T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/104 Esas
KARAR NO:2021/363
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:22/10/2018
KARAR TARİHİ:02/06/2021
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine toplam 794,97 TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalı tarafından icra takibine itiraz edildiğini belirterek .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 icra inkâr tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davada Dava konusu yerde müvekkil idare elemanlarınca değil dava dışı müteahhit firma tarafından yapılan kazı sırasında hasar meydana geldiğini, bu nedenle tazminat talebinin muhatabının müvekkili olmadığını, müvekkilinin bir kamu kuruluşu olduğunu ve inşaat işleri ite uğraşmayarak İnşaat işlerini yeterlilik belgelerini ibraz ederek ihaleyi alan firmalara verdiğini, Dava konusu hasarın meydana geldiği inşaat işinin ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile ... İnşaat Asfalt Taah. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapıldığını, bu iş ortaklığı ile müvekkili arasındaki sözleşmenin 17 ve 22 numaralı maddeleri, İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesinin 3.5, 10.1 ve 10.2’inci maddelerine, İdari Şartnamenin 18'inci maddesine, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9,12,20,25 ve 26’ıncı maddelerine ve kanal birim fiyat tariflerine istinaden yüklenicinin sorumlu olduğunu, Dava konusu hasarın meydana gelmesinde Davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, Dava konusu hasarın haksız fiil olarak nitelendirildiğini bu nitelikteki davalarda ancak yasal faiz istenebileceğim bu nedenle davacının faiz talebinin kabul edilemeyeceğini,davanın müteahhide ihbar edilmesini, davanın reddine karar verilmesini, ayrıca vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini,04/11/2019 tarihli ihbar dilekçesi ile de davanın ... Yol İnş.- ... İnşaat Ortaklığına ihbar edilmesini talep etmiştir.
İhbar Olunan Vekilinin Dilekçesinde özetle; Davacının herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının davalı tarafından icra takibindeki ödeme emrine itirazın haksız ve dayanaksız olduğu yönündeki iddiasını kabul etmediklerini, temerrüt faizi talebinin fahiş olduğunu, talep edilen bedelin fahiş tutarda olduğunu, asıl işverenin Davalı ... Genel Müdürlüğü olduğunu ve Davalının,müvekkili şirketin zararın tazmininden sorumlu olduğu İddiasının kötü niyetli ve asılsız olduğunu, Dava konusu hasarın müvekkil şirketin yaptığı çalışmalar sonucunda oluşmadığını,davaya taraf olarak teşkillerinin kaldırılmasını, bunun mümkün olmaması halinde davanın reddedilmesini, reddedilen miktar üzerinden davacının %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dosyanın .... Asliye Hukuk Mahkemesine tevzi olunduğu, Mahkemenin 10/01/2019 tarih, 2018/493 esas, 2019/17 karar sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verildiği, anlaşılmıştır.
Mahkememize 25/02/2019 tarihinde tevdi olunan dosyanın mahkememizin 2019/104 esasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılamada taraflar arasındaki ihtilafın davacının uğradığı zararın davalıdan tahsil edilip edilemeyeceği, edebilecek ise ne miktarda talepte bulunabileceği, davalının kusurunun bulunup bulunmadığı, alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Dava konusu .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 794,97 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce tüm dosya kapsamında, bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. 12/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalının dava dilekçesinde hasar oluştuğu iddia edilen günde kendisi adına ihbar olunan tarafından hasarın oluştuğu yerde temiz su hattı yenileme işi yapıldığının beyan edildiği göz önünde bulundurulduğunda, davacıya ait yer altı elektrik kablosunda oluştuğu iddia edilen hasarın davalı tarafından İhbar Olunana yaptırılan içme suyu hattı yenileme işi sırasında yapılan kazı sırasında oluşmasının teknik anlamda mümkün olduğu, davacı tarafından hasarın giderilmesi için kullanılan malzeme ve işçilik bedellerinin yapılan onarım işi ile uyumlu olduğu, dava dosyasındaki belgeler ışığında teknik anlamda dava konusu hasarın Davalı ... tarafından, İhbar Olunan ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. + ... İnşaat Asfalt Taah. Ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına yaptırılan içme suyu şube yolu yenilemesi çalışması sırasında yapılan kazı çalışmasında Davacıya ait elektrik kablosunun koptuğu şeklinde belirlendiğini, Davacı ile davalı ve dava dışı yüklenici firmalar arasında sorumluluğun kaynağını oluşturan bir hukuki işlem bulunmadığı için uyuşmazlığın çözümünü TBK’nin sözleşme dışı sorumluluğa ilişkin hükümleri arasında aramak gerektiği, kazı çalışmasının, davacının üzerinde mülkiyet hakkı bulunan kabloları koparmasının, mülkiyet hakkını ihlal niteliğinde hukuka aykırı bir fiil olduğu (MK m. 684, TBK m. 49), hukuka aykırı fiilin sonucunda talep konusu maddi zararın doğduğu, kusur bakımından yapılacak değerlendirmenin takdirinin Mahkemede olmak üzere her ne kadar davalının kusur durumunun araştırılması gerektiği şeklinde beyanı söz konusu ise de kabloların kopmasında davacının eylemlerinin söz konusu olduğuna dair bir belge veya tanık ifadesinin söz konusu olmadığını, bu nedenle tazminat miktarının belirlenmesi için davacının birlikte kusurunun değerlendirmeye alınmadığını, teknik incelemede de belirlendiği üzere kablonun, kazı çalışması nedeniyle koptuğu belirlenmekle uygun nedensellik bağının varlığının sabit olduğu, bu durumda dava dışı yüklenici iş ortaklığının TBK m. 49 uyarınca haksız fiil sorumluluğu üst başlığı altında sorumluluk sebebinin gerçekleştiği, 12/06/2020 alındı tarihli raporda ayrıntısına yer verildiği üzere somut olayda zararı doğuran fiili gerçekleştiren süjenin ...’nin bir organı değil, karşı sözleşeni olduğunu, dolayısıyla ...’nin davacıya karşı MK m. 50/11 anlamında ve TBK m. 49 çerçevesinde bir haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığını,başkasının fiillerinden sorumluluk hükmü olan TBK m. 66 uyarınca, organ sıfatı taşımayan bir kişiyi bağımlılık (emîr-talimat) ilişkisi oluşturacak şekilde çalıştıran tüzel kişinin, bu kişinin hukuka aykırı fiiliyle üçüncü kişilere verdiği zarardan adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu tutulmasının mümkün olduğu, şu halde dava dışı yüklenici iş ortaklığının işin yapılması sırasında kabloları koparılması şeklindeki (ayni nitelikli mülkiyet hakkını ihlal eden) hukuka aykırı fiil ile verdiği zarardan ...’nin TBK m. 66 uyarınca sorumlu tutulup tutulamayacağının değerlendirilmesi gerektiğini,somut olayda zarar görenin, hem davalı hem dava dışı yüklenici iş ortaklığı bakımından üçüncü kişi niteliğini haiz olduğunu, taraflar arasındaki “2017 yılı Avrupa 1. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçme Suyu ve Atık Su Yapım, Bakım ve Onarım İşine Ait Sözleşme"nin TBK m. 470 anlamında bir eser sözleşmesi olduğu, eser sözleşmesinde, yüklenici personelinin seçiminde, kullanacağı araç ve gereçlerin temininde, eş deyişle işin yürütülmesi sırasındaki organizasyonu bakımından iş sahibinden bağımsız olduğunu, bu nedenle kural olarak iş sahihinin denetimine tabi olmadığı (TBK m. 471). ancak tarafların sözleşmede aksini kararlaştırabileceği, Mahkemenin de kabulü halinde yüklenicinin, iş sahibi ...'nin talimatları ile bağlı olduğunun anlaşıldığını, bir çok maddede yapım işleri genel şartnamesine atıf yapılmakla yetinilmiş olsa da sözleşmenin m. 23, 23.2., 23.3, 33.1.2, 33.8.2 hükümlerinde, yüklenicinin personelini seçmede, çalıştırılacak personelin özelliklerini belirlemede, onların yaptıkları iş karşılığı alacaktan ücretlerde, aynı şekilde işin yürütülmesi sırasında kullanılacak makine sayısında, özelliklerinde, yaşmda; işlerin gerçekleştirilmesi sırasında anılan işlere özgülenecek personel sayısının belirlenmesinde, yüklenicinin organizasyon sahasına ait olmasına rağmen hangi tür işlerde ne kadar personelin hazır bulundurulacağı konusunda yükleniciye talimat verme hakkının bulunduğu ve onaylamadığı hususlarda yüklenicinin talimatlara uyacağının kararlaştırıldığı, sözleşme m. 33.1.6 hükmünde iş sahibinin dilediğinde görev alanında kalmak şartıyla yükleniciyi başka bir bölgedeki işler için görevlendirebileceğinin düzenlendiği, Mahkemenin kabulü halinde yukarıda yalnızca taraflar arasındaki sözleşme ile sınırlı yapılan değerlendirmede (sözleşme m. 8.2.1'de belirtilen ekler, dosya kapsamında yer almamaktadır), iş sahibinin belirtilen hükümler doğrultusunda yükleniciye emir ve talimat verme hakkının olduğu ve bu durumun da aralarında bir bağımlılık ilişkisinin varlığı sonucunu doğurduğunu,adam çalıştıran yani somut olayda ..., TBK m. 66/II’de yer alan ve aleyhine olan sorumluluk karinesinin aksini ya da doğan zarar ile kendi açısından doğan özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi arasında nedensellik bağının kesildiğini ispatlamadıkça hukuka aykırı fiilinin varlığının kabul edileceğini, çalışan sıfatını haiz yüklenici iş ortaklığının fiilinin de hukuka aykın olduğunu, işin yapıldığı sırada ve işle ilgili bir faaliyet yani kazı neticesinde kabloların koptuğu ve davacının maliki bulunduğu kablolara maddi zarar verildiğinin sabit olduğunu, davalı iş sahibi ve dava dışı yüklenici iş ortaklığı arasında varlığı iddia edilen söz konusu hükümlerin, Türk Borçlar Hukukuna hakim nisbilik İlkesi gereği yalnızca kendileri arasında sonuç doğurduğu ve bu kapsamda kendi aralarındaki iç ilişkide eş deyişle birbirlerine karşı zararın tamamının veya bir kısmının ödemesi sonrası rücu edilmesi bakımından anlam ifade edeceğini, somut olayda davacının dilediğinden zararın tamamının veya bir kısmının giderilmesini talep edebileceğini, davaya konu T.C. .... icra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında 09.07.2018 tarihli takip talebinde istenilen ana para alacağı olan 759,04 TL ve 35,93 TL işlemiş faiz ile toplam 794,97 TL tutarın davaya esas değer alındığı, takip talebinde istenilen % 9 oranındaki yasal faiz oranının dönemin mevzuatı ile uyumlu olduğu, takip talebinde faiz başlangıç tarihinin hasarın meydana geldiği 29.12.2017 olarak kabul edildiği, takip tarihi olan 09.07.2018 tarihinde kadar hesaplanan işlemiş faizin 759,04 TL X 192 gün X 9 / 36500= 35,93 TL şeklinde doğru olarak hesaplandığı, buna göre ana para+ faizin 759,04 TL + 35,93 TL= 794,97 TL olacağı, (29.12.2017-09.07.2018) tarih aralığı 192 gün olarak tespit edilmiştir.) Dava tarihi itibari ile ana para + faiz alacağı ise; 759,04 TL X 297 gün X 9 / 36500= 55,59 TL şeklinde olacağı, buna göre ana para+ faizin 759,04 TL + 55,59 TL= 814,63 TL olacağı sonuç ve kanaatini bildirmiş olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında, davalı adına faaliyette bulunan ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. + ... İnşaat Asfalt Taah. Ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına yaptırılan içme suyu şube yolu yenilemesi çalışması sırasında yapılan kazı çalışmasında Davacıya ait elektrik kablosunun koptuğu, teknik inceleme neticesinde davacının icra takip dosyası ile talep edilen zarar miktarının davacı tarafından hasarın giderilmesi için kullanılan malzeme ve işçilik bedellerinin yapılan onarım işi ile uyumlu olduğu, bu miktarı talep edebileceği, davalı iş sahibi ve dava dışı yüklenici iş ortaklığı arasında varlığı iddia edilen söz konusu hükümlerin, Türk Borçlar Hukukuna hakim nisbilik İlkesi gereği yalnızca kendileri arasında sonuç doğurduğu ve bu kapsamda kendi aralarındaki iç ilişkide eş deyişle birbirlerine karşı zararın tamamının veya bir kısmının ödemesi sonrası rücu edilmesi bakımından anlam ifade edeceğini, somut olayda davacının dilediğinden zararın tamamının veya bir kısmının giderilmesini talep edebileceği, ancak davacının icra takibinden önce davalıyı temerrüte düşürdüğüne ilişkin bir kayıt bulunmadığından, işlemiş faiz talebinde bulunamayacağı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiği, takip konusu alacağın likit olduğu anlaşılmakla asıl alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: (Açıklanan nedenlerle)
1-Davanın kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki 759,04 TL'ye ilişkin davalı itirazlarının iptali ile takibin 759,04 TL asıl alacağa, takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi suretiyle devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Kabul edilen dava değeri 759,04 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 151,80 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 51,85 TL karar harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 15,95 TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafça yapılmış olan 2.100,00 TL bilirkişi ücreti,422,00 TL posta gideri olmak üzere 2.422,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre 2.312,5 TL yargılama gideri ve 35,90 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.348,4 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 759,04 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
6-Davalının yapmış olduğu toplam 100,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 4,51 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 34,93TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
8- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair. Miktar itibariyle yasa yolu kapalı kesin olarak davacı vekilinin ve ihbar olunan vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup anlatıldı.02/06/2021
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza