tarihinde yapılan ihaleyi davacı şirket kazanarak, işin süresinin 300 takvim günü olarak belirlendiğini, bu süre belirlenirken fen noktasında çalışmaya uygun olmayan günlerin ve resmi tatil günlerinin dikkate alındığını, bu iş ihale edilirken işin 2008 yılı içinde tamamlanacağının planlandığını, ancak davacı şirketle 09/06/2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, ihale tarihi ile sözleşme tarihi arasında yaklaşık 5 aylık bir sürenin geçtiğini, bu durumda işin bitirilme tarihinin (işin 2008 yılı sonlarına doğru bitirilmesi planlandığı) belirlenmesinde ve işin süresinde dikkate alınan "çalışılamayan günlerin" hesaplanmasının (işin bir kısmının 2009 yılına sarkması nedeniyle) geçerli olmadığının değerlendirildiğini, sözleşmenin 10.1.3. maddesi gereği "zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınacağı" hükmü gereği süre hesabında 2009 yılı içinde çalışılamayan günlerin ayrıca hesaplanmasının gerektiğinin değerlendirildiği, ayrıca taraflar arasındaki yazışmalar ile işin akışı esnasında projeler, şartname, uygulama projeleri ve sözleşme eklerinde bulunan çelişkiler veya yer verilmeyen bazı imalatlara ilişkin belirsizlikler nedeniyle müşavir firma ve davalı idarenin onayının alınması, iş değişiklikleri, ilave işler, malzeme değişiklikleri, metraj farklılıkları vb. nedenlerle, yüklenicinin kusuru olmaksızın bazı imalatların planlanan sürede tamamlanamadığını, malzeme siparişlerinde aksamalara neden olunduğunun kanaatine varıldığını, bu nedenlerden dolayı da davacı firmaya ilave süre verilmesi gerektiğinin kanaatine varıldığını, müşavir firmanın davalı ...' a yazdığı 03/04/2009 tarih ve 149 sayılı yazısı ile "...genel anlamda müteahhidin dünyada ve Türkiye' de oluşan ekonomik kriz nedeni ile ödeme güçlüğü içinde olması ile iki ay önceye kadar inşaat hızında bir yavaşlama olduğu, malzeme ve cihaz seçimlerinde darboğaza girildiği, işin ihale sürecinde oluşan itirazlar nedeni ile 138 gün geç sözleşmeye bağlandığı ve bu nedenle 2009 yılına ötelendiği de bir gerçek olduğu, tarafların her ikisinin de kusuru dışında oluşan bu durum neticesi işin ertesi seneye sari hale geldiği, sözleşmenin madde 10.1.3. "Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır" hükmüne istinaden sözleşmeye, sözleşme eki teknik şartnamelere ve projelere bağlı olarak ve idarenin tüm haklarını gözeterek kontrol hizmetini yapan müşavirlik firmasının , müteahhit firmanın son iki ayda gösterdiği ivmesi yükselen çalışma temposu, işi bitirme gayreti ve gecikmeli de olsa tüm ekipman ve cihazları siparişe bağlamasının ve son aylardaki işteki iyi niyetli tavrını dikkate alarak, müteahhit firmaya istediği süre uzatımının verilmesinin önerildiğini, yine Başbakanlık Toplu Konut İdaresi (TOKİ) Başkanlığı' nın 13/05/2008 tarih ve 159 sayılı "Süre Uzatımı" hakkındaki Stratejik Planlama Komisyonu kararına göre; Yüklenici firmaların mezkur projelerdeki süre uzatımı talepleri, yüklenicilerle imzalanan yapım sözleşmelerinin 19.4. maddesinde yer alan; "İdarenin, bu sözleşmede ve Yapım İşleri genel Şartnamesinde sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini öngörülen sürede yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi,...işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır." hükmü çerçevesinde değerlendirildiğini, sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle davalı kurum tarafından uygulanan gecikme cezasından 45 günlük indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olduğunun değerlendirildiğini;
Birleşen dosya yönünden ise dava konusu inşaatın anahtar teslimi olarak tamamlanıp, kullanılmakta olduğu, dosyada bulunan hakedişlerin yerinde yapılan imalatlar karşılaştırılarak incelendiği, sözleşmenin 15. Maddesi' nde gerek sözleşme ve gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulamayacağını, yükleniciye fiyat farkı verilmeyeceğini, ancak mücbir sebeplerle veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin uzatılması halinde fiyat farkı verileceğinin belirtildiğini, yapılan incelemelerde inşaat imalatlarındaki değişikliklerin, mevcut imalatlar ve dosyadaki yazışmalardan davalı idare tarafından davacı yükleniciye ilave işler veya imalatlarda bazı değişiklikler yaptırıldığını, gerek uygulama projelerinde ve gerekse mahal listelerinde belirlenen bazı imalatların değiştirilerek, yerine başka imalatlar yaptırıldığını, yine sözleşme, proje ve mahal listelerinde yer almayan bazı yeni imalatların yerinde yapılmış olduğunu, yapılan ilave imalatlar ve değişikliklerin proje, şartname ve mahal listeleri arasındaki çelişkiler ve uyumsuzluktan kaynaklandığını, bu ilave imalatlar ve değişikliklerin hem ilave maliyete hem de iş programındaki aksamaya neden olduğunun değerlendirildiğini, yapılan ilave imalatlar veya değişiklik yapılan imalatlar (metraj artışları - azalışları, özelliklerdeki değişiklikler gibi) müşavir firmanın önerisi ve idarenin onayı ile veya yüklenici firmanın uygulamadaki aksaklıklarının idareye yazılı olarak bildirilmesi ile gerçekleştirildiğini, ancak işin bitiminde davacı yüklenici tarafından yapılan kesin hesap veya kesin hakediş'in idare tarafından onaylanmadığı, yine bilirkişilerce davacı yüklenici tarafından yapılan imalatların yerinde incelendiği, sözleşme dışı ilave iş olarak yapıldığı iddia edilen imalatlar yerinde tespit edildiği, ilave imalatlar olduğu belirtilen işlerin bir kısmının inşaat işleri, bir kısmının elektrik işleri ve bir kısmının ise mekanik işleri kapsadığının belirlendiği, keşif esnasında tarafların teknik elemanları eşliğinde inceleme yapıldığı, bilirkişi heyetinde elektrik ve mekanik konusunda uzman bilirkişi olmadığı belirtildiği, ilave olarak yapıldığı belirtilen tüm imalatların yerinde mevcut olduğunun tespit edildiği, imalatların miktarları ve yerinde yapılması hususunda taraflar arsında önemli bir uyuşmazlık bulunmadığı ancak bu imalatların sözleşme kapsamında olup olmaması yönünde taraflar arasında ihtilafların mevcut olduğunu, davacı yüklenici tarafından yapılan ilave işlere ait hakedişler (idareye de sunulan) incelendiğini, gerek metrajlar bakımından ve gerekse yerinde yapılmış olması bakımından yerinde tespitlerin yapıldığını, inşaat imalatları yönünden yapıldığı yıl piyasa rayiçlerinin (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Birim Fiyatları) veya mahalli serbest piyasa rayiçlerinin esas alınarak maliyetlerinin belirlendiğini, elektrik ve mekanik işlere ait maliyetlerin ise idareye sunulan hakedişlerde belirlenen birim fiyatların aynen alınarak, ilave işlere ait maliyet hesaplandığını, davalı idarenin yüklenici tarafından yapılan imalatların tamamının sözleşme kapsamında olduğu gerekçesi ile ilave işlerin yapıldığını kabul etmediği bilirkişilerce belirtilmiş, ayrıntıları rapora ekli tablolarda ilave işlerin tespitiyle, imalatların yapıldığını ve davalıca kullanıldığının belirlendiğini rapor kapsamında fotoğraflarının eklendiğini, ilave inşaat-elektrik-mekanik işlerin ve hakediş ödemelerinin denetime uygun şekilde rapora alındığını ve ayrıntısı raporda gösterildiği üzere, davacı tarafça talep edilen ek sürenin davalı kurum tarafından verilmesinin sözleşmenin ruhuna uygun olduğunu, yüklenici tarafça 45 gün ek süre talebinin haklı olduğunu, davacı yüklenici tarafça ilave iş olarak yapıldığı belirtilen imalatların (inşaat, elektrik ve mekanik işlere ait) toplam tutarının (kdv hariç) 1.761.275,00 TL olduğunu belirtmişlerdir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda aynı heyetten alınan 07/03/2014 tarihli ek raporda itirazların değerlendirildiği mahallinde yapılan incelemelere göre kök rapora alınan imalatların tespiti ve bedellendirilmesine ilişkin itirazların yerinde görülmediği ve kök rapordaki kanaatlerinin korunduğu ancak 45 günlük ilave süre gerektiği şeklindeki kanaatin birleşen dosyadaki ilave işler nedeniyle 65 güne çıkarılmasının uygun olacağı, bu durumda davacı şirketi ilave işler nedeniyle imalat bedeli 1.761.275,00 TL, müşavir firma nam ve hesabına kesilen tutar 226.907,00 TL, fazla kesilen gecikme cezası tutarı 1.031.723,00 TL talep edebileceği ifade edilmiştir.
Ek rapor taraflara tebliğ olmuş, taraf vekillerinin itirazların değerlendirilmesi için dosya, emekli sayıştay denetçisi- mali müşavir bilirkişiye tevdi olmuştur. Bilirkişi 12/11/2014 günlü raporunda, ek süre konusunda; dava konusu işe ait müşavirlik firması ... Müşavirlik firmasının 03/04/2009 tarihli mektubunda belirttiği, gerekçelerle ek süre verilmesine olumlu bakmadığı, ancak davacı tarafın ek süre talep gerekçelerinin sıralanarak dünyada ve Türkiye'de oluşan ekonomik kriz nedeniyle genel anlamda ödeme zorluğu çekilmesi, ihale sürecinde oluşan itirazlar nedeniyle 138 gün geç sözleşmeye bağlanması, tarafların kusuru dışında oluşan bu durum nedeniyle işin ertesi seneye sari hale geldiği, sözleşmenin 10/1/3.maddesi ve işteki iyiniyetli tavrı nedeniyle süre uzatımı verilmesini önerdiği, müşavir firmanın sözleşmenin 138 gün geç imzalanması gerekçesine katılmanın mümkün olmadığını, davacı tarafından verilen teklifin 90 günlük geçerlilik süresinin uzatılmasının davalı idarece davacıya teklif edildiğini, davacı yanın geçerlilik süresinin uzatılması aşamasında bu hususu ileri sürmediğini, sözleşme imzalanması aşamasında da işin bitim süresinin davacı tarafından da bilindiğinin tartışmasız olduğunu, sözleşmeye göre davacıya ek süre verilemeyeceğinin değerlendirildiğini, dünyada ve ülkemizde yaşanan ekonomik kriz nedeniyle ek süre verilmesi gerekçesi incelendiğinde, sözleşmenin 51.1 maddesindeki (Doğal afet, Kanuni grev, Genel salgın hastalık ve Kısmi veya genel seferberlik ) mücbir sebepler arasında Ekonomik Krizin yer almadığını, 26.12.2008 tarih ve 27092 sayılı R.G.yayımlanarak yürürlüğe giren 2008/14447 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Beklenmeyen Fiyat Artışları Nedeniyle Uygulanacak İlave Fiyat Farkı Esasları Hakkında Karar'ın 1. Maddesinde, 31/5/2008 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılmış, yapım işlerinde, iş kalemleri veya iş gruplarının imalatında fiilen kullanılan malzeme fiyatlarında beklenmeyen artış olanlara ilave fiyat farkı verilmesine ilişkin esas ve usullerin belirlediğini, kararnamenin amacının Bakanlar Kurulu'nca açıklandığını, dava konusu işe ait mevzuatta "Fiyat Farkı" verilmeyeceği belirtildiği halde, 2008/14447 sayılı kararname kapsamında davacıya fiyat farkı ödendiğini, bu kapsamda "İdari Şartname"nin 51.1 maddesinin son paragrafında yer alan; "Gerektiğinde KİK tarafından belirlenecek benzeri diğer haller." düzenlemesinin, davacı tarafından talep edilen ek süreye dayanak olabileceği değerlendirilmekle beraber, davacı tarafından talep edilen 45 gün ek süre talebinde, ekonomik kriz konusunun belirtildiğini, süre hesabının "1 Ocak 2009-15 Mart 2009 arasındaki zamanda görülen yağışlı ve rüzgarlı günlerin bir bölümünün dikkate alınarak" yapıldığı, ek süre talebinde zikredilen ekonomik krizin davacıya fiyat farkı dışında, süre yönünden de etksinin olduğunu, teknik uzmanlarca somut gerekçeleriyle belirtilip hesaplanması gerektiğini, bu haliyle gerekçesiz olarak "Ekonomik Kriz'e dayanılarak davacıya ek süre verilemeyeceğinin değerlendirildiği, dosya kapsamında bulunan teknik bilirkişi kök ve ek raporlarında, davacı tarafından yapılan ilave işlerin tutarının 1.761.275,00 TL olduğunu, davacı yana bu miktar ilave iş nedeniyle, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 19. maddesindeki"Sözleşmede öngörülmeyen" durumlar nedeniyle sözleşme bedelinin % 10' una kadar oran dâhilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek sürenin yükleniciye verileceği," hükmü uyarınca ihale toplam bedeline orantılı olarak davacıya ek süre verilmesi gerektiğinin değerlendirildiği, toplam sözleşme bedelinin 26.830.843,59 TL olduğu, işin süresinin 300 gün olduğuna göre, birim gün başına düşen tutar : 26.830.843,59/300 gün = 89.436,15 TL/gün olup, ilave işlerin toplamının süresi: 1.761.275,00 TL/89.436,15 TL/gün = 20 (19.69) gün ilave süre olarak hesaplandığı, gecikme nedeniyle davacı hakedişinden 90 gün için 1.427.791,73 TL gecikme cezası kesildiğine göre birim gün için: 1.427.791,73 TL/90 gün = 15.864,35 TL gecikme cezası uygulandığını, buna göre gecikme süresi: 90 -20 = 70 gün gecikme cezası uygulanması halinde, kesilmesi gereken gecikme cezası tutarı: 70 x 15.864,35 TL = 1.110.504,50 TL olduğunu, bu durumda davalı idare tarafından fazla kesilen gecikme cezası tutarı: 1.427.791,73 TL - 1.110.504,50 TL = 317.287,23 TL olarak hesaplandığını, ilave işler konusunda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 25. ve 28. maddeleri uyarınca, dava konusu işin ifası sırasında idare tarafından proje değişikliklerine gidildiğini, sözleşme ve eki belgelerde yer almayan yeni bazı ilave imalatlar yanında proje kapsamındaki bazı imalatların da değiştirilerek ifasının talep edildiğini, davacının davalı idarenin istemi dışında bir iş değişikliği veya artışı yapmasının sözkonusu olamayacağına göre, yapılan ilave imalatların davalı idarenin oluruyla yapıldığını, dolayısıyla bedelinin de davacıya ödenmesi gerektiğini, davalı idare tarafından davacıya yaptırılan ilave işlerin bedelinin, dosyada mevcut teknik bilirkişinin kök ve ek raporlarıyla, ihale bedelinin %10'unu aşmayan toplam 1.761.275.00 TL (inşaat, elektrik ve mekanik işlere ait) (KDV hariç) olarak belirlendiğini, davacıya 1.761.275.00 TL + KDV' tutarın ilave iş bedeli olarak ödenmesi gerektiğini, müşavir firma nam ve hesabına kesilen tutar konusunda ise, gecikilen süreye ilişkin dava dışı müşavir firma nam ve hesabına 226.907,00 TL'olarak kesildiğinin davacı tarafından iddia edildiğini, davalı tarafından da bu miktar kesinti yapıldığı inkar edilmediğini, dosya kapsamında bu tutarın kesilmesine ve hesabına ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığını, dava konusu işe ait mevzuat gereğince davacı yüklenici hakedişlerinden, dava dışı firma adına davalı idarenin de böyle bir kesinti yapmasına cevaz verecek bir düzenlemenin bulunmadığını belirtmiştir.
Sayıştay denetçisinin kök raporuda taraflara tebliğiyle, tarafların itirazlarının teknik yönden de değerlendirilmesi için tayin olanan inşaat mühendisi ve aynı denetçi bilirkişiden ek rapor alınmış, 01/10/2015 havaleli ek raporda bilirkişiler tarafların tüm itirazlarını maddeler halinde tartışarak itirazların yerinde olmadığını; asıl davada, davacıya ilave işler nedeniyle 20 gün ek süre verilmesi gerektiğini, bu nedenle davalı idare tarafından fazla kesilen gecikme cezası tutarı 317.287,23 TL'nin davacıya iade edilmesi gerektiğini, ancak davacı talebinin 20.000,00 TL olması nedeniyle, taleble bağlılık ilkesi gereği, davacının bu miktar ana para alacağı bulunduğunu, birleşen davada, davalı idare talep ve istemi doğrultusunda davacı tarafından yapılan ilave imalatlardan dolayı davacının, davalı idareden, 1.761.275.00 TL + KDV' ana para alacaklı olduğunu, ancak davacı talebi 250.000,00 TL olması nedeniyle, taleple bağlılık ilkesi gereği, davacının bu miktar ana para alacağı bulunduğunu, birleşen davada, gecikilen süreye ilişkin dava dışı müşavir firma nam ve hesabına davacı hak edişlerinden, davalı idarece emaneten kesilen toplam 276.906,67 TL'nin, davacıya iadesinin gerektiğini, ancak davacı talebi 50.000,00 TL olması nedeniyle, taleple bağlılık ilkesi gereği, davacının bu miktar ana para alacağı bulunduğunu, belirtmişlerdir.
Toplanan deliller, sözleşme, hakedişler, mahallinde usulüne uygun yapılan keşif ve inceleme ile hazırlatılan bilirkişi raporlarındaki tespitlere ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği davacının yapımını üstlendiği iş nedeniyle yalnız ilave yapılan işler bakımından ek süre talebinde haklı olduğunun kabulüyle, kesilen gecikme cezasının 20 günlük kısmının iadesinin gerektiği anlaşılmış; davacı tarafça yapıldığı tespit edilen ilave imalatların bedelinin davalıya sunulan hakediş raporlarındaki fiyatlar incelenerek yapıldığı yıla ait birim fiyatlar baz alınarak bilirkişilerce hesaplandığı anlaşılarak birleşen davada ilave imalatlara ilişkin talebin kısmen haklı olduğu belirlenmiş; ayrıca müşavir firma kesintisinin dayanağının da bulunmadığı saptandığından buna ilişkin kesintininde iadesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış; her ne kadar son 01/10/2015 günlü ek raporda davacının talebiyle bağlı olduğu bildirilmiş ise de, davanın 27/11/2013 harçlı dilekçeyle ıslah edildiği anlaşıldığından saptanan ve ıslahla arttırılan dava değerleri de nazara alınarak takdiren davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen karar Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2018/281 E.-2018/2440 K.sayılı, 08/06/2018 tarihli ilamı ile,
Somut olayda uyuşmazlığa konu 09.06.2008 günlü sözleşme de götürü bedelle yapılmış olup; sözleşmenin 9. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, ihale dökümanını oluşturan Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu ''idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmesi zorunludur, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesindeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Yargıtayca re'sen gözetilmelidir.
Asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenici, hakedişlerinden kesilen gecikme cezası ve müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilerin iadesi ile işin ifası sırasında proje değişikliği sonucu gerçekleştirilen proje dışı işler ve mücbir sebep nedeniyle verilmesi gereken ek sürenin tespitini talep etmiş, mahkemece ilki mahallinde tatbiki keşif icrası, ikincisi dosya üzerinde yapılan inceleme ile düzenlenen iki ayrı bilirkişi heyetinden asıl ve ek rapor alınmış, Yeminli Mali Müşavir-Sayıştay Emekli Uzman Denetçisi ve İnşaat Mühendisi bilirkişinin 01.10.2015 havale tarihli ek raporuna göre asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki; mahkemece davacı yükleniciye verilmesi gereken ilave sürenin hesaplanması konusunda iki rapor arasında oluşan çelişki ve farklılık giderilmediği gibi, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda davacı yüklenicinin hakedişlere sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesinde düzenlenen usule uygun biçimde itiraz edip etmediği hususunda değerlendirmenin yapılmadığı da gözetilmeden, yetersiz araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Davacı yüklenicinin birleşen davasında sözleşme harici ilave iş bedeli alacağının tahsili talebine ilişkin verilen kısmen kabul kararına yönelik tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Yanlar arasında imzalanan sözleşme, anahtar teslim götürü bedel olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmştir. Şartnamenin 22 ve 23. maddelerinde sözleşme dışı imalât ya da iş değişikliği halinde sözleşmenin birim fiyatlı ya da götürü bedelli olmasına göre fazla imalâtın hesaplanma yöntemi belirlenmiştir. Davacı yüklenici birleşen davasında sözleşme dışı ilave işlerin bedelini istediğinden, bu bedelin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddelerine göre hesaplanması gerekir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesinde "sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlığı altında sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin şartları sıralanmıştır. Buna göre, sözleşme dışı ilave işlerin sözleşme ve eklerindeki hükümler çerçevesinde yaptırılabilmesi için,
a-Yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması,
b-Artışa konu olan işin, sözleşmeye esas projenin içinde kalması,
c-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması,
d-İlave işlerin, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'u, birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım sözleşmelerinde ise %20'si kapsamında kalması şarttır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca şartnamenin 22. maddesinde anlamını bulan sözleşme dışı ilave işlerin bedelleri, 23. maddede gösterilen usuller dairesinde belirlenecektir. Bunun yanında, aynı düzenleme ile 22. maddede gösterilen şartları sağlamasa bile işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin de 23. maddede gösterilen usullere göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca, gerek 22. madde kapsamında kalan ve bu hükümde gösterilen şartları sağlayan sözleşme dışı ilave işler bedelinin belirlenmesinde, gerekse bu hükümde gösterilen şartları sağlamayan ancak işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin hesaplanmasında sırasıyla,
a-Yüklenicinin birim fiyatların tesbitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,
c-Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tesbit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler uygulanacaktır.
Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;
a-Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,
c-İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.
Somut olayda, yukarıda sözü edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 23. maddeleri dikkate alınması, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı imalâtların bedellerinin şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerine göre hesaplanması zorunludur. Bu hükümlere göre sözleşme dışı ilave iş yapılması halinde öncelikle bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve %10 kapsamında kalan iş artışı bedelinin, sözleşme fiyatlarıyla, %10’u aşan işlerin bedelinin de işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı ilave imalâtların bedellerinin hesabında şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerinin değerlendirilmesi zorunlu olduğu halde, ilave işler bedeli serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmiş, bilirkişi heyetinde elektrik mühendisi ve makine mühendisi bulunmadığından, sözleşme dışı yapıldığı saptanan elektrik ve mekanik işlerin bedeli idareye verilen hakedişlerden aynen alınarak hesaplanmış olup, yapılan hesaplamanın Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 23. maddesine uygun olduğundan söz edilemeyeceğinden, hüküm tesisine elverişli olmayan raporlara göre verilen karar doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca önceki bilirkişilerden farklı ve konusunda uzman olan, aralarında makine mühendisi ve elektrik mühendisi bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli olacak biçimde davacı yüklenicinin gecikme cezası ve müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilerin iadesi talebi ile ilgili hakedişlere sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesinde düzenlenen usule uygun şekilde itirazda bulunup bulunmadığı tespit edilerek yüklenicinin hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesindeki usule uygun itiraz etmediği saptandığı takdirde, bu hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve bu hakedişlerden yapılan kesintileri talep edemeyeceği; hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesindeki düzenlemeye göre ''İdareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak itiraz etmesi halinde ise, ihtirazî kayıtla imzalanan hakedişlere giren istek kalemlerinden yüklenicinin talepte bulunabileceği tutarın saptanması; yüklenicinin ek süre verilmesi talebinin haklı olup olmadığı belirlenerek şayet ek süre verilmesini gerektiren sebepler var ise, yüklenicinin ne kadar ilave süreye hak kazandığının birinci ve ikinci bilirkişi kurulunun raporları arasındaki çelişkiler de giderilerek tespit edilmesi; şartnameye uygun olarak fazla imalâtın nelerden ibaret olduğu sözleşmenin niteliği de dikkate alınarak sözleşme eki mahal listesi ve proje gözetilerek söz konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddesi hükümlerine göre %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedelinin sözleşme fiyatlarıyla, sözleşmede fiyatı bulunmayan işlerin şartnamenin 22. maddesindeki tespit yöntemi kullanılarak, %10’u aşan işlerin bedelinin de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplatmak ve hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü doğru olmamıştır.
Kabule göre de; asıl dava tarihi ''15/09/2011'', birleşen dava tarihi ise ''02/05/2012'' olduğu halde, gerekçeli karar başlığında ve hüküm fıkrasında asıl dava tarihinin "20/09/2011", birleşen dava tarihinin ise "16/05/2012" yazılması da hatalıdır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Yargıtay Hukuk Dairesi tarafından bozulan dosya yukarıdaki esasa kaydedilerek ve bozma ilamına uyularak yargılamasına devam olunmuştur.
... 13. noterliğinin 09/06/2008 tarih ve ... yevmiye sayılı ... ... ... Ek Hizmet Binası İnşaatı İşi sözleşmesi ve sözleşme ekleri belge asıllarının onaylı suretleri ilgili noterlikten istenilmiştir.
Dava dosyası bir inşaat, bir makine, bir elektrik ve bir YMM bilirkişi ile HMK 39 ve 276 madde sınırlarında kalmak suretiyle ...'den oluşacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile, davacı iddiası, birleşen dosyadaki davacı iddiası, davalı taraf savunmaları, daha önce alınan raporlar, verilen karar ve hükmüne uyulan bozma ilamı sınırlarında kalınarak bozma gerekçelerine uygun detaylı, dayanaklı, denetime açık rapor sunulması istenilmiştir.
Bilirkişi heyetince mahkememize sunulan 24/01/2020 tarihli raporda özetle;
Sayın Mahkemenin kararı ile dava dosyasında yapılan inceleme doğrultusunda,
Teknik Bakımdan;
1-Dava dişi müşavir firmaya ödenmek üzere yapılan kesininin işle ilgili olmadığı dolaysıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. Maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği bu durumun davacı firma ile müşavir firma arasında bir hukuki ilişki olduğu davacıya 276.906,67 TL iade edilmesi gerektiği,
2-Davacı yükleniciye fazladan uygulanan ve iade edilmesi gereken ceza tutarının 126.915,03 TL. olduğu,
3-Davacı yüklenici tarafından İlave imalata konu 247.452,37 TL tutarında Elektrik Mühendisliği Yönünden İlave İşler olduğu, 463.684.335 TL tutarında Mekanik Mühendisliği Yönünden İlave İşler olduğu,
Sözleşme Hükümlerinin Değerlendirilmesi Bakımından
1- Nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, raporda özetlediğimiz gerekçelerle, sözleşmenin geç imzalanması sonucu oluşan yüklenici aleyhine kış aylarında yürütülecek inşaat yapım süresinin uzaması şeklinde gerçekleşen olguların, sözleşmenin m. 10.1.3 hükmü uyarınca ek süre verilmesini gerektirdiği, davacının sözleşmenin imzalanması öncesi, ihale teklifinin 90 günlük geçerlik süresinin uzatılması konusundaki davalı talebini kabul etmesinin ek süre islenemeyeceği anlamına gelmediğinin düşünüldüğü, çünkü işin yapılacağı sürelerdeki hava şartlarının sevri ve talep edilecek sürenin kapsamının bu aşamada helirlenmesinin mümkün görünmediği, verilmesi gereken ek sürenin belirlenmesi hususunun borçlar hukuku ilç sınırlı uzmanlık alanı dışında olduğu;
12.9.2013 tarihli bilirkişi raporunun 9. Sayfasında özetlenen teknik sebeplerle de süre uzatımı gerekliğinin belirtildiği: anılan hususların, teknik incelemenin konusu olduğu için hukuken değerlendirme yapılamayacağı, İnşaatın yapıldığı tarihlerdeki ekonomik olumsuzluklar nedeniyle TOKİ'nin 13.5.2008 tarihli Stratejik Planlama Komisyonu Kararı ve özellikle iklim şartlarının etkisine ilişkin 9.1.1989 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Sayıştay Genel Kurul Kararında belirtilen ilkelerin yükleniciye ek süre verilmesi konusunda değerlendirmeler içerdiği görülmekle bu hususların somut olayda etkisinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, ekonomik kriz olgusuna bir mücbir sebep olarak Tip Idari Şartnamenin m. 51 hükmünde yer verilmediği, taraflar arasındaki sözleşmenin m. 10 hükmünde. sözleşme bedelinin %10'una kadar olan İş artışının zorunlu olduğu hallerde. ek işlerin gerektirdiği sürenin verilmesi gerektiğinin düzenlendiği. dosya kapsamındaki teknik incelemelerde. mekanik ve elektirik konusunda uzman bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmelerde. İlave işler tespit edildiği ve bunların kullanıldığının da ayrıca belirlendiği.
2- Sayın Mahkemenin de yerinde görmesi halinde yükleniciye (yukarıda belirtilen sebeplere dayalı olarak) ek süre verilmesi gerektiği belirlenecek ek süre ile davalı tarafından gecikme cezasına esas aldığı gecikme süresi arasındaki farkın. Davalı tarafından haksız kesildiği sonucuna varılacağının açık olduğu, ancak Yargıtay Bozma Kararında açıkça hakedişlere şartname m. 40-41 uyarınca bir ihtirazi kayıtla itiraz edilip edilmediğinin belirlenmesinin istendiği, itirazın belirlenememesi halinde kesintilerin talep edilemeyeceğine hükmedildiği. nihai takdir Sayım Mahkemede olmak üzere teknik heyetçe yapılan incelemelerde itirazın söz konusu olmadığı sonucuna varıldığı,
3- Teknik İncelemede, dava dışı müşavir firmaya ödenmek üzere yapılan kesintinin işle ilgili olmadığı dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. Maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacıya 276.905,67 TL'nin iade edilmesi gerektiği kanaatine varıldığı; Yapım İşleri Genel Şartnamesinde birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesindeki geçici hakediş raporlarında uyulması gereken esasların belirlendiği hükümde, sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir düzenlemesine yer verildiği, Şu halde geçici hakediş raporunun içeriğinin, sözleşmeye göre ödenmesi gereken iş bedelinden yine sözleşmede veya yasada belirtilen kalemlerin kesintilerinin yapılmasından oluştuğu, sözleşmede veya yasada yer almayan bir kalemin geçici hakkedişte yer alamayacağı, dolayısıyla sözleşmede veya yasada yer almayan bir. kalemin kesinti olarak hesaplanmasının hakedişin konusunu oluşturamayacağı için itirazın konusu kapsamında da değerlendirilemeyeceği, şartnamenin ilgili maddelerinin uygulama alanına giremeyeceği için de bunlara itiraz edilmemesinin hakedişin bu kısmının kabul edildiği anlamlamında değerlendirilemeyeceği,
4- Dosya kapsamındaki teknik incelemelerde, mekanik ve elektrik konusunda uzmanı bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmelerde, ilave işlerin tespit edildiği, bunların kullanıldığının da ayrıca belirtildiği, İdarenin anılan işleri uygun görmeyerek yükleniciden kaldırılmasını talep ettiğine ilişkin bir bilginin de dosya kapsamında yer almadığı, Yargıtay Bozma Kararında da ilave işlerin toplam işe oranla % 10'unun aşan işler sözleşmede belirtilen fiyatlarla, fiyatları belirtilmeyen imalatların şartnamenin 22.Maddesi uyarınca belirlenecek bedel üzerinden; % 10'u aşan işlerin işe yapıldıkları yıldaki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanmasına hükmedildiği, Bozma kararında yer verilen % 10'u aşan işler, TBK m. 529 vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca, serbest piyasa üzerinden hesaplanması gerektiği, söz konusu hesaplamaların igili teknik uzmanlarca yapıldığı, hususlarında görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Rapora karşı taraflarca beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Mahkememizce Dosyanın bilirkişilere yeniden tevdii ile;
a-Müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilere ilişkin değerlendirmenin bozma ilamı kapsamında yeniden kontrol edilerek, taraf vekillerinin buna ilişkin itirazlarının değerlendirilmesi, bozma ilamının 4. Sayfasının "O halde" ile başlayan parağrafında "Yargıtay denetimine elverişli olacak biçimde davacı yüklenicinin gecikme cezası ve müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilerin iadesi talebi ile ilgili hakedişlere sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesinde düzenlenen usule uygun şekilde itirazda bulunup bulunmadığı tespit edilerek yüklenicinin hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesindeki usule uygun itiraz etmediği saptandığı takdirde, bu hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve bu hakedişlerden yapılan kesintileri talep edemeyeceği; hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. maddesindeki düzenlemeye göre ''İdareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak itiraz etmesi halinde ise, ihtirazî kayıtla imzalanan hakedişlere giren istek kalemlerinden yüklenicinin talepte bulunabileceği tutarın saptanması" denildiği halde sunulan raporda "müşavir firmaya ödenmek üzere yapılan kesintinin işle ilgili olmadığından Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. Maddesi kapsamında değerlendirilmediği" de gözetilerek bu hususa açıklık getirilmesi ve gerekirse alternatifli olarak bu kesintinin de Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi,
b-İlave-değişen imalat konusuna ilişkin değerlendirmenin bozma ilamı kapsamında yeniden kontrol edilerek, taraf vekillerinin buna ilişkin itirazlarının değerlendirilmesi,
c-Ek süre-gecikme cezasına ilişkin değerlendirmenin bozma ilamı kapsamında yeniden kontrol edilerek, taraf vekillerinin buna ilişkin itirazlarının değerlendirilmesi,
d-Yapılacak itiraz değerlendirmesinin denetime elverişli ve her itiraz konusunun ayrı ayrı başlıklar halinde incelenerek ek rapor düzenlenmeleri istenilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 04/06/2021 tarihli raporda özetle,
Elektrik ve Makina Mühendisliği Uzmanlık alanı bakımından değerlendirmede,
Ek işler ve Ek Süre Bakımından,
-Rapor metninde açıklandığı üzere, kök rapor sayfa 11 de yer alan çizelgede davacı talebi kapsamında yer alan işlerden 4 ve 8 sıra numaralı işler hariçindekiler uygulama projesinde bulunmadığından taraflar arasında belirlenmiş bır sözleşme fiyatından bahsedilemeyeceği, İlave termostat besleme kablosuna ilişkin teknik detay verilmediği, yapılan ek işlerin Yarattığı iş artışının % 10'u aştığı ve bu nedenle de işin yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre değerlendirme yapılması gerekeceği kanaati devamı etmekte, 8 sıra nolu iş kalemi için bozma ilamı kapsamında yeniden fiyat belirlenmiş davacı tarafça Elektrik uygulama projeterinde olmayan ve as-built projelerde yer alan ilave yapıldığı belirtilen işler kapsamında davacı şirketin 107.895,İ7 TL. talebinin olabileceği, açıklanan nedenlerle; Tüm elekirik tesisatı kapsamında, TOPLAM 247.451,37 TL. Talebin olabileceği görüş ve kanaati devam,etmektedir.
- Raporda ayrıntısı ile anlatılan iş artışları kapsamında ek süre verilmesi gerektiği ve bu sürenin 20 gün olduğu düşünülmektedir.
Hakedişlere İtiraz Bakımından, :
- Davacı vekilince sayın MAHKEMENİZE sunulan 03 02.2020 tarihli dilekçe ekinde yer alanı 13 nolu hakkediş rapor örneğinde; Yapım işleri Genel Şartnamesinin 40-41.Maddeleri doğrultusunda usülüne uygun biçimde ihtiraz kayıt ile imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Başkaca sunulmuş belge görülememiştir.
Müşavir Firma için davacı şirketten kesilen 276.906,67 TL... bedele ilişkin tespitler;
- Mali İnceleme uyarınca, Muavin defter kayıtlarından Davacı hakkedişlerinden müşavir firmaya ödenmek için kesilen 276.906,67 TL. bedelin hakkedişlerle ilgili olmadığı, Dosya kapsamında mevcut bulunan Davalı ... yazılarında, Müşavir firmaya kesilen bedel için; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 31.3 Maddesi gereği yüklenicinin kendi kusuru nedeniyle oluşan gecikmeden dolayı idarelerinin maruz kalacağı Kontrollük Hizmetleri giderlerinin de yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna istinaden : müşavir firmaya ödenen bedellerin Kontrollük Hizmetlerini yürütmekte olan ... A.Ş.firmasına gecikilen kontrollük hizmetleri bedeli olduğu anlaşılmaktadır.
- Kök raporda, konuyla ilgili olarak özetle “Diğer taraftan, dava dışı müşavir firmaya ödenmek üzere yapılan kesintinin işle ilgili olmadığı slolaysıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40 ve 41. Maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği bu durumun davacı firma ile müşavır firma arasında bir. hukuki ilişki olduğu değerlendirilmiş sonuç olarak davacıya 276.906,67 TL. iade edilmesi gerektiği kanaatine varılmiştir” şeklinde yer verilen görüşümüzün Sayın Mahkeme tarafından ara kararda açıklanması istenmiştir. Kök raporda, kesintinin işle ilgili olmamasından kastedilen, kesintinin konusu olan müşavirlik hizmetlerinin yüklenicinin yükümlülüklerinden biri olmamasıdır. Zira müşavirlik hizmetleri, işin kontrolü için verilmiş olup işin kontrolü ve denetimi, sözleşme m. 22 uyarınca iş sahibinin yükümlülüğüdür.
- Sayın Mahkemenin 28.12.2020 tarihli ara kararında müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilere ilişkin değerlendirmenin bozma ilamı kapsamında yeniden kontrol edilmesi, bu kesintilerin yapıldığı hakedişlere sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ve 41 maddesinde düzenlenen üsüle uygün şekilde itirazda bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve bu kesintinin de Yapım İşleri Genel Şartnamesi 40 ve 41 maddesi kapsamında değerlendirilmesi şeklindeki ifadesi karşısında, Bozma İlamında belirlenen ilkelere uygun olarak Müşavir Firmin için yapılan kesintilerin yer aldığı hakedişlere usulle uygun itiraz bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmiştir. Bu değerlendirmede, hakkedişlerde kesinti yapılan müşavirlik hizmetlerinin davalı iş sahibi ...'ın yükümlülüğü olup olmamasından bağımsız olarak kesintiye itiraz olup olmadığı incelenmiştir.
- Bu kapsamda yapılan değerlendirmede, teknik incelemede, davacı vekilince dosyaya kök rapordan sonra 3.2.2020 tarihinde sunulan dilekçe ekinde yer alan belgeler incelenmiştir. Sunulan belge yalnızca 13 no'lu kakkedişe ilişkin olup 13 no'lu hakkediş rapor örneğinde, Yapım işleri Genel Şarttamesinin 40-41. Maddeleri doğrultusunda usulüne uygun biçimde ihtirazi kayıt ile imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Ancâk hakkedişte yer alan ihtirazi kayıt metninde ıdareye verildiği ifade edilen 23.12.2009/308 numaralı dilekçe sunulmamıştır. 13 no'lu hakkediş kapsamında işe müşavir firma için yapılan toplam 276.906,67 TL'lik kesintinin 234.666,67 TL'si yer almakta olduğu tespit edilmiştir.
B. GENEL DEĞERLENDİRME ve MALİ BAKIMDAN İNCELEME
— Teknik incelemede, yükleniciye iş artışları kapsamında 20 gün ek süre verilmesi gerektiği, belirtilmiştir, bu tespit doğrultusunda fazla kesilen gecikme cezası tutarı 317.283,23 TL olarak hesaplanmış ve Yargıtay ilamına uygun olarak raporlardaki çelişki ve farklılıklar giderilmiş olmaktadır.
— Öte yandan takdiri ve kararı tamamen sayın mahkemeye ait olmak üzere fazla kesilen gecikme cezası olarak hesaplanan 317.283,23 TL'nin, teknik heyetçe yapılan incelemelerde Davacı yüklenicinin gecikme cezası iadesi talebinin sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ve 41. maddesinde düzenlenen usule uygun şekilde itirazda bulunmadığı tespitlerinden hareketle ve hukuk bilirkişisinin değerlendirmesine göre davalıya iade edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Zira teknik incelemede yalnızca 13. Hakkediş bakımından itirazın varlığı saptanmış ve bu hakkedişte de gecikme cezasının söz konusu olmadığı belirlenmiştir.
- Ancak teknik bakımdan yapılan incelemede, müşavir firma hizmetleri bakımından yapılan kesintinin 234.666,67 TL'lik kısmının 13 no'lu hakkedişte yer aldığı ve bu kısma itiraz edildiği belirlenmiş olup, söz konusu hizmetlerin verilmesinin yüklenici yükümlülüğü olmamasından hareketle, nihai takdir Sayın Mahkemede olmakla birlikte 234 666,67 TL'lik kısmının iade edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
. - Buna göre; davacı yüklenicinin alacak farkı tutarı aşağıdaki gibi olması gerektiği,
Elektrik Mübendisliği Yönünden İlave İşler 247452,37
Mekanik Mühendisliği Yönünden İlave İşler 463.684 35
İnşaat Mühendisliği Yönünden İlave İşler 1.050.138.38
Müşavir Firma Nam Ve Hesabına Kesilen Tutar 234.666,67
Fazla Kesilen Gecikme Cezası Tutarı 0,00
Alacak Farkı 1.995.941,67
- Sayın Mahkeme tarafından davacı yüklenici firmanın haklı görülmesi halinde alacak farkı
tutarının aşağıdaki gibi olması gerektiği,
Elektrik Mühendisliği Yönünden İlave İşler 247452,37
Mekanik Mühendisliği Yönünden İlave İşler 463.684,35
İnşaat Mühendisliği Yönünden Have İşler 1.050.138,28 ,
Müşavir Firma Nam Ve Hesabına Kesilen Tutar 276.906,67
Fazla Kesilen Gecikme Cezası Tutarı 317.287,23
Alacak farkı2.355.468,90
C-İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ YÖNÜNDEN SONUÇ VE KANAAT :
Dava dosyası üzerinde yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmelerimiz sonucunda, yukanda Hesap ve Alacak bölümünde hesaplandığı gibi ,
1- Davacı Yüklenici ... İnşaat Taah Müh.Ltd.Şti nin Davalı ... İdaresinden 880.637.50'TL KDV dava tarihi itibariyle alacaklı olabileceği,
2- Sayın Mahkemenin Davacı Yüklenici ... Firmasını haklı bulması halinde , davacı ...
firmasının davalı ... İdaresinden 3 019 905 00'TL * KDV dava tarihi itibariyle alacağı olabileceği yönünde ek görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Taraflarca ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Mahkememizce netice olarak yapılan değerlendirmeye göre; taraflar arasında 09.06.2008 günlü ''... ... Ek Hizmet Binası İnşaatı İşi''nin yapımına ilişkin ''26.830.843,59 TL + KDV'' Anahtar Teslim Götürü Bedel sözleşme bulunmakta olup , aralarındaki ihtilaf konularının, asıl dava yönünden hakedişlerden kesilen gecikme cezası kesintilerinin istirdadı ve sözleşme sürecinde ek süre talep etme hakkı olup olmadığı; birleşen dava yönünden ihale konusu iş dışında yapılan ilave imalât bedeli alacağının tahsili talebinin yerinde olup olmadığı ile gecikilen dönemler için müşavir firma nam ve hesabına hakedişlerden kesilen tutarın iadesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, davacı yüklenici, davalı iş sahibi olup, ... sözleşmelerinde iş götürü kararlaştırılmış ise, yüklenici yapılacak şeyi teklif ettiği fiyattan yapmak zorundadır (BK. m. 365). Ahde vefa ilkesi (pacta sunt servanda) uyarınca da götürü bedelle yapılacak sözleşmelerde, iş tahmin edilenden fazla emek ve masrafı gerektirse dahi yüklenici bu işi sözleşme bedeli ile yapma yükümlülüğü altındadır.
Asıl davadaki ihtilaf konusu olan hakedişlerden kesilen gecikme cezası kesintilerinin istirdadı ve sözleşme sürecinde ek süre talep etme hakkı olup olmadığı bakımından, bilirkişi ek raporunda da belirlendiği üzere yükleniciye ek süre verilmesi gerektiği, belirlenecek ek süre ile davalı tarafından gecikme cezasına esas aldığı gecikme süresi arasındaki farkın., davalı tarafından haksız kesildiği sonucuna varılacağı, ancak Yargıtay Bozma Kararında açıkça hakedişlere şartname m. 40-41 uyarınca bir ihtirazi kayıtla itiraz edilip edilmediğinin belirlenmesinin istendiği, itirazın belirlenememesi halinde kesintilerin talep edilemeyeceğine hükmedildiği. rapordaki teknik değerlendirmelerde yalnızca 13. Hakediş bakımından itirazın varlığı saptanmış ve bu hakkedişte de gecikme cezasının söz konusu olmadığı belirlenmiş, dolayısıyla bozma ilamına göre hakedişlerden kesilen gecikme cezası bedellerinin talep edilemeyeceği kanaatiyle asıl davanın reddine karar verilmiştir.
Birleşen davadaki ihtilaf konularından ihale konusu iş dışında yapılan ilave imalât bedeli alacağının tahsili talebi bakımından ek raporda belirlenen ilave imalatların yapıldığı ve ek rapor 14. Sayfadaki nihai tabloya göre, Elektrik Mühendisliği Yönünden İlave İşler 241,452,37 TL, Mekanik Mühendisliği Yönünden İlave İşler 463.684,35 TL ve İnşaat Mühendisliği Yönünden İlave İşler 1,050.138,28 TL olmak üzere toplam 1.761.275,00 TL ( 250.000,00 TL'sine birleşen dava tarihi 02/05/2012 tarihinden itibaren, kalan kısmına ıslah tarihi 27/11/2013'den itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.
Birleşen davadaki gecikilen dönemler için müşavir firma nam ve hesabına hakedişlerden kesilen tutarın iadesine ilişkin talep yönünden ise yine ek rapor 14. Sayfadaki nihai tabloya göre Müşavir Firma Nam Ve Hesabına Kesilen Tutar olarak 234.666,67 TL'nin ( 50.000,00 TL'sine birleşen dava tarihi 02/05/2012 tarihinden itibaren, kalan kısmına ıslah tarihi 27/11/2013'den itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın reddine,
2-Birleşen davada, ilave imalatlar nedeni ile 1.761.275,00 TL ( 250.000,00 TL'sine birleşen dava tarihi 02/05/2012 tarihinden itibaren, kalan kısmına ıslah tarihi 27/11/2013'den itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine,
3-Birleşen davada; müşavir firma kesintisi nedeni ile 234.666,67 TL'nin ( 50.000,00 TL'sine birleşen dava tarihi 02/05/2012 tarihinden itibaren, kalan kısmına ıslah tarihi 27/11/2013'den itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine,
4-Asıl dava yönünden;
a-Alınması gerekli harç 59,30 TL olup, peşin ve ıslah ile alınan 24.338,56 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 24.279,26 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,
b-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
c-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılan 280,00 TL toplam yargılama giderinin (asıl ve birleşen dosyada tarafların aynı olduğu ve yapılan masrafın her iki dosyayı da kapsadığı anlaşılmakla 1/2 oranında) asıl dosya için 140,00 TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 82.772,71 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Birleşen dava yönünden;
a-Davalı harçtan muaf olup, harç belirlenmesine yer olmadığına,
b-Davacıdan alınan peşin harç 4.455,00 TL ve ıslah harcı 35.163,67 TL harcı olmak üzere toplam 39.618,67 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,
c-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 183,50 TL, bilirkişi ücreti 14,523,50 TL olmak üzere toplam 14.707,00 TL yargılama giderinin (asıl ve birleşen dosyada tarafların aynı olduğu ve yapılan masrafın her iki dosyayı da kapsadığı anlaşılmakla 1/2 oranında) birleşen dosya için 7.353,50 TL'den davanın kabul oranına göre (% 84,60) 6,221,06 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
d-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 99.751,95 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
e-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 33,886,62 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
6-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde ilgililere iadesine,
Dair, dava dosyasının daha önce Yargıtay denetiminden geçmiş olmasından dolayı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük kesin süre içerisinde Yargıtay Temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.08/11/2021
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza

Full & Egal Universal Law Academy