T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/171 Esas
KARAR NO:2021/263
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:27/03/2019
KARAR TARİHİ:14/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili tarafından .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyası ile davalı/borçlu aleyhine 25.09.2018 tarih ve ... numaralı faturaya dayalı icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın vekili aracılığı ile hiçbir borcu bulunmadığını beyan ile itiraz edildiğini ve 26.12.2018 tarihli tensip tutanağı ile takibin borç yönünden durdurulmasına karar verildiğini, dava şartı arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlanamadığını, davalı borçlunun 437.378,80 TL İki fatura alacağının 290.000,00 TL karşılığını davacının hesabına gönderdiğini, bakiye 147.378,80 TL ve faizinin ödenmesi için gönderilen ödeme emrine haksız olarak itiraz edilmesi nedeni ile itirazın iptali ve icra inkar tazminatı davası açma zorunluluğu doğduğunu,tüm bu nedenlerle Borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz malları ve alacaklarıyla diğer haklarının ihtiyaten haczine karar verilmesini, .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin bir kısım ayıplı imalatlardan oluşan ve şifaen anlaşılmış olan bedelin üzerinde tanzim edilmiş fahiş bedelli faturalara haklı olarak itiraz ettiğini, davaya konu 25.09.2018 tarihli ve ... no.lu 325,278,80 TL bedelli fatura İçeriğine müvekkili şirket tarafından 11.10.2018 tarihinde noter yolu ile İtiraz edildiğini, davacı tarafın şifai olarak mutabık kalınan 250.000,00 TL İş bedelinin üstünde fatura tanzim ederek şifai sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, davalı tarafından işin teslimini sağlamak için ek ödemeler yapıldığını ancak buna rağmen davacının ayıpların gidermediğini ve işi tam teslim etmediğini, huzurdaki mesnetsiz davayı ikame ettiğini, faturada yer alan işçilik ve malzeme bedellerinin fahiş olup, işin gerçek bedelinin kat kat üstünde olduğu gibi bir kısım işlerinde ayıplı imalat olduğunu, davalı tarafından anlaşılan bedelin zaten çok üzerinde ödeme yapıldığını, davalının mağduriyet içinde olduğunu, Faturanın Vergi Usul Kanunu uyarınca tek taraflı tanzim edilen belge niteliğinde olduğunu, faturanın hukuken işin bedeli, edimlerin niteliği, süresi ifa şekli hakkında tarafların irade beyanı niteliğinde eser sözleşmesi niteliğinde olmadığını, işbu nedenle davaya konu faturalarda yer alan iş ve malzemelerin fatura tarihindeki rayiç bedelleri ile ayıplı durumunun keşif ve bilirkişi heyet İncelemesi ile tespiti gerekli olduğunu,cevap dilekçelerinde ayrıntılarıyla bildirmiş oldukları nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş olduğu anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında, davacının davalı taraftan alacaklı olup olmadığı, davacının işleri eksik veya ayıplı olarak teslim edip etmediği, faturada yer alan ücretlerin fahiş olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dosyamıza getirtilen ....İcra Müd. ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 153.284,05 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, davacı tarafından davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İddia, savunma, toplanan deliller kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti sunmuş olduğu raporunda özetle; Teknik İnceleme İle; bahçe ve bina dış duvarlarının davacı tarafından boyandığının beyan edildiği, bahçe duvarlarında yer yer dökülmelerin olduğu, dökülmelerin duvarın zeminden su emmesi sonucunda oluştuğu, bahçe duvarlarının yeniden boyanmasının malzeme ve işçilik toplam 3.000,00 TL ile yapılabileceği, ana giriş kapısının üç noktada hasarlı olduğu, hasarların giderilmesi için malzeme ve işçilik toplam 2.000,00 TL ile yapılabileceği, bina iç mekan epoksi döşeme kaplamalarının yer yer çatlayarak hasar aldığı, ayrıca basamaklarında da yer yer kaplamanın kalktığı, onarım bedelinin malzeme ve işçilik toplam 10.000,00 TL ile yapılabileceği, bina tuvalet mahallerinde duvar boyalarının yer yer kabuk halinde kalktığı, hasarın giderilmesinin malzeme ve işçilik toplam 500,00 TL ile yapılabileceği, soyunma ve duş mahallerinde döşeme kaplamalarının derz dolgularının yer yer boşaldığı, onarımın malzeme ve işçilik toplam 500,00 TL ile yapılabileceği, gömme dolabın yerine sabitlenmediği, malzeme ve işçilik toplam 300,00 TL ile yapılabileceği, kapı ve pencerelerde, zemin kattaki kayar kapının rahat şekilde açılıp kapanmadığı, derzlerinde yer yer açıklıkların olduğu, pervazların tam geçirimsizliği sağlanmadığı, hasarın malzeme ve işçilik toplam 1.000,00 TL ile yapılabileceği, spor salonu zemin kaplamasında geçiş kısmında bozukluk olduğu, hasarın malzeme ve işçilik toplam 2.000,00 TL ile yapılabileceği, bina arkasına eklenen kısımda tavanda su kaçağı olduğu, tavan kaplamasında hasar olduğu, malzeme ve işçilik toplam 1.000,00 TL ile yapılabileceği, ahşap parke cilalarının mahallin büyük bölümünde kalktığı, hasarın malzeme ve işçilik toplam 1.500,00 TL ile yapılabileceği , satın alınarak konulan 3 adet sandalyenin kaynak noktalarının kırıldığı her birinin 200,00 TL olmak üzere 600,00 TL bedeli olabileceği, satın alınarak konulan ofisteki dolabın cilasının attığı, hasarın malzeme ve işçilik toplam 500,00 TL ile yapılabileceği , soyunma odası duş cam kapısının meteşelerinden ayrıldığı, lavabo duvar birleşiminin çatladığı, hasarın malzeme ve işçilik toplam 500,00 TL bedeli ile yapılabileceği, depo odasında duvarda düzgün sıvanmamış yerlerin olduğu, lavabo sifonunun değiştirilmesi gerektiği, hasarın malzeme ve işçilik toplam 500,00 TL ile yapılabileceği, sonuç olarak binadaki hasarlı yapı elemanlarının onarılmasının toplam 23.900,00 TL+ KDV bedelle yapılabileceği,
Mali İnceleme İle; davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, davacı şirket kayıtlarına göre davalı şirkete 2 adet fatura düzenlendiği, davalının toplam 290.000,00 TL ödeme yaptığı, davacının neticede davalıdan 147.378,80 TL alacaklı durumda olduğu, davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, davalı kayıtlarına göre davacının 147.378,80 TL alacaklı durumda olduğu,
Sözlü şekilde kurulmuş eser sözleşmesi olduğu, dosya kapsamında iş bedelinin düzenlendiği faturaya İtiraz edildiği yönünde bir belge bulunmadığı, yerinde yapılan mali incelemede, söz konusu ihtarname mali konuda uzman bilirkişi üyeye sunulduğu, ancak aynı faturaların davalının ticari defterlerine de kaydedildiği, takdir yetkisi Mahkemede olduğu için alternatifli değerlendirme yapıldığından;
a)Mahkemenin, yerinde mali incelemede temin edilen ihtarnamenin delil niteliğini haiz olduğu kanaatinde olması halinde, faturaya süresinde itiraz edildiği sonucuna ulaşılır İse, bu ihtimalde, davalının iddia ettiği gibi faturanın ticari deftere sehven kaydedildiği kabul edilecek olursa (eş deyişle süresinde itiraz edilmiş bir faturanın yaratacağı hukuki sonuçlar kabul edilirse), Bu halde, işin bedelinin belirlenmesinde ticari defterlere kaydedilen faturalara dayalı olarak belirlenemeyeceği, TBK m. 481 hükmü (kıyasen) uyarında, bedelin, eserin yapıldığı yer ve zamanda onun değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirleneceği, teknik incelemede bu konuda dosya kapsamındaki bilgiler ve yerinde inceleme sonucundan elde edilen veriler uyarınca bir sonuca ulaşıldığı, iş sahibinin eserin teslim edilmediği ve ayıplı olduğu iddiası karşısında yüklenici eseri gereği gibi tamamlayıp teslim ettiğini İspat yükü söz konusu olduğu, ancak bu hususun ispatı ile alacağının muaccel olduğu sonucuna ulaşılabileceğini,
b) Mahkemenin faturaya itiraz edilmiş olmasına rağmen ticari defterlere işlenmiş olmasının her ne kadar sehven olduğu ileri sürülmüş olsa da bu iddiayı dikkate almaması (eş deyişle ticari defterlere işlenmesinin hukuki sonuçlarını doğuracağının kabul etmesi) halinde, Ticari defterlerin tacir aleyhine ispat vasıtası olacağı, ticari defter kayıtlarının sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi İçin karşı tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerektiği, (HMK m. 222/IV), somut olayda yapılan mali incelemede, her iki tarafın ticari defterlerinin uyumlu olduğunun tespit edildiği, şu halde davacının ticari defteri lehine (kesin) delil niteliğini haiz olduğu (TTK m. 84), davalının sözlü anlaşmada bedelin 250.000 TL olduğunu iddia etmesine rağmen, işin bedelinin deftere kaydedilen faturalar toplamından ibaret olduğu sonucuna ulaşılacağı, raporda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere defter kayıtları ile teslimin de kanıtlanmış olacağı,
Davacının ticari defterlerinin lehine delil olarak kabul edilebilmesinin ancak faturalarda gösterilen işler ile teslim edilen işlerin aynı olması halinde mümkün olduğu, Oysa teknik ve mali incelemede, “Dava dosyasına sunulan 16.08.2018 tarihli ve ... sıra numaralı toplam 112.100,00 TL’lik (95.000,00 TL +KDV) fatura incelendiğinde yapılan inşaat işlerinin tek tek sıralanmadığı, örneğin yapılan elektrik işlerinin faturada “1 adet aydınlatma ve elektrik tesisatı malzemeli işçiliği” şekilde yapılan işlerin ayrıntılı sıralanmadığının görüldüğünü, Dava dosyasına sunulan 25.09.2018 tarihli ve ... sıra numaralı toplam 325.278,80 TL’lik (275.660,00 TL +KDV) fatura incelendiğinde yapılan inşaat işlerinin tek tek sıralanmadığı, örneğin yapılan elektrik işlerinin faturada "1 adet komple aydınlatma armatürleri malzemeli İşçilik" veya “1 adet komple ofis bölüm panelleri” şeklinde yazıldığı, Dava dosyasında Dava konusu binada yapılan tadilat işlerinin ayrıntılı bir listesi de bulunmamakta olduğunu,
Sonuç olarak; yapılan işlerin ve kullanılan malzemelerin bilinmemesi, tadilata başlanmadan önce binanın durumunun bilinmemesi ve Dava kapsamında yapılan yerinde inceleme ile bir kısmı ankastre tesisat malzemesi olan kullanılan malzemelerin tespit edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle fatura bedellerine ilişkin teknik bir değerlendirme yapılamamaktadır” şeklinde sonuca varıldığı, bu noktada nihai takdirin Mahkemede olduğu,
Davalının ayıp iddiası olduğu somut olayda, eserde teknik incelemede belirlenen sorunların, TBK m. 474 uyarınca ayıp olarak kabul edilmesi halinde, ayıpların ortaya çıkış zamanı, türü, bu konuda takip tarihine kadar yapılmış bir bildirim olup olmadığı, iş sahibinin eseri bu hali ile örtülü olarak kabul edip etmediği konusunda dosya kapsamında bir bilgi bulunmadığı, bu nedenle eserin örtülü olarak kabul edilip edilmediği konusunda takdirin Mahkemenin olup iş bedelinden ayıp oranında indirim yapılıp yapılmayacağının da Mahkeme kanaatine göre belirletebileceği,
Davacı şirket ile davalı şirketin incelenen 2018 yılı ticari defterlerinde cari hesap işlemlerinin birbiri ile uyumlu olduğu, mutabık kalındığı, Davacı şirketin davalı şirketten 147.378,80 TL alacaklı olduğu, Davalı tarafından itiraz gören faturaların davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, dava değerinin ana para + İşlemiş faiz üzerinden başlatıldığı (147.378,80 TL + 5.905,25 TL= 153.284,05 TL), ancak faiz başlangıç tarihi olan 04.10.2018 tarihinin taraflar arası ilişkinin yazılı sözleşmeye dayalı olmadığından ve ödeme vadesine ait bir beyan da olmadığından anlaşılamadığı, ancak 325.278,80 TL tutarlı fatura üzerinde ödeme şeklinin peşin olarak yazıldığı, bu durumda 04.10.2018 faiz başlangıç tarihinin davacı tarafından davalı lehine belirlendiğinden kabul edilebilir olduğu hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmiş oldukları anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporuna tarafların itirazlarını neticesinde; Mahkememiz tarafından taraflar arasında yapılması kararlaştırılan işler dikkate alınarak, işin yapıldığı zamandaki piyasa rayiçlerine göre yapılan işin bedelinin tespiti ve asıl raporda yer alan tespitlerdeki işlerde hangilerinin açık, hangilerinin gizli ayıp niteliğinde olabileceği hususunda tespit yapılmak üzere ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyetinin 27/11/2020 tarihli ek raporunda özetle; Dava konusu binanın mevcut durumdaki hasarlarına ve bu hasarların giderilmesi için gereken bedellere ilişkin değerlendirmenin kök raporda ayrıntılı bir şekilde yapıldığını,
Bahçe duvarlarında duvarların kapiler olarak su emmesine bağlı olarak oluşan hasarların bu duvarların etrafında drenaj veya negatif yönden uygulanan su yalıtımı vb. yöntemlerin uygulanması ile önlem alınması gerekirken doğrudan boyandığı ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceği, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 3.000,00 TL),
Bina ana giriş kapısındaki hasarların mimari detaylandırma eksikliği nedeniyle zaman içinde oluştuğu ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceği, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 2.000,00 TL), Bina iç mekân epoksi kaplamalarındaki hasarlara ilişkin olarak, epoksi kaplamaların çok rijit kaplamalar olduğu bu nedenle altlarındaki döşeme sistemindeki en ufak oynamalarda, yani örneğin epoksi kaplama altındaki şapın tam sertleşmeden epoksi kaplamanın uygulanması ve sonrasında şapın sertleşmeye devam etmesi ve bu sırada mikron düzeyinde oynamalardan etkilenmesi nedeniyle yüzey hazırlığının çok önemli olduğu bilinmektedir. Bu doğru uygulanması durumunda çok uzun ömürlü olacak bir malzemeyken Dava konusu binada çatlaklar oluştuğunun görüldüğünü, Dolayısıyla epoksi kaplama altındaki hazırlığın gerektiği şekilde yapılmadığı ve kaplamanın çatladığı ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceğini, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 10.000,00 TL),
Islak hacimlerdeki boyalarda oluşan hasarlara ilişkin olarak da bir üst maddede epoksi kaplamalarda belirtildiği gibi normal şartlar altındaboyanın altındaki sıvanın usulünce yapılması ve yeterince sertleştikten ve kuruduktan sonra boyanın uygulanması halinde kabuk halinde boya dökülmelerinin olmayacağı değerlendirilmekte ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceğini,(kök raporda belirtilen onarım bedeli 500,00 TL),
Döşeme derz dolgularında oluşan boşalmaların da derz dolgu malzemesininuygulama öncesi hazırlanması sırasında malzeme üretici tarafından belirtilen hazırlama talimatlarına uyularak usulünce hazırlanan derz dolgularının uygulandıktan sonra esnek özellik gösterecek malzemeler olması nedeniyle yerlerinden çıkmayacak ni telikte malzemeler olduğu değerlendirilmektedir ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceği, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 500,00 TL),
Spor salonundaki gömme dolabı yerine sabitlenmemesinin herkes tarafından fark edilebilecek özellikte bir eksiklik olduğu bu nedenle açık ayıp olarak sayılabileceğini, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 300,00 TL),• Spor salonundaki gömme dolabı yerine sabitlenmemesinin herkes tarafından fark edilebilecek özellikte bir eksiklik olduğu bu nedenle açık ayıp olarak sayılabileceğini, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 300,00 TL),
Kapı ve pencerelere ilişkin hasarların kolaylıkla düzeltilebilecek nitelikte ayar bozuklukları olduğu ve yüklenici tarafından bu ayarların yapılması gerektiğini, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 1.000,00 TL),
Spor salonundaki kot bozukluğunun herkes tarafından fark edilebilecek özellikte bir eksiklik olduğu bu nedenle açık ayıp olarak sayılabileceğini, kök raporda belirtilen onarım bedeli 2.000,00 TL),
Spor salonuna eklenen yeni alanın çatısının çatı kaplama malzemesinin kullanım ömrü boyunca su kaçırmaması gerektiği değerlendirilmektedir ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceğini, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 1.000,00 TL),
Ahşap parkelerin cilasının üzerine gelecek kullanıcı trafiği göz önünde bulundurularak seçilmesi durumunda uzun süre boyunca yerinden kalkmaması gerektiği ve bu nedenle bu hasarın gizli ayıp olarak sayılabileceğini, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 1.500,00 TL),
Sandalyelerin nasıl bir kullanım sonucunda kırıldığı bilinmediğinden bu konuda bir değerlendirme yapılamayacağını, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 600,00 TL),
Ofis dolabında oluşan hasarların cilalı yüzeye sert cisim çarpması sonucunda cilanın atması şeklinde oluştuğu ve bu nedenle kullanıma bağlı hasar olduğunu, (kök raporda belirtilen onarım bedeli 500,00 TL),
Soyunma odasındaki ıslak hacimlerdeki duş cam kapısının yerinden ayrılmasının, lavabo duvar birleşimindeki çatlağın ve ayna üzerindeki boya hasarlarının gizli ayıp olarak sayılabileceğini (kök raporda belirtilen onarım bedeli 500,00 TL),
Depo odasındaki kötü kokunun ve sıvadaki yüzey bozukluklarının herkes tarafından fark edilebilecek özellikte bir eksiklik olduğu bu nedenle açık ayıp olarak sayılabileceğini,(kök raporda belirtilen onarım bedeli 500,00 TL),
Sonuç olarak gizli ayıp olarak sayılabilecek ayıpların düzeltilmesinin toplam bedelinin 20.000,00 TL olabileceği değerlendirilmekte olup,
Mali İnceleme ve genel değerlendirmede yer alan alternatifli inceleme bakımından rapordaki tespitlere itiraz bulunmadığından yeni bir değerlendirme yapılmamış olduğu, tespit edilen bedele bütün bina elektrik ekipmanları, ses sistemi ekipmanları ve bu ekipmanlar için tüm binadaki elektrik kablo bedeli ve işçilik bedellerinin de eklenmesi gerektiği, ancak heyette elektrik mühendisliği konusunda uzman bulunmadığından belirleme yapılamadığı hususlarında görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından önceki heyete elektrik mühendisi bilirkişisinin katılmasına ve elektrik işlerine ilişkin yapılan işler de göz önüne alınarak hesaplama yapılarak ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyetinin 07/03/2021 tarihli raporda özetle; Kök raporlarının 12’nci sayfasında teknik değerlendirme olarak inşaat işleri için elektrik işleri hariç bedelin 237.450,00 TL olabileceği ve 13’üncü sayfada gizli ayıp olarak sayılabilecek ayıpların düzeltilmesinin toplam bedelinin 20.000,00 TL olabileceği değerlendirildiğini, Bu ikinci ek rapor ile yukarıda yapılmış elektrik işlerine ilişkin değerlendirmeler sonucunda Dava dosyasındaki 16.08.2018 tarihli elektrik işlerine ilişkin kesilmiş 12.000,00 TL’lik faturanın haddi layığında olduğu belirtildiğini, buna göre inşaat işleri için elektrik işleri dâhil bedelin 237.450,00 TL + 12.000,00 TL = 249.450,00 TL olarak hesaplanmakta olduğu, yine bu ikinci ek rapor ile yukarıda yapılmış elektrik işlerine ilişkin değerlendirmeler sonucunda elektrik tesisatındaki tamirat için 3.600,00 TL + KDV bedel ödenmesi gerektiğine ilişkin değerlendirme göz önünde bulundurularak kök raporda hesaplanan ayıplı işlere ilişkin bedel: 20.000,00 TL + 3.600,00 TL = 23.600,00 TL olarak hesaplandığı, sonuç olarak: dava dosyası ve dosyaya celp edilen icra dosyası, davacı / davalı şirket ticari defterlerinin denetlenmesi ve yapılan teknik keşif ile her türlü nihai karar ve hukuki değerlendirme Mahkeme’ye ait olmak üzere; Teknik İnceleme İle;Yukarıda açıklanan gerekçeler ile toplam inşaat bedelinin elektrik tesisatı dahil 249.500,00 TL olabileceği, gizli ayıp olarak sayılabilecek ayıpların düzeltilmesinin toplam bedelinin 23.600,00 TL olabileceği değerlendirilmektedir. Mali İnceleme İle; Bilirkişi Heyetinin Kök ve Ek Rapordaki mali değerlendirmelerini aynen korumakta olduğu görüş ve kanaatlerini bildirmiş oldukları anlaşılmıştır.
Mahkememiz tarafından Bilirkişi heyetinin 07/03/2021 tarihli raporu denetime elverişli bulunarak, hükme esas alınmıştır.
Dosya kapsamında; taraflar arasında “sözlü” olarak yapılan sözleşme gereğince, davacı yüklenicinin davalıya ait yerde bütün binaya ait yapım ve onarım işini yüklenmiş olduğu çekişmesizdir. Davalı tarafça iş bedeli tutarında uyuşmazlık yaratıldığı gibi dava ve icra takibine dayanak alınan faturalarda gösterilen işlerde ayıplı olduğunu da savunmaktadır. Her ne kadar, taraflar arasında sözleşmenin kurulması aşamasında, davacının hangi işleri üstlendiği belirli olmasa da, yapılan inceleme ile faturalarda gösterilen işleri yapıldığı ve ürünlerin davalıya teslim edilmiş olduğu, gerek tarafların ticari defter ve kayıtlarında, gerekse toplanan delillere göre sabit bulunmaktadır. Yüklenici, yapımını ya da imâlini yüklendiği işi, sözleşme ve yasa hükümlerine, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmak ve iş-eser sahibinin beklediği amaca uygun olarak teslim etmekle ödevlidir. Yüklenicinin bu yükümlülüğü, Borçlar Kanunu’nun 471. maddesi gereğince, iş sahibine olan özen borcu gereğidir. Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 474.madde; gizli ayıplarda 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 475. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin doğal gidişine göre imkânı bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak, kasten sakladığı kusurlarla usulüne uygun yapılan muayenede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır.
Somut durumda, davalı iş sahibi tarafından 11/10/2018 tarihli ihtarname ile davacı yükleniciye yapılan ayıp ihbarının açık ayıplar için süresinde değil ise de, gizli ayıplar yönünden süresinde olduğunun kabulü gerekecektir. Çünkü, mahkememizce alınan 07/03/2021 ve 27/11/2020 günlü bilirkişi raporundaki açıklamalar dikkate alındığında, varlığı ileri sürülen kusurların “gizli ayıp” niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, davalı tarafın aynı TBK Kanunun 475. maddesi hükmünde düzenlenen haklardan birisini kullanabilecektir.
İş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması, fahiş olduğu iddiası ve dolayısıyla yazılı sözleşme bulunmaması ya da yazılı sözleşme olsa dahi iş bedelinin yanlarca kararlaştırılmamış olması durumunda; Borçlar Kanunu’nun 481. maddesi uyarınca, işin yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak serbest piyasa rayiçlerine göre, uzman bilirkişi aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu iş bedeli mahkemece belirlenecektir. Ancak yazılı sözleşmede başka bir düzenleme öngörülmemiş ya da başka bir düzenleme yasal delillerle kanıtlanamıyor ve iş de teslim edilmiş ise; iş bedelini gösterir fatura ya da faturaların, iş sahibine teslim edilmiş olmasına karşın Türk Ticaret Kanunu’nun 21. maddesi hükmü gereğince sekiz günlük süresi içinde davalı iş sahibince faturalara itiraz olunmaması durumunda iş bedeline yönelik olarak faturaların kapsamı kesinleşmiş olur. Bu halde, Borçlar Kanunu’nun 481. maddesinin uygulanmasına gerek kalmaz.
Somut durumda, davalı tarafça sekiz günlük süre dolduktan sonra faturanın kabul edilmeyeceği bildirilmiş olduğu, davalının ticari defterlerine faturaları işlemiş olduğu anlaşıldığından, fatura bedellerinin kesinleşmiş olduğu, bu durumda, iş bedelinin faturalar toplamı olan 437.378,80 TL olduğu, davalının dava ve icra takibinden önce yapmış olduğu 290.000,00 TL ödemenin mahsubu neticesinde, bakiye alacak miktarının 147.378,80 TL olduğu, ancak "gizli ayıp" niteliğindeki ayıp bedellerinin elektrik işlerinden 3.600,00 TL, diğer tüm işlerde -bilirkişi heyeti tarafından raporda 20.000,00 TL olarak yazılmış ise de hesap hatası olduğu görüldüğünden- 19.000,00 TL olduğu ve toplam 22.600,00 TL olan bedelin, 147.378,80 TL' den mahsubunun neticesinde, davacı tarafın davalı şirketten 124.778,80 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Davacının, icra takibinde 5.905,25 TL işlemiş faiz talebi mevcut ise de davalının icra takibinden önce temerrüte düşürüldüğüne ilişkin bir kayıt, taraflar arasında vadeye ilişkin sözleşme bulunmaması nedeniyle, faiz talep edemeyeceğine kanaat edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiği, takip konusu alacağın likit olduğu anlaşılmakla asıl alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, reddedilen miktar yönünden ise davacı takipte kötüniyetli olmadığından kötüniyet tazminatı koşullarının oluşmaması nedeniyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki 124.778,80 TL'ye ilişkin davalı itirazlarının iptali ile takibin 124.778,80 TL asıl alacak için takipte belirtilen şartlarla devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine
2-Kabul edilen dava değeri 124.778,80 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 24.955,76 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Şartları oluşmadığından davalının tazminat talebinin reddine
4-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 8.523,00 TL karar harcından peşin alınan 1.851,00 TL'nin mahsubu ile geri kalan 6.680,00 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
5-Davacı tarafça yapılmış olan, 3.450,00 TL Bilirkişi ücreti, 101,05 TL posta ve tebligat gideri,1.851,29 TL peşin harç olmak üzere toplam 5.402,24 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre 4.397,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davalının yapmış olduğu 500,00 TL bilirkişi ücretinin davanın red oranına göre 93,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 15.803,99 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 4.275,86 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
9- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 14/04/2021
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza