T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/177 Esas
KARAR NO:2021/709
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:29/03/2019
KARAR TARİHİ:01/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
TTK'nın 3. Maddesinde ticari işin tanımının "bu kanunsal düzenlenen hususlarda bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir" şeklinde yapıldığını, TTK 1472'nin ise halefiyet kavramının açıklandığını, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 20/03/2017 tarihli 2017/5043 esas ve 2017/2180 karar sayılı emsal kararı ile davaya bakmakla görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğunu, esasa ilişkin olarak müvekkil şirketin sigortalısı olan ... Holding A.Ş'ye ait taşınmaz ticari risk sigorta poliçesi ile sigortalandığını, tesis yönetimi sektörünün çok geniş kapsamlı bir sektör olduğunu, müvekkil şirket sigortalısının sektöründe öncü firmalardan olup yurt içi ve yurt dışı çalışmalarıyla da benzeri diğer firmalardan ayrılmakta olduğunu, siagortalı binada D oıfis ... adı ile ofis ve büro olarak kullanımakta olduğunu, 23/01/2017 tarihinde saat 19:00 sıralarında söz konusu binanın cephe ledlerinin kontrolü için yapılan incelemede binanın ön cephesinde çatıdan sarkıtılarak asılmış olan bayrak kaldırılırken bayrağın çatının üs kısmında bulunan ledlere ve bayrağı sabitleyen iplerin de binanın her iki köşesindeki ledlere çarpması sonucu hasarın meydana geldiği ve bazı ledlerin yanmadığının tespit edildiğini, davalının basiretli bir tacirden beklenen özeni yaptığı işin her alanında göstermesinin öneminin çok kapsamlı bir sektörde görev alması nedeniyle oldukça fazla olduğunu, somut olayda davalının üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmemesinden kaynaklı hasarın meydana gelmesinde kusur ve sorumluluğunun bulunduğunu, yapılan ekspertiz incelemesinde bayrak sökümü vb işlerin davalı firma tarafından yapıldığının öğrenildiğini, davaya konu olan hasarın ise bayrak sökümü sırasında rüzgarın etkisiyle binanın köşelerinde bulunan ledlere bayrağın çarpması sonucunda meydana geldiğinin anlaşıldığını, bayrak sökümünde alınacak tedbirlerin davalı tarafından yapılmasının gerekli olduğunu, somut olayda da davalının 12/02/2019 tarihli dilekçesinde müvekkil şirket sigortalısına ödenen bedele ve işlemiş faizi itiraz ettiğini, davalı tarafın hasar dosyasından kaynaklı herhangi bir borcu olmadığını iddia etmesine rağmen borcu olmadığına dair herhangi bir delil ibraz edemediğini, emsal yargıtay kararları da göz önüne alındığında 23/01/2017 tarihinde meydana gelen hasardaki kusurunu davalının zimmen kabul ettiğini, buna ek olarak davalının söz konusu hasar ile ilgili olarak herhangi bir borcu olmadığını iddia etmiş olmasına karşın ödeme yaptığına dair delil ibraz edemediğini, müvekkil şirketin Ticari Risk Poliçesi Teminatı kapsamında sigortalısına ödemiş olduğu 15.157,77 Euro bedelin zararının meydana gelmesinde kusur ve sorumluluğu bulunan davalıdan tahsili için sigortalısı yerine kanuni halefiyet hakkı gereği geçmiş olup, sigortalısına ödeme tarihi olan 21/04/2017'den itibaren ticari avansı faizi ile birlikte davalıdan talep ettiğini, davalının borcu ödemediğini, borcunu ödemediği gibi ödeme emrine de itiraz ettiğini, somut olayda hasarın meydana gelmesinde davalının kusur ve sorumluluğunun sabit olduğunu,tüm bu nedenlerle davanın kabulü ile, ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki itirazın iptaline, takibin aynen devamına, davalının borcu olmadığına dair icra dosyasına herhangi bir delil ibraz etmemiş olması sebebi ile davalı tarafça haksız ve kötü niyetle yapılmış olan itiraza karşılık, davalı aleyhine hükmolunan meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, dava neticesinde alacaklarının imkansız hale gelmemesi adına, davalı üzerine kayıtlı olması halinde tespit edilecek araç ve gayrimenkuller üzerine 3. Kişilere devir ve temlikinin önlenmesi adına ihtiyati tedbir konulmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı tarafa, dava dilekçesi ekli duruşma gün ve saatinin tebliğ edildiği, ancak davalı tarafından herhangi bir cevap verilmediği anlaşıldı.
DELİLER VE GEREKÇE
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 18.664,20 Euro üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İddia, savunma, taraflarca sunulan deliller ve mahkemece celp edilen deliller ile üzerinde mahkememizce bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti raporunda özetle; ... Holding A.Ş. ile davalı ... Tesis Yönetim Hizmetleri A.Ş. arasında "Yönetim Hizmet Sözleşmesi” imzalandığı, sözleşme konusunun ... ... Ofis Binasının yönetim hizmetlerinin davalı ... tarafından yapılmasına ilişkin olduğu, 3.maddede; Yönctim ve ofis destek hizmetleri, Temizlik hizmetleri, Teknik bakım ve onarım hizmetleri, Güvenlik hizmetleri, Bahçe bakım ve haşere kontrol hizmetlerinin yönetim hizmeti olarak sayıldığı, 11 maddede: “Akde Aykırılık başlığı altında “...'nin ve personelin bu sözleşme hükümlerine yada iyi niyet kurallarına aykırı her türlü eylemi ve haksız fiilleri nedeniyle oluşabilecek maddi ve manevi zararların ... tarafından hu sözleşme kapsamında tazmin edileceği hükmünün yer aldığı, davacı sigorta şirketi ile ... Holding A.Ş. arasında ... no.lu ve 31.12.2016-2017 vade tarihli Ticari Risk Sigorta Poliçesi imzalandığı, riziko adresinde yangın sigortası kapsamında ek teminatlar verildiği, olayda: bina cephesinde bulunan bayrak kaldırılırken çatının üst kısmında ve köşelerinde bulunan bayrağı sabitleyen gergi iplerinin rüzgârın da etkisiyle binanın her iki köşesindeki ledlere çarpması sonucu cephe ledlerinde kırık ve çatlakların oluştuğu, bayrağın asılı olduğu cephedeki ledlerin büyük çoğunluğunun hasarlı olduğu. 57.1 metrelik kısmının yenilenmesi gerektiği ekspertiz raporunda ve hasar tutanağında belirtildiği, Yangın Sigortası Gencl Şartları kapsamında düzenlenen Fırtına Klozunda, Yağmur, kar, dolu ile beraber olsun olmasın münhasıran (10metre yükseklikte hızı, saniyede 17.1 metre "7 bofor" dan fazla esen rüzgarlar) veya fırtına sırasında rüzgarın sürüklediği veya attığı şeylerin çarpması sonucu sigortalı şeylerde doğrudan meydana gelen zararlar teminata ilave edilmiştir. Hükmünün yer aldığı, davaya konu temlikname ile temlik bedelinin 15.157,77 Euro olarak belirlendiği, ... şirketinden talep, dava icra takip haklarını davacı şirkete geçtiği, davaya konu zararın 23/01/2017 tarihinde gerçekleşen bayrak indirme çalışmaları sırasında vuku bulduğu, hizmet sözleşmesine göre davalı şirketin personelinin çalışmalarından sorumlu olacağı, Davacının, alacağın temliki hükümleri gereği zararı talep hakkı bulunacağını,davalı şirketin sözleşme hükümleri kapsamında meydana gelen zarardan sorumlu olacağını, davalının temerrüde düşürülmemesi sebebiyle takip tarihinden itibaren işleyecek faiz ile sorumlu olacağını, davacının talep ettiği 15.157,77 Euro ana para alacağı olan zararın kadri maruf olduğu, 01/02/2019 tarihli işbu davaya konu takip talebinde 01/02/2019 tarihli TCMB Efektif satış kuru olan 1 Euor=5,9711 TL kurun esas alınarak dava değerinin TL karşılığının tespit edildiği, bu durumda ana para alacağı olan 15.157,77 Euro tutarın (15.157,77 Eurox5,9711 TL=) 90.508,56 TL olacağı, takip talebinde istenilen %19,50 ticari faiz talebinin takip tarihindeki geçerli orana uygun olduğu, bu durumda takip tarihinden dava tarihine kadar işlemiş faiz tutarının 90.508,56 TLx56 günx19,5/36500=2.707,82 TL olacağı, bu şekilde ana para +faiz tutarının ise 90.508,56 T L+2.707,82 TL=93.216,38 TL olacağı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Tarafların rapora itirazları nedeniyle ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi ek raporunda özetle; davalı şirket tarafından ıslah dilekçesi ile sunulan cevap ve delillerin değerlendirilmesinin mahkemenin takdirinde olacağını, dava dışı ... şirketi tarafından gönderilen mail kayıtlarının bahçe led hasarlarına ilişkin olduğu görüldüğü, dava konusu hasarın bina dış cephe led hasarına ilişkin olması sebebiyle dava ile ilgili olmaması sebebiyle değerlendirmeye alınmadığı, davalı tarafından sunulan haftalık faaliyet raporları incelendiğinde,
01.08.2016-22.08.2016-12.09.2016 ve 19.09.2016 dönemleri olduğu belirtilen 4 rapor sunulduğunu,01.08.2016 dönemine ait raporda Vukuat / Olumsuzluklar Bölümünde; "..03.08.2016 tarihinde ... Holding Teknik Servis Sorumlusu İbrahim Bey, Bayrak asılması için plazaya gelmiştir. Ancak havanın aşırı rüzgarlı olması nedeniyle bayrak asılamamıştır. Bayrak asma mekanizması olmadan bayrak asılmasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir..."
22.08.2016 dönemine ait raporda Vukuat / Olumsuzluklar Bölümünde; " Binaya asılan bayrağın sabitlenmesi için kullanılan ipler, dış cephe aydınlatma ledlerine zarar vermiş hatta kırılanlar olmuştur. Konu ile ilgili Proje Müdürü ... Bey’e bilgi verilmiştir. İlgili firma olan ... Elektrik tarafından ledlerin yenilenmesi gerekmektedir.."
12.09.2016 dönemine ait raporda Vukuat / Olumsuzluklar Bölümünde; "Binaya asılan bayrağın sabitlenmesi için kullanılan ipler, dış cephe aydınlatma ledlerine zarar vermiş hatta kırılanlar olmuştur. Konu ile ilgili Proje Müdürü ... Bey’e bilgi verilmiştir. İlgili firma olan ... Elektrik tarafından ledlerin yenilenmesi gerekmektedir..."
19.09.2016 dönemine ait raporda Vukuat / Olumsuzluklar Bölümünde; "Binaya bayrak asılırken ve asıldıktan sonra dış cephe aydınlatma ledleri zarar görmüş ve bayrağın sabitlenmesi için ip nedeniyle de binanın ön cephe kenar ledlerinden kopanlar ve düşenler olmuştur. Konu ile ilgili Proje Müdürü ... Bey’e bilgi verilmiştir. İlgili firma olan ... Elektrik, ledlerin tamamı ve değişimi ile ilgili gerekli çalışmayı yapacağını bildirmiştir." şeklinde olduğu görülmekte olduğu, ekspertiz raporu ve sigortalı beyanlarına göre hasarın 23.01.2017 tarihinde bina ön cephesinde bulunan bayrağın kaldırılması sırasında ledlerin zarar görerek hasarlandığı belirtilmekte olduğu, ,davalı tarafından sunulan 01.08.2016-22.08.2016-12.09.2016 ve 19.09.2016 dönemleri haftalık faaliyet raporlarında ise, bina ön ledlerinin bayrak asılırken yada indirilirken hasar meydana geldiğinin kayıt altına alındığının görülmekte olduğu, ancak, bu raporlarda bayrağın dava dışı sigortalı yetkilileri tarafından asıldığı ve zarara sebep olunduğu yönünde kayıt bulunmadığının belirlendiği, Davacı sigorta şirketi ile ... Holding A.Ş. arasında ... no.lu ve 31.12.2016/2017 vade tarihli Ticari Risk Sigorta Poliçesi akdedildiğini,poliçenin yenileme poliçe olduğu ve 31.12.2015/2016 vade tarihli poliçenin de davacı şirket tarafından tanzim edildiğinin anlaşıldığı, Davacının sigortalısı ... Holding A.Ş. davaya konu zararın 23.01.2017 tarihinde gerçekleşen bayrak indirme çalışmaları sırasında vuku bulduğu kabul edildiğinde, davalı tarafından bayrak sökme ve takma işleminin şirketleri personeli tarafından yapılmadığının kanıtlanmadığı, sunulan faaliyet raporlarında şirket personelleri tarafından yapılan işlemlerin kayıt altına alındığı, 01.08.2016-07.08.2016 dönemine ait raporda ... Holding personelinin bayrak asma işlemini gerçekleştiremediğinin kayıtlardan anlaşıldığı, 12.09.2016 dönemine ait raporda binaya bayrak asma ve sabitleme işleminin Holding personeli tarafından yapıldığına ilişkin bir kayıt bulunmamakta olduğu, 19.09.2016- 25.09.2016 tarihli faaliyet raporunda ise “temizlik personeli ile birlikte bina ön cephede asılı olan bayrak toplanmıştır” ibaresinin yer aldığı görüldüğü, Dolayısıyla asılı bayrağın davalı şirket personeli tarafından toplandığı dikkate alındığında bayrak asma işleminin da davalı personeli tarafından yapıldığı kanaat olunduğu, haksız fiil hükümleri kapsamında da davalının işçileri seçmede, talimat vermede ve denetlemede özen gösterdiğini ispatlayarak ya da hiç özen göstermemiş olsaydı dahi bu sonucun ortaya çıkacağını ispatlaması halinde (illiyet bağının kesilmesi) sorumluluktan kurtulmasının mümkün olduğunu, dosya kapsamında gerekli özenin gösterildiğini ispata yarar delil bulunmamakta olduğunu, bu nedenle davalı tarafın zararın meydana gelişinden dolayı %100 sorumlu olduğu kanaati oluştuğunu, davacının, alacağın temliki hükümleri kapsamında sigortalısına ödediği zarar bedelini davalıdan talep ve dava hakkı bulunacağını, Davalı tarafından ... 21. Noterliğinin 31.05.2017 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesinde “davacı şirketin 26.04.2017 tarihli rücu yazısına karşı cevapları” içerdiği ve şirketlerinin zarardan sorumlu olmadığının belirtildiği görülmekte olduğunu, dolayısı ile iş bu sunulan belgelerin değerlendirilmesi neticesinde davalının 26.04.2017 tarihinde temerrüde düştüğünün değerlendirildiğini, davacının 31.05.2017 tarihinden itibaren faiz talep hakkı olacağı kanaatine varılmakta olduğu, davacının icra takip talebinde 15.157,77.- Euro alacağı fiili ödeme günündeki kur üzerinden asıl alacağa işleyecek %19,50 oranında ticari faiz talep edildiğinin belirlendiği, davacı tarafından zarar gören sigortalısına hasar ödemesinin 21.04.2017 tarihinde yapıldığının, havale dekontu ile belgelenlendiği, davacının, alacağın temliki hükümleri gereği zararı talep hakkı bulunacağı, Davalı şirketin sözleşme hükümleri kapsamında meydana gelen zarardan sorumlu olacağı, davalının 31.05.2017 tarihinde temerrüde düşürülmesi sebebiyle 31.05.2017 tarihinden itibaren işleyecek faiz ile sorumlu olacağı, davacının talep ettiği 15.157,77.- Euro ana para alacağı olan zararın kadri maruf olduğunu, 01.02.2019 tarihli işbu davaya konu takip talebinde 01.02.2019 tarihli TCMB Efektif satış kuru olan 1 Euro=5,9711 TL kurun esas alınarak dava değerinin TL karşılığının tespit edildiğini, bu durumda ana para alacağı olan 15.157,77 Euro tutarın (15.157,77 Euro X 5,9711 TL=) 90.508,56 TL olacağını, takip talebinde istenilen % 19,50 ticari faiz talebinin takip tarihindeki geçerli orana uygun olduğunu, bu durumda takip tarihinden dava tarihine kadar işlemiş faiz tutarının; 01.02.2019 takip tarihi itibariyle ana para + faiz tutarının; 15.157,77 Euro +3.506,43 Euro= 18.664,20 Euro olacağı, görüş ve kanaati bildirilmişlerdir.
Mahkememizce, bilirkişi ek raporunun hükme esas alınmasına karar verilmiştir.
Davalı tarafın münkir konumunda olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar mahkememize ıslah dilekçesi sunulmuş ise de, talep edilen hususların ve sunulan kayıtların, ıslah ile yeni delil sunulamayacağı ve daha önce sunulmayan cevap dilekçesininde ıslahının mümkün olmadığı anlaşıldığından, mahkememizce kayıt ve beyanlara itibar edilmemiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı şirket tarafından sigortalısına, poliçe kapsamında meydana gelen hasar nedeniyle yapmış olduğu ödemeyi, davalı şirketten rucüen tahsilini talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; dava dışı ... Holding A.Ş. İle davalı şirket arasında Yönetim Hizmet Sözleşmesi” imzalandığı, sözleşme konusunun ... ... Ofis Binasının yönetim hizmetlerinin davalı ... tarafından yapılmasına ilişkin olduğu, 23.01.2017 tarihinde bina ön cephesinde bulunan bayrağın kaldırılması sırasında ledlerin zarar görerek hasarlandığı, davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalısına Ticari Risk Sigorta Poliçesi Yangın Klozu kapsamında ödeme yaptığı, poliçe incelendiğinde, hasarın poliçe vadesinde meydana geldiği ve teminat kapsamında olduğu, davacı şirket tarafından sigortalısına yaptığı ödeme ile TTK 1472.madde uyarınca sigortalısının haklarına halef olduğu, davalının yönetim hizmeti sözleşmesi 11.maddesi ve TBK 66.maddesinde düzenlenen kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince çalışanların iş ve eylemlerinden sorumlu olacağı, kayıtlar, ekspertiz raporu dikkate alındığında, sorumluluğu ortadan kaldıran unsurların bulunmadığı, davacının sigortalısına 15.157,77-Euro ödeme yaptığı, yapılan ödemenin gerçek zarar miktarı olduğu, davacının davalı şirketin 31/05/2017 tarihi itibariyle temerrüte düşürdüğü, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar toplam 3.360,66 Euro faiz talep edebileceği, icra takip dosyasında ise 3.506,43 Euro işlemiş faiz talep ettiği anlaşıldığından, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiği, takip konusu alacağın likit olduğu anlaşılmakla kabul edilen alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile; ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasındaki 15.157,77 Euro asıl alacak, 3.360,66 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.518,43 Euro'ya ilişkin davalı itirazlarının iptali ile takibin 15.157,77 Euro için takip şartları ile devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Kabul edilen asıl alacak değeri olan 15.157,77 Euro'nun takip tarihi olan, 01/02/2019 tarihindeki TL değeri olan 90.373,65 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 18.074,73 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 6.173,42 TL karar harcından peşin alınan 1.345,99 TL'nin mahsubu ile geri kalan 4.827,43 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davacının yaptığı posta tebligat, bilirkişi ücreti olmak üzere 3.640,40 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre hesaplanan 2.952,073 TL' nin ve 1.345,99 TL peşin harç olmak üzere toplam 4.298,06 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği kabul edilen değer üzerinden hesaplanan 12.535,50 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden red edilen değer üzerinden hesaplanan lehine asgari ücret tarifesi gereği 5.100,00 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Tarafların zorunlu arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadıkları anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL'NİN DAVALIDAN TAHSİLİ İLE HAZİNEYE İRAT KAYDINA
8-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.12/2021
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza