T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/157 Esas
KARAR NO:2022/52
DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:21/03/2019
KARAR TARİHİ:31/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket İle ... İNŞ. TAAH. VE TİC. A.Ş. ve ... İNŞ. SAN. TUR. VE TİC. A.Ş. (...-... ADİ ORTAKLIĞI) arasında 05.03.2012 Tarihinde "...-...-... (... GEÇİT VE BAĞLANTI YOLLARI DAHİL) OTOYOLU'nun YAP İŞLET DEVRET Modeli İle Yapılması, İşletilmesi ve Devri, ...-... II. KESİMİ KM:8+411–KM:19+213 arası Enerji Nakil (ENH) Hatları, Haberleşme (...), Kanalizasyon ve İçme Suyu Deplasmanları Proje ve Yapım İşi Alt Taşeron Sözleşmesi" imzalandığını, İş bu sözleşmenin ikinci maddesinde belirtilen işlerin davacı müvekkili tarafından titizlikle yapılarak ve eksiksiz yerine getirildiğini, Sözleşme kapsamındaki işlerin 31.12.2012 tarihi ile sonlandırılacağı 28.12.2012 tarihli tebellüğ belgesi ile davacıya bildirildiğini, İşin sonlandırılmasından sonra sözleşme konusu deplasman işleri ile ilgili olarak, ...-... Adi Ortaklığı Teknik Ofis Temsilcileri ve Proje Müdürü ile defaten; gerek yüz yüze gerekse telefon ile Davacı Şirketin iş bitimi Kesin Hakediş’nin yapılması istenmesine rağmen, Davalı Şirketler tarafından Kesin Hakedişi yapmaktan imtina ettiklerini, müvekkili Şirket tarafından hazırlanan Kesin Hakediş'in 10.06.2016 tarihinde ...-... A.O.'na iletildiğini, aradan yaklaşık üç yılı aşkın süre geçmesine rağmen, Davacı Şirket’in iş sonu Kesin Hakediş’in Davalılar tarafından halen imzalanmadığı ve ödemesinin yapılmadığını, alacağının ödenmemesi nedeniyle .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalıların nedeni ve miktarı belirli alacağın tahsilini geciktirme gayesi ile itiraz ettiklerini, takibin durduğunu belirterek, 69.047,71 USD' nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Davacı Şirkete ödenmesini, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki davalı itirazlarının iptali ile takibin devamını, Alacağın takip tarihine kadar işlemiş 2.925,07USD Faizi ve takip tarihinden sonra TCMB tarafından USD Amerikan Dolarına 1 (bir) yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmasını, %20 den aşağı olmamak üzere tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı şirkete ödenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... İnşaat Taah..A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki 05.03.2012 tarihli Sözleşmenin 28. Maddesine dayalı olarak yapılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava ettiğini, öncelikle davacı tarafa; iddia edilen alacağa dayanak olduğu belirtilen projelerin hangi projeler olduğunun, hangi tarihte onaylandığı/kabul edildiğinin, işin keşif bedelinin ne olduğunun ve neye göre hesaplandığının açıklattırılmasını talep ettiklerini, davacının alacaklarının zaman aşımına uğradığı nedenle davanın zaman aşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacı tarafın her ne kadar dava dilekçesinde işin 31/12/2012 tarihinde sona erdiğini belirtmesine rağmen dava dilekçesinde müvekkil şirkete ilk başvurusunun 07.11.2016 tarihinde olduğunu iddia ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı tarafından tamamlanan işlerin kesin kabule bağlanması gerektiğini, oysaki taraflar arasında sözleşme ve eklerine uygun olarak düzenlenmiş ve imza altına alınmış bir kesin hakediş bulunmadığını, bu açıdan davacı yanca tek taraflı olarak düzenlenmiş bulunan kesin hakedişin kabulünün mümkün olmadığını, davacı yanın %20 inkar tazminatı talebi de hukuki dayanaktan yoksun olduğu, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte; 31/12/2012 tarihinde kesin hakediş/kabule bağlanmayan, davacı yanın yıllar boyu sessiz kaldığı, hangi keşif bedellerine göre hesaplandığının denetimi mümkün olmayan, soyut alacak iddiasının yargılamayı ve uzman teknik bilirkişi incelemesini gerektirdiğinin açık olduğunu, ... ... adi ortaklığının tüzelkişiliği bulunmadığından adi ortaklığın davalı olarak gösterilmesinin hukuken mümkün olmadığını belirterek, dava dilekçesi ekindeki belgelerin taraflarına tebliğ edilmediğinden bunlara ilişkin cevap haklarının saklı bulunduğunu, dava dilekçesi eki olduğu belirtilen belgelerin taraflarına tebliğini, ... ... Adi Ortaklığının tüzelkişiliğinin bulunmaması karşısında adi ortaklığa husumet yöneltilemeyeceğini, Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı yanın davasının zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnş. San Tur ve Tic AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacı şirket tarafından, müvekkil şirket ile arasında akdedilen 05/03/2012 tarihli sözleşmeden kaynaklı alacağının bulunduğu iddiası ile ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış ise de ödeme emrinde yer alan borca müvekkil şirket tarafından süresi içinde itiraz edilmiş olması nedeni ile takip durduğunu, bunun üzerine davacı tarafından Mahkemenizde itirazın iptali ve %20 icra inkar tazminatı talepli dava açıldığını, hiçbir şekilde davanın kabulü anlamına gelmemek kaydı ile, davacının talebinin dava tarihi itibari ile zamanaşımına uğradığını, davacının , dava dilekçesini aynı zamanda "...-... adi ortaklığı"na yönelttiğini, ancak tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın taraf olarak gösterilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı tarafından mahkemeye sunulan dava dilekçesinde davacının taleplerine dayanak olarak gösterilen hususların net bir şekilde açıklanmadığını, Davacı tarafından müvekkil şirket aleyhine başlatılan icra takibinde borcun sebebi olarak "sözleşme" ibaresi kullanılmış ise de sözleşmenin tarihi ve davacının varlığını iddia ettiği borcun sebebi olan sözleşme maddesi ödeme emrinde yer almadığını, Müvekkil şirketin de tarafı olduğu dava konusu sözleşmenin 28. maddesinin 2. Fıkrası; "Ancak İlgili İdare, KGM ve Alt İşveren tarafından onaylanmış olan Deplasmanlar Projeleri, her ne sebeple olursa olsun yapımından vazgeçilmesi halinde işin keşif bedelinin %2’si proje bedeli olarak Alt Yüklenici’ye ödenecektir.” şeklinde olduğunu, ancak dava dilekçesinde, davacı şirketin işin hangi bölümüne ilişkin projeleri hangi tarihte tamamladığı, projelerin onaylanıp onaylanmadığı, keşif bedellerinin ne olduğuna ilişkin bilgilere yer verilmediğini, kaldı ki taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafından tamamlanan işlerin kesin kabule bağlanması gerektiği, oysa taraflar arasında sözleşme ve eklerine uygun olarak düzenlenmiş ve imza altına alınmış bir kesin hakediş bulunmadığını, Bu nedenle salt davacı şirket tarafından düzenlenen ancak müvekkil şirket tarafından onaylanmayan hakedişin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, ayrıca davacı şirket her ne kadar dava dilekçesinde işin 31/12/2012 tarihinde sona erdiğini belirtmiş ise de yine dava dilekçesinde müvekkil şirkete ilk başvurusunun 07.11.2016 tarihinde olduğunu iddia ettiğini, Bu durumda 31/12/2012 tarihinde kesin hakediş/kabule bağlanmayan ve davacı yaklaşık dört yıl boyunca talepte bulunmadığı, hangi keşif bedellerine göre hesaplandığının denetimi mümkün olmayan, soyut alacak iddiasının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, tüm bu nedenler ile Davacı şirket tarafından Mahkemenizde açılan davanın ve davacı şirketin varlığını iddia ettiği alacağının likit olmaması ve soyut delillere dayandırılmış olması nedeni ile %20 icra inkar tazminatına yönelik talebinin reddini talep ettiklerini belirterek, Mahkemenizde 2019/157 Esas sayısı ile açılan davanın reddini, davacının % 20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri, masraf ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Davanın itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki ihtilafın; Davacı ile davalılar arasında yapılan sözleşme uyarınca yapılmayan sözleşmedeki işlerin onaylanmış olan deplasman işlerinin yapılmasından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme 28.madde uyarınca sözleşme bedelinin %2'si oranında hak ediş raporuna ilave edilmesi gereken alacağının olup olmadığı, kesin hakedişin yapılıp yapılmadığı, bunun şartlarının oluşup oluşmadığı, kesin hakedişin yapılmasının davalı tarafça engellenip engellenmediği, davacının, davalılardan alacaklı olup olmadığı, varsa bunun ne kadar olduğu, alacağın likit olup olmadığı, davacının kötü niyetli olup olmadığı, talebin zaman aşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalılar aleyhine toplam 71.972,78-USD üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce TCMB'nin USD efektif satış kuru olan 5.4572 TL'ye göre dava değerinin 392.769,85 TL olduğu belirlendiği, dava dilekçesindeki dava değeri olarak gösterilen miktar ile aradaki fark olan (392.769,85 - 378.940,00) 13.829,85 TL fark miktar üzerinden Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 236,17 TL eksik dava peşin harcının yatırılması için davacı tarafa süre verildiği ve eksik harcın tamamlandığı anlaşıldı.
Tarafların iddia ve itirazları, taraflar arasındaki sözleşme, davacı tarafça yapılması gereken ve yapılan işler, hakedişler, yapılan ödemeler, sunulan deliller, icra dosyası değerlendirilerek, davacı tarafça icra dosyasında talep edilen alacak kalemlerinin yerinde olup olmadığının belirlenmesi için tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 01/03/2021 tarihli raporda özetle,
1-Tarafların ticari defter inceleme için yapılan tespitte;
a-Davacı ... İnş. Ve San. Ltd. Şti. Adresi, ... Gandi cad. No:82/2 ... /... olduğu davaya konu Ticari Defterlerinin Talimatla ...'da ticaret mahkemesi kanalı ile incelenebileceği,
b-Davalı ... İnş. Taahhüt A.Ş'nin Adresinin Saniye sok. No:6 .../... olduğu Davalı adi ortaklıkta pay sahibi olduğu davaya konu ticari defterleri incelenmesine gerek olmadığı,
c-Davalı ... İnş. Tic. A.Ş; Adresi ... mah. ... sok. ... Blokları sok. No:4-E 3. Blok ... /İstanbul olduğu Davalı adi ortaklıkta pay sahibi olduğu, davaya konu defterlerin incelenmesine gerek olmadığı,
d-Davalı ... — ... Adi Ortaklığı davaya konu ticari defter ve belgeleri mahkemenin yerinde inceleme yetkisine istinaden tarafımızca şirket merkezinde yerinde incelendiği,
2- İncelenen davalı ... — ... Adi Ortaklığı'na ait 2012-2013 yılları ticari defterlerinin tüm açılış noter tasdiklerinin ve yine 2012-2013 yılları yevmiye defteri kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı tespit edilmiştir. Davalı şirketin ticari defterlerinin T.T.K Hükümlerine göre usulüne uygun tutulmuş olduğu 2012- 2013 yılları ticari defterlerinin noter açılış ve kapanış tasdiklerinin yaptırılmış olması nedeniyle davacı kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu, ancak Son karar Yüce Mahkemenin takdiridir.
3- Davalı ...- ... adi ortaklığının davacı ... İnş. Ltd. Şti ile işlemlerini 320.001.01.06.10092 cari hesapta takip ettiği, cari hesabın 07.05.2012'de işlem görmeye başladığı ve 31.12.2012 itibari ile davacı şirketin 61.721,52 TL alacaklı olduğu 19.07.2013 tarihi itibari ile hesap bakiyesinin kapandığı borç ve alacağın olmadığı ve yine Davaya kortu davacı şirket tarafından düzenlenen 69.047,71 USD kesin hakkediş bedeli cetvelindeki bedelin davalı ...-... Adi Ort ticari defterlerine kaydedilmediği görülmüştür.
4- Deplasman projelerinden, sadece Özel/1 ve Özel/10 poz numaralarına ait projelere ait onay sayfalarının sunulamadığı, kalan deplasman projelerinin davalı adi ortaklık tarafından onaylandığı tespit edilmiş olup, tarafımızca davacı firmanın Özel/1 ve Özel/10 proje bedelleri haricindeki, toplam 56.527,41 $ proje bedelini talep etme koşullarının oluştuğu,
5- 56.527,41$ deplasman proje bedeline göre yeni hakediş bedeli hesaplandığında, davacıya ödenmesi gereken tutarın 65.630,16 $ olduğu, sonuç ve kanaatini varmışlardır.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Dosyanın bilirkişilere yeniden tevdii ile, davalı vekillerinin itirazlarının değerlendirilerek, raporda onaylandığı ve imzalandığı belirtilen kısımların rapor içeriğinde gösterilerek dava konusu talebin kabul edilebilirliğine dair kurulan bağlantının detaylı ve denetime elverişli olacak şekilde açıklamasının yapılmasının istenilmiştir.
Bilirkişiler 28/07/2021 tarihli ek raporda özetle,
a, Heyetimizce dava dosyasına sunulmuş olan bilirkişi kök raporunda, dava dosyasında bulunan 07.11.2016 tarihli kesin hakediş raporunun sadece davacı firma yetkilileri tarafından imzalanıp onaylandığının belirtildiği, yapılan incelemelerde, sadece davacı firma tarafından onaylanıp imzalanan kesin hakediş raporunun, hakediş hazırlama kural ve kaidelerine uygun olduğu görülmüş olup, davalı firmaların kurmuş olduğu adi ortaklık tarafından onaylanmamış olması sebebiyle, bu kesin hakediş raporun kabul edilip edilmeyeceği yönündeki hukuki takdirin Sayın Mahkeme'ye bırakıldığı,
b. Davalı ... İnşaat vekilinin deplasman projelerinin onay sayfalarının davalıların kurduğu adi ortaklık tarafından onaylanmadığını iddia ettiği, ancak heyetimizce sunulan bilirkişi kök raporunda da belirtildiği üzere Özel 1 ve Özel 10 poz numaralarına sahip deplasman projeleri haricindeki, diğer deplasman projelerinin davalı adi ortaklığın kaşesinin basılmak ve yetkilileri tarafından imzalanmak suretiyle onaylandığı, şeklinde ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmede; taraflar arasında 05.03.2012 Tarihinde "... (... geçit ve bağlantı yolları dahil) Otoyolu'nun Yap İşlet Devret Modeli İle Yapılması, İşletilmesi ve Devri, ...- ... II. kesimi km:8+411–km:19+213 arası Enerji Nakil (ENH) Hatları, Haberleşme (...), Kanalizasyon ve İçme Suyu Deplasmanları Proje ve Yapım İşi Alt Taşeron Sözleşmesi" imzalandığı, bu sözleşmenin ikinci maddesinde belirtilen işlerin davacı tarafından eksiksiz yerine getirildiğinin ileri sürülerek, davalı taraftan hakedişlerin düzenlenmesinin ve ödemelerin yapılmasının istenildiği, davalı tarafın hakediş ve ödeme işlemlerini yapmadığı gerekçesiyle davacı tarafından .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüş olup, davalının sunduğu cevap dilekçesi ile 31/12/2012 tarihinde kesin hakediş/kabule bağlanmayan ve davacı yaklaşık dört yıl boyunca talepte bulunmadığı, hangi keşif bedellerine göre hesaplandığının denetimi mümkün olmayan, soyut alacak iddiasının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığı savunmasında bulunarak davanın reddini talep etmiş ise de; yapılan bilirkişi incelemesinde Özel 1 ve Özel 10 poz numaralarına sahip deplasman projeleri haricindeki, diğer deplasman projelerinin davalı adi ortaklığın kaşesinin basılmak ve yetkilileri tarafından imzalanmak suretiyle onaylandığı, onaylanan toplam 56.527,41 $ proje bedelini talep etme koşullarının oluştuğu, 56.527,41$ deplasman proje bedeline göre yeni hakediş bedeli hesaplandığında, davacıya ödenmesi gereken tutarın 65.630,16 $ olduğu tespit edilmiş olduğundan ve alınan raporlar hükme esas alınmaya elverişli olup mahkememizce de uygun bulunduğundan, bu miktar dikkate alınarak, davalının itirazında haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibe yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 65.630,16 USD asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiştir.
İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." İşbu davada davalı mahkememizce bilirkişi raporu ve dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile, davalıların .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile, takibin 65.630,16 USD asıl alacak üzerinden devamına,
2-Belirlenen 65.630,16 USD asıl alacağa, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine,
3-65.630,16 USD'nin takip tarihi olan 13/04/2017 tarihli TCMB efektif satış kuruna göre 3,688 TL üzerinden hesaplanan 242.044,03 TL 'nin % 20 si olan 48.408,80 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
5-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 24.465,69 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 6.471,35 TL ile tamamlama harcı 236,17 TL harcın mahsubu ile kalan 17.758,17 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye aktarılmasına,
6-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 160,10 TL, bilirkişi ücreti 4.500,00 TL olmak üzere toplam 4.660,10 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 91,18) 4.249,07 TL yargılama gideri ve peşin harç 6.471,35 TL ile tamamlama harcı 236,17 TL olmak üzere toplam 10.956,59 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 33.520,98 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı taraflar kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 5.191,94 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalılara ödenmesine,
9- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı ... vekilinin yüzlerine karşı, davalı ... vekilinin yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.31/01/2022
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza