T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/400 Esas
KARAR NO:2022/133
DAVA:İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:03/07/2019
KARAR TARİHİ:22/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ... ile davalı ...San. Ve Tic. A.Ş. arasında faktoring sözleşmeleri akdedildiği, diğer davalı ... ... de sözleşmeleri ve kefil kabul beyanlarını müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, borçların ödenmemesi nedeniyle ... 52. Noterliğinin 15.02.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek tüm borcun ödenmesi ihtar edildiği, ihtarname borçlulara tebliğ edilerek itiraz edilmeden kabul edildiği, davalı borçlular hakkında .... İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, davalı borçluların haksız, yasal dayanaktan yoksun ve kötüniyetli olarak itiraz etmeleri nedeniyle takibin durduğu, yapılan itirazın hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı icra takibine konu alacağının dayandığı temel ilişkiye dair en ufak bir açıklamada bulunmadığı, yalnızca açık ve anlaşılır olmayan bir dava dilekçesiyle itirazın iptalini talep etmekle yetindiği, davacı dava dilekçesinde, alacağına ilişkin ihtarname keşide ettiği ihtarnamenin itirazsız kesinleştiği, akabinde icra takibi başlattığını beyan etmiş ancak ihtarname ve icra takibine dayanak olan hukuku ilişkiyi izah etmediği, davacının davalı müvekkilden alacaklı olduğu iddiaları soyut beyanından ibaret olmakla birlikte dayanaktan yoksun olduğu, davacı, ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile takip konusu alacağın varlığının sübuta ereceğini iddia etmekte ise de davacının kendi lehine düzenlediği kendi ticari defter ve kayıtları lehine delil oluşturmaz ve salt bu kayıtlara bakılarak davacının müvekkillerden alacaklı olduğu hukuken kabul edilemeyeceği, davacı, müvekkiller ile aralarında imzalanan faktoring sözleşmesi uyarınca müvekkillerden icra takip konusu yapıldığı şekilde kur farkından kaynaklı alacaklı olduğunu iddia ettiği, davacının işbu dava ve icra takip konusu alacağının sözleşmesel ve yasal herhangi bir dayanağı bulunmadığı, müvekkil şirketin davacı ...'e ciro ile teslim ettiği, temlik edilen faturalara konu alacak için ödeme aracı olarak keşide edilen çekler vadesinde tahsil edildiği, davacı taraf müvekkillerden ...'in kefalet kabul beyanıyla müteselsilen kefil olduğunu iddia etmişse de; geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığından müvekkil ...'in sorumluluğuna gidilmeyeceği kabul anlamına gelmemekle birlikte davanın ... açısından reddi gerektiği, davacının icra inkar tazminatı talep edebilmesinin yasal koşulları oluşmadığı, davacı yanın iddia ettiği dava konusu alacak likit olmadığı, haksız ve kötü niyetli davacı aleyhine takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, faktoring sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsilini sağlamak amacıyla davacı tarafından davalı borçlu şirket ve davalı kefil aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 19.618,38-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi raporunda özetle; "... 1. Davacı tarafın dava konusu döneme ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içinde usulüne uygun olarak yapılmış olduğu için, davacı defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğine haiz olduğu (HMK'nın 222 md) ülkemizde mer'i yasal mevzuat uyarınca muhasebe kayıtlarının TL olarak tutulması zorunluluğu nedeniyle, müşterilerden döviz cinsinden tahsilat yapılan dövize endeksli kredilerde, her taksit döneminde, müşterilerin yaptıkları ödemeler ile muhasebe kayıtları arasındaki kur farkının oluştuğu ve kur farkına mevzuat gereği 45 BSMV hesaplanıp ticari defterlere 2.202,02 USD işlenmiş olduğu, bu bedelin davalılardan talep edilebilineceği, ancak, bir bankadan kullanılan dövize endekli krediden dolayı talep edilen 1.253,01 USD'nın gider belgesi mevcut olmadığı gibi, sözleşmesel olarak başka bir bankadan kullanılan kredi masrafından dolayı davalılara rücu edilebileceğini düzenleyen açık bir hükümde bulunmadığı için, masraf adı altında talep edilen 1.253,01 USD yerinde olmadığı, takip öncesi dönemde davalılar usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmemiş sayıldıkları için, takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere aşağıda TERDİTLİ hesap ve değerlendirme yapıldığı, davacının takip tarihi itibariyle tespit edilen alacakları temerrüt olgusu durumunun net olarak oluşturulamadığının kabulü halinde; Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 1.381.51 USD 3.583,53-2.202,02 —) reddi durumunda, TAKİP Tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 2.202,02 USD yıllık 45,25 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, Davalıların temerrüde düşürülmüş sayıldıklarının kabulü halinde: Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 1.364,.88 USD 3.583,53-2.218,65 —) reddi durumunda, TAKİP Tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 2.202,02 USD yıllık 65,25 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği..." sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı nedeniyle Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda dosyanın ek rapor tanzimi için dosyanın bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu 04/01/2022 tarihli Bilirkişi ek raporda özetle; "...Davacı tarafın dava konusu döneme ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içinde usulüne uygun olarak yapılmış olduğu için, davacı defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğine haiz olduğu (HMK'nın 222 m) Ülkemizde mer'i yasal mevzuat uyarınca muhasebe kayıtlarının TL olarak tutulması zorunluluğu nedeniyle, müşterilerden göviz cinsinden tahsilat yapılan dövize endeksli kredilerde, her taksit döneminde, müşterilerin yaptıkları ödemeler ile muhasebe kayıtları arasındaki kur farkı oluştuğu ve kur farkına mevzuat gereği 45 BSMV hesaplanıp ticari defterlere 2.202,02 USD işlenmiş olduğu, bu bedelin davalılardan talep edilebileceği, dava dışı bankadan (...) kullanılan dövize endekli krediden dolayı talep edilen 1.253,01 USD masrafa ilişkin her ne kadar bir yazı sunulmuş ise de, bu yazı içeriğinde davalı firma ile doğrudan bir iliyet bağı kurulamamıştır. Öte yandan bir an için organik bağlantı kurulsa bile, sözleşmesel olarak başka bir bankadan kullanılan kredi masrafından dolayı davalılara rücu edilebileceğini düzenleyen açık bir hükümde bulunmadığı için, masraf adı altında talep edilen 1.253,01 USD yerinde olmadığı, Davacının TAKİP TARİHİ itibariyle tespit ediler alacakları raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 1.355,88 USD (3.583,53-2.227.65 -) reddi durumunda, TAKİP Tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 2.202,02 USD yıllık »10,50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
.... İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı Dosyasının incelenmesi neticesinde; 3.455,04 USD asıl alacak, 122,37 USD faiz ve 6,12 USD bsmv olmak üzere toplam 3.583,53 USD + 481,25 TL İhtar masrafı, olmak üzere takip tarihindeki kur üzerinden (faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığı ile) 19.618,38 TL üzerinden davacı tarafça davalı aleyhine takip yapıldığı, davalı tarafça bu icra takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine duran takibe devam edilebilmesi amacıyla davacı tarafça itirazın iptali istemli işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 15.03.2017 tarihinde 5.000.000,00 TL limitli faktoring sözleşmesi imzalarımıştır. Anılan sözleşmeyi davalı/kefit ...'in 500.000.000,00 TL kefalet limiti kapsamında müteselsil sıfatıyla imzalandığı anlaşılmaktadır.
Kefalet sözleşmesi bilindiği üzere, asıl borç ilişkisinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme niteliğindedir. Davalı kefilin sözleşmede, müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzası bulunmaktadır.
Kefaletin sözleşmesinin şartları TBK 583. Maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre geçerli bir kefalet sözleşmesinden bahsedilebilmesi için; sözleşmenin yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi, kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması, kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması ve TBK m.584'e göre kefilin evli ise eşinin kefalete muvafakatinin bulunması zorunludur. Dosya kapsamındaki sözleşmenin incelenmesinde; TBK'nun 583 maddesine göre kefalet türü, kefalet limiti, tarihi ve diğer hususların kefilin kendi el yazısı ile yazılmış olduğu görülmekle birlikte, TBK'nun 584 m. hükmü uyarınca kefaletin geçerli olması için kefillerin eş muvafakatinin de zorunlu olduğu ancak davalı kefilin eş muvafakatinin bulunduğuna dair dosya kapsamında muvafakat belgesinin bulunmadığı anlaşılmış, bu kapsamda TBK'nun 584 m. eklenen ilave bir fıkra ile; Ek fıkra : 28.3.2013-6455 S.K. /m.77) düzenlemesinin irdelenmesi gerekmiş buna göre;
"Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." davalı kefil ...'in davalı asıl borçlu şirketin sözleşme tarihi itibari ile ortağı/yetkilisi olduğu ticaret sicil kaydından tespit edilmiş olmakla kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.
Davacı ve davalı arasında imzalanan faktöring sözleşmesi kapsamında tebliğ edilen faturalara konu alacak için ödeme aracı olarak .... ve Tic A.Ş. tarafından keşide edilen 20.07.2017 keşide tarihli ... numaralı 17.389 USD bedelli 16.03.2018 keşide tarihli ... numaralı 34.000 USD bedelli,09.03.2018 tarihli ... numaralı 75.000 USD bedelli, 02.03.2020 keşide tarihli 36175 numaralı 33.000 -USD bedelli,01.06.2018 keşide tarihli,... numaralı 57.435 USD bedelli,22.06.2018 keşide tarihli ... numaralı 14.500 USD bedelli,22.06.2018 tarihli ... numaralı 23.500 USD bedelli,06.07.2018 tarihli 7004188 numaralı 33.000 USD bedelli,06.07.2018 keşide tarihli ... numaralı 14.387,75 USD bedelli, ... Gıda ve Yem San ve Tic A.Ş. tarafından keşide edilen 16.02.2018 keşide tarihli ... numaralı 41.600 USD bedelli,... Su Ürün.Yem ve Lab Hiz.San ve Tic A.Ş.tarafından keşide edilen 02.04.2018 keşide tarihli ... numaralı 21.384-USD bedelli,... tarafından keşide edilen 20.03.20218 tarihli ... numaralı 56.702 USD bedelli ve 15.03.2018 keşide tarihli ... numaralı 56.702 USD bedelli çekler vadesinde tahsil edilmiş isede taraflar arasında imzalanan Faktoring Sözleşmelerinin ilgili maddeleri uyarınca kur farkından kaynaklı 3.455,04 USD kur farkından dolayı davalıların sorumlu olduğu gerekçesiyle icra takibine dayanak yapılmış ise de takibe konu alacağın bir kısmının Davacının davalı adına öncesinden de kur farkı farkları faturası düzenlediği, davalıdan tahsil ettiği yukarıda ayrıntılarına yer verilen bilirkişi kök raporunda tespit edilmiş bu hali ile takip konusu konusu alacağın kur farkı alacağı olmadığı kur farkına binaen mevzuat gereği hesaplanması zorunlu BSMV ve kredi kullanımı banka masraflarından oluştuğu anlaşılmakla yine yukarıda ayrıntılarına yer verilen bilirkişi kök raporu temerrüde ilişkin tespitler dışında ve ek raporu dosya kapsamına göre denetime elverişli bulunmuş olup; rapor gereğince masraf adı altında takibe dolayısı ile davaya konu edilmiş olan 1.253,01 USD ve bu miktara işletilmiş faiz ve BSMV olmak üzere toplam 1.355,88 USD yönünden talebin dosya kapsamında mevcut belgelere göre yerinde olmadığı ve hesap kat ihtarı ile birlikte ödeme için 1 günlük süre verildiği gözetilerek 20/02/2019 temerrüt tarihi olarak kabulü ile tespit edilen asıl alacak, işlemiş faiz ve bsmv ile ihtarname masrafı yönünden davanın kısmen kabulüne, tespit edilen asıl alacağın likit olduğu dikkate alınarak asıl alacağın takip tarihi itibariyle efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrilmesi sonucunda bulunan miktar üzerinden %20 oranında davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalılar tarafından .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra takibine yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin 2.202,02-USD asıl alacak, 24,41-USD işlemiş faiz, 1,22-USD BSMV olmak üzere toplam 2.227,65-USD ve 481,25-TL ihtarname masrafı üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Asıl alacağın takip tarihi itibariyle efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrilmesi sonucunda bulunan miktar üzerinden %20 oranında hesap edilen 2.486,96-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 892,30-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 732,53-TL harcın mahsubu ile geriye kalan 159,77-TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 50,80-TL gider ile yargılama aşamasında yapılan 1.621,90-TL olmak üzere toplam 1.672,70-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 449,23-TL yargılama gideri ve peşin yatan harç gideri 732,53-TL'nin toplamı olan 1.181,76-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
5-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 5.336,29-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.22/02/2022
Katip ... Hakim ...