T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/90 Esas
KARAR NO: 2021/752
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/02/2019
KARAR TARİHİ: 20/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, Dava şartı arabuluculuk görüşmesine karşı tarafın görüşmeye katılmaması nedeni ile görüşme yapılmadan anlaşamama tutanağı düzenlendiğini, davacı şirketin ... ... adıyla bilinen 5 yıldızlı otelin sahibi olan ... Ticaret A.Ş.'nin büyük ortağı olduğunu, diğer davacı müvekkil ... 'da gerek davacı şirketin gerekse dava dışı ... A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı ve murahhas üyesi olduğunu, Davalı şirket temsilcisi ... ... Ticaret A.Ş.'nin sahibi olduğu ... ... Oteli'ni temsilcisi olduğunu söylediği Katarlı ... Guruba 90 +30 işgünü içinde 150.000.000.-Euro (yüzellimilyon Avro) gibi bir fiyata satabileceğini, bunun için masraflarını peşin olarak istediğini ve satış bedeli üzerinden % 9 komisyon alacağını söylediğini, masrafların yanında ... Gurubun ... adındaki CFO'suna 350.000-Euro ödeme yaparak işleri daha da hızlandıracağını taahhüt ettiğini, davacı şirketin ağır borç yükü altında olan oteli davalı temsilcinin taahhüt ettiği rakama satabileceğini düşünerek anlaşmayı kabul ettiğini, Davacı şirket ile davalı şirketin 13.02.2015 tarihli Danışmanlık Sözleşmesini imzaladıklarını, buna göre; Davalı şirket yetkilisi ... ... ... Otelin sahibi olan ... A.Ş.'nin hisselerinin % 51-70 arasındaki kısmını 150-170 milyon Avro değerle ... Guruba pazarlayacak buna karşılık satış fiyatının 6 9'unu danışmanlık ücreti olarak alacağını, ayrıca 400.000.-Avro masraf avansı ile fizibilite ve seyahat giderleri için de 100.000 -Avro olmak üzere toplam 500,000 -Avro ödeme alacağını, Davalı şirketin ... Gurubun Oteli almak üzere ön sözleşme imzalaması için 90 iş günü süre istediğini, talebi olması halinde 30 iş günü daha uzatılması kararlaştırıldığını, sürenin danışmana 400.000.-Avroluk ödemenin yapılması ile başlayacağını, Danışmanın 120 iş gününün sonunda hisse satışını gerçekleştirememesi ve ayrıca bir süre uzatım yapılmadı ise sözleşmenin geçersiz hale geleceğini, tahsil ettiği paradan 350.000 -Avro'yu davacıya iade edeceğini, Sözleşmeye göre bu paranın iade hali doğduktan sonra en geç 15 gün içinde geri ödenmez ise aylık % 0,5 oramında faiz işleyeceğini, Danışmanın ihtara rağmen parasının geri ödenmemesi halinde işverenin mahkemeye başvurmak zorunda kalırsa Danışman'ın % 25 oranında cezai şart ödeyeceğini, Davacının 24.02.2015 tarihinde 59.000.-Euro, 05.03.2015 tarihinde 350,000.-Euro, 24.03.2015 tarihinde 163.000.-Euro ve 21.04.2015 tarihinde 18.000 .-Euro olmak üzere toplam 500.000.-Euro +KDV olmak üzere toplam 590.000 -Euro tutarındaki ödemeyi ... tarafından temsil edilen ... ... Ltd.Şti.'ne fatura karşılığı transfer ettiğini, bu suretle aslında daha sonra ödenmesi gereken 50.000 -Euro fizibilite gideri ve 50.000.-Euro seyahat giderlerinin de davacının sıkboğaz edilerek peşin olarak alındığını, hiçbir işlem ve seyahat yapılmadığı halde peşin olarak talep edilen bu ödemeler için ... Ltd. tarafından fatura kesildiğini ve tahsili için ...'nin CFO'su ... tarafından davacının yüzlerce kez aranarak taciz edildiğini, ... ve ...'nin ... ... ...'nın oteli almak için acele ettiğini, bu ödemeler yapıldığında hemen fizibilite raporu hazırlanacağını söyleyerek davacıyı sıkıştırdıklarını, Sözleşmenin yürürlüğe girişini takip eden 120. İş günü sonunda davacının parasını geri istediğini ancak davalı şirket yetkilisi ...'nin davacıyı ikna ederek satışın tamamlanmak üzere olduğunu, ... ... ...'nın sağlığı sebebiyle gelemediğini ama zaten turizm işini çocukları için kurduğunu ve oğlunun mutlaka geleceğini söylediğini, uzun bir bekleyişten sonra davacının yine umudu kesip parasını geri istediğinde, son noktaya gelindiği, işin bitmek üzere olduğu, ...'nın İstanbul'a geleceğinin söylendiğini, ... ... ...'nın İstanbul'a geldiğinde davacının, bir uzmanı değerlendirmek için görevlendirdiğini, bu kişi davalı ile ... ... ...'nın İstanbul'daki evine ona ... Otelde bir haftalık hediye tatil sertifikası vermek için gönderildiğini, bu suretle davacının ... ... ...'nın ... Otelinin ismini ...'den duyduğu ancak satın almaya ilişkin hiçbir. girişimin olmadığını bu ziyarette anladığını, bunun üzerine ...'ye sorulduğunda bu işlerle oğullarının ilgilendiğini, ... ... ...'nın konuyu onlara bıraktığını ve otellerden sorumlu oğlunun da en kısa zamanda geleceğini söyleyip davacıyı bir kez daha ikna ettiğini, Davacının 2017 ve 2018 yıllarında davalının inandırıcı yalanlarına kanıp ... Gurubun oteli satın almasını beklediğini, her seferinde ...'nin kendisini ikna edip parasını ödemeyi ertelediğini, 2018 yılı Haziran ayında yapılan araştırmada ...'nin paranın ödendiği ... ... Ltd.Şti.'ni fesih ettiğini ve tasfiyeye soktuğunu öğrendiğini ve ...'de telefonlarına cevap vermeyince dolandırıldığını anlayarak, Tasfiye Halinde ... ... Ltd, Şti.'ne ... Noterliğinden 22.06.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname gönderdiğini ve 500.000 -Euro'nun faizi ile birlikte geri ödenmesini istediğini, ...'nin ... ... Ltd.Şti.'nin tasfiye memuru olduğu halde, bu sıfatıyla değil de doğrudan 25.01.2016 tarih ve 1519 yevmiye no.lu imza sirkülerine istinaden ... Noterliği'nden cevap ve karşı ihtar gönderdiğini, davacıdan 6.885.000.-Euro daha ödemesini ihtar ettiğini, Bunun üzerine .... İera 2018/... nolu dosya ile icra takibi başlatıldığını, ...'nin borçlu şirket sanki tasfiyeye girmemiş gibi yukarıda belirtilen imza sirküleri ile düzenlediği vekaletname ile icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, iddia ederek; .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas no.lu icra dosyasına yapılan itirazın iptaline ve itirazın haksız ve kötü niyetli olduğu dikkate alınarak davalı şirket aleyhine % 20 oranından az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı ancak cevap verilmediği görülmüştür.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava itirazın iptali davasıdır.
Dava dilekçesi, sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davalı münkir olup, davacıların davalılardan danışmanlık sözleşmesine dayalı olarak alacaklı olup olmadığı, varsa ferileri ile birlikte miktarı, sözleşmedeki davalı edminin yerine getirilip getirilmediği, getirilmemişse buna davacı tarafın sebep olup olmadığı ve davalıdan iade şartlarının oluşup oluşmadığı, cezai şart kaleminin talep edilip edilemeyeceği noktalarında toplandığı görülmüştür.
Dosyamıza getirtilen ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 711.416,67-Euro üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce ... 'a müzekkere yazılarak ...( V.D: ...) tarafından dosyamız davalısı Tasfiye Halinde ... ... Ltd. Şti.'ne gönderilen banka havalelerine ilişkin bilgi ve belgeler istenilmiş dosyaya celp edilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia itirazları doğrultusunda bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sundukları 27/01/2020 tarihli raporda özetle,
Mali Bakımdan,
- Taraflar arasında 13.02.2015 tarihinde imzalanan sözleşmeye bağlı ticari ilişki kurulduğu,
- Davacılar tarafından talep edilen 500.000.-Euro +kdv toplam 590.000 -Euro tutarın davalı tarafından faturalandırılması ile gerek davacı gerekse davalı ticari defter kayıtlarında borç/alaçak ilişkisi kalmadığı, davacının talep ettiği tutarı karşılayan faturaları tiçari defterlerinde kayıt altına aldığı, bu hususta bir itirazın görülmediği, dolayısıyla işbu davaya konu 19.07.2018 tarihinde başlatılan icra takip tarihinde davacının ve davalının ticari defter kayıtlarına göre borç/alacak ilişkisinin kalmadığı,
- İcra takip talebinde 125 000 Euro cezai şart talep edildiği bu tutarın sözleşmenin “İşte bir aksilik olur da verilen süre içinde bu işe gerçekleşmez ise, danışman ayrıca uyarıya gerek olmaksızın hesahına gönderilen 350.000 Avro bedeli müşterilerine iade edecektir. Bu paranın iade hali doğduktan sonra en geç 15 gün içinde müşterilere gönderilmesi gerekmektedir. Bu süre aşıldığı taktirde, aylık % 0,5 nispette faiz ile birlikte para ödenecektir. Para belirtilen gün içinde ödenmez, müşteriler yargı yoluna gitmek isterlerse, danışmana yazılı ihtar gönderecekler, ihtar üzerine de ödeme yapılmazsa yargıya müracaat edeceklerdir. Bu durumda yukarıda yazılı faize ek olarak, danışman işi yargıya taşıttığı için 96 25 nispette cezai Şart ödeyecektir.” Hükmüne göre talep edildiği, İcra Takibinde talebin 500.000 Euro için % 25 tutarı olan 125.000 Euro olarak talep edildiği, Sayın Mahkeme tarafından davacıya ödenmesi gereken tutarın 500.000 Euro olarak kabul edilmesi halinde cezai şart bedeli 125.000 Euro, Sayın Mahkeme tarafından davacıya ödenmesi gereken tutarın 350.000 Euro olması halinde cezai şart bedeli bu tutarın % 25'i olan 87.500 Euro olacağı,
- İcra takip talebinde 500.000 Euro asıl alacak için 86.416,67 Euro faiz talep edildiği, bu tutarın sözleşmenin “İşte bir aksilik olur da verilen süre içinde bu işe gerçekleşmez ise, danışman ayrıca uyarıya gerek olmaksızın hesabına gönderilen 350.000 Avro bedeli müşterilerine iade edecektir. Bu paranın iade hali doğduktan sonra en geç 15 gün içinde müşterilere gönderilmesi gerekmektedir. Bu süre aşıldığı taktirde, aylık % 0,5 nispette faiz ile birlikte para ödenecektir ” Hükmüne göre talep edildiği,
Faizin 15.09.2015 tarihinde icra takip tarihi olan 19.07.2018 tarihine kadar talep edildiği, talebin 500.000 Euro ana para üzerinden yapıldığı, istenilen faiz tutarının 86.416,67 Euro olduğu, faiz hesabı kontrol edildiğinde; 15.09.2015-19.07.2018 tarih aralığındaki gün sayısı 1039 gündür.
500.000 X % 6 X 1039/36500 —85.397, 26 Euro olması gerektiği,
Sayın Mahkeme tarafından davacının 350.000 Euro tutarı davalıdan geri alması gerektiği yönünde karar verilmesi halinde istenebilecek faiz tutarı ise
350.000 X % 6 X 1039/36500 =59.778,08 Euro olacaktır.
Buna göre davacının davalıdan geri alması gereken tutarın Sayın Mahkeme tarafından talep edildiği gibi 500.000 Euro yada 350.000 Euro olarak kabul edilmesi ihtimaline göre seçenekli yapılan hesaplamaların nıhai sonucu aşağıda tabloda gösterildiği gibi olacaktır.
İcra takip talebinde esas alınan 1 Euro 5,6901 TL kurun TCMB 17.07.2018 tarihli Efektif Döviz Satış Kuru olduğu tespit edildiğinden Euro bedellerin TL tutarını hesaplama için uygun olduğu tespit edilmiştir.
Davacının davalıdan geri alması gereken tutarın 500.000 Euro olması gerektiği kabul edilmesi halinde;
Ana para alacağı 500.000 Euro 2 845 050,00 TL karşılığı,
Cezai şart alacağı 125.000 Euro 711.262,50 TL karşılığı,
İşlemiş faiz alacağı 85.397,26 Euro 485.918,95 TL karşılığı ile toplam 710.397,26 Euro 4.042.231,45 TL karşılığı olacaktır.
Davacının davalıdan geri alması gereken tutarın 350.000 Euro olması gerektiği kabul edilmesi
halinde;
Ana para alacağı 350.000 Euro 1.991.535,00 TL karşılığı,
Cezai şart alacağı 87.500 Euro 497.883,75 TL karşılığı,
İşlemiş faiz alacağı 59.778,08 Euro 340.143,25 TL karşılığı ile toplam 497,278,08 Euro 2.829.562,00 TL karşılığı olacaktır.
- Öte yandan icra takip talebinde takip talebinden sonra ferileri için istenilen faizin kamu bankalarının bir yıllık mevduata uyguladığı en yüksek faiz oranı olan % 2,8 ve değişen oranlarda faiz ile hesap yapılmasının talep edildiği, görülmüş olmakta TCMB verilerine göre icra takip dönemi olan Temmuz 2018 ayında bir yıla kadar vadeli Euro mevduat hesabında kamu bankalarınca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının 2.80 olduğu tespit olunmakla talep edilen faiz oranının uygulanabilir olduğu sonucuna varılmaktadır.
Hukuki Bakımdan,
- Davacının iade talebinin sözleşmenin “Danışman, hesabına ilk ödemenin girdiği günden itibaren, işi bir an önce bitirmek için derhal ekspertiz ve fizibilite çalışmalarına başlayacak ve ... ile anlaşmaya oturacak, işi gerçekleştirdiğinde müşteriler ile ... Yöneticilerini karşılıklı masaya oturtarak üzerine aldığı işin kontratını imzalatacaktır. İşte bir aksilik olur da verilen süre içinde bu işe gerçekleşmez ise, danışman ayrıca uyarıya gerek olmaksızın hesabına gönderilen 350.000 Avro bedeli müşterilerine iade edecektir. Bu paranın iade hali doğduktan sonra en geç 15 gün içinde müşterilere gönderilmesi gerekmektedir. Bu süre aşıldığı taktirde, aylık % 0,5 nispette faiz ile birlikte para ödenecektir. Para belirtilen gün içinde ödenmez, müşteriler yargı yoluna gitmek isterlerse, danışmana yazılı ihtar gönderecekler, ihtar üzerine de ödeme yapılmazsa yargıya müracaat edeceklerdir. Bu durumda yukarıda yazılı faize ek olarak, danışman işi yargıya taşıttığı için 94 25 nispette cezai şart ödeyecektir” şeklindeki düzenlemesine dayandığı, Hükme göre, masrafların iadesinin (350.000 Euro) talep edilebilmesi için hem 90+30 günlük sürenin dolması hem de bu sürede işin tamamlanamamasının gerektiği, masrafların iadesinin hem vadeye hem bozucu koşula bağlandığı, somut olayda davacının 90 günlük süreye ek olarak 30 gün verildiği, bunu da aşan sürede ifanın beklendiğinden bahisle sürenin uzatıldığını beyan ettiği, davalının da sürenin tamamlanması ile ilgili herhangi bir beyan ileri sürmediği için örtülü kabulle sözleşme kararlaştırılan sürenin uzatıldığının düşünüldüğü, nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmakla birlikte dosya kapsamındaki belgeler doğrultusunda uzama süresinin belirlenemediği, iadenin talep edildiği ihtarname için dosyaya ibraz edilen tebliğ şerhinin de anılan ihtarnameye ait olmadığı,
- İşin yapılamadığı (dava dışı firma ile hisse devri sözleşmesinin kurulamadığı) hususunun her iki tarafın da kabulünde olmakla birlikte davalı tarafından davacıya yollanan ve yukarıda özetlenen ihtarnamede, sözleşmenin kurulamamasının (hisse devrinin yapılamamasının) sebebinin davacı tarafından otel ve iş hakkında yanlış bilgilendirilmeşinden kaynaklandığını, otelin bakıma muhtaç olduğunu, tadilat yapılmadan çalıştırılmasının mümkün olmadığını, banka borçları nedeniyle ipotekli olduğunu, anılan nedenlerle de işin gerçekleştirilemez olduğunu beyan ettiği, dosya kapsamında işin yapılması sırasında anılan hususları belirten herhangi bir ihtarname, sözleşmenin feshedildiğine dair bir irade beyamı veya bu hususları belgeleyen bir fizibilite raporu, banka borcu ve ipotek bilgisinin yer almadığı, davalının işin anılan nedenlerle yapılamadığı dışında yanlış bilgilendirildiği beyanının da TBK m. 36 doğrultusunda aldatma sayılıp sayılamayacağı hususunda nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere, aldatmanın varlığı için ispat yükünün davalıda olduğu, dosya kapsamında ispat yükünün yerine getirildiğine dair bir belge bulunmadığı, ayrıca tacirler açısından oluştuğu iddia edilen aldatma olgusunun basiretli bir iş adamından gereken özenin belirlenmesi ile değerlendirilebileceği, gereken özenin gösterilmesi ile belirlenebilecek olgular söz konusu ise aldatmanın ileri sürülemeyeceği,
- Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında davalının, kendisine ödenen masraflardan 350.000 Euro'luk kısmının iadesinin bozucu koşula ve vadeye bağlandığı ve vadenin geldiği tarihte hala işin tamamlanamaması nedeniyle bozucu koşulun gerçekleştiği, dolayısıyla 350.000 Euroluk kısım için iade borcunun doğduğu, bu bedelin de iade edilmediğinin sabit olduğu, sözleşmede bedelin ihtara rağmen ödenmemesi halinde *» 25 oranında ifayla birlikte talep edilen ceza koşulu düzenlendiği, şu halde anılan ceza koşulunun şartlarının da oluştuğu, anılan bedelin ödenmiş olması ve bu bedellere ilişkin davalı tarafından düzenlen faturalara süresinde itiraz edilmemesinin somut olaya etkisinin bulunmadığı, 350.000 Euro” bedelin ödenmesinin, sözleşmeden doğan borcun ifasını oluşturduğu, buna dayalı düzenlenen faturaya itiraz edilmemesinin olağan olduğu, işin tamamlanamaması ile doğan iade borcunun ise sözleşmeden doğan yeni bir borç olduğu ve somut olaydaki faturaların içeriğini oluşturmadığı,
- Fizibilite ve seyahat masrafları için verilen 100.000 Euro ile ekspertiz raporu için ödenen 50.000 Euro'nun da bu sözleşmenin ifası için harcanmadığı iddia edilmekte ve iadesini talep edildiği, bu bedellere ilişkin olarak işin tamamlanmaması halinde sözleşmeden doğan bir iade borcu kararlaştırılmadığı, şu halde bu talebin sözleşmeye dayalı bir iade değil, aynı oranda zararın tazmini talebi olarak değerlendirildiği. (TBK m. 112), davacının işin gerçekleştirilebilmesi için gereken masrafları (fizibilite, seyahat, ekspertiz raporu için) 150,000 Euro olarak ödediği, davalının işin tamamlanabilmesi için kendisinden beklenen özeni göstermiş ve bu masrafları anılan özen çerçevesinde harcamış ise maddi zarardan söz edilemeyeceği ve talep edilemeyeceği (TBK m. 509), bunun aksine davranmış ise ödenmiş bu bedelin davacının malvarlığı açısından maddi zarar niteliğini kazanacağı, dosya kapsamında anılan bedellerin ödenmesi karşısında fatura düzenlenmişse de seyahat yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise uyuşmazlığın dayandığı sözleşmeden doğan borçların ifası için yapılıp yapılmadığı, fizibilite yapılıp yapılmadığı, ekspertiz raporu alınıp alınmadığı ile ilgili bir belgeye rastlanılmamış olup iade konusunda nihai takdir Sayın Mahkemededir. Hususlarında görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Davacı tarafın bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuş olduğu, tasfiye halindeki ... ... Ltd. Şti'nin tasfiye memuru olan ...'nin tasfiye memurluğu görevini sonlandırmış olduğu ve yerine ...'ın atandığı bu kişiye çıkarılan tebligatın iade dönmesi üzerine uyapta kayıtlı bir başka adresine bilirkişi raporunun tebliğe çıkarıldığı görülmüştür.
Bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler mahkememize sunduklar 28/06/2021 tarihli ek raporda özetle;
Mali Bakımdan,
Kök rapor ile yapılan tespitleri değiştirir yeni bir sonuç oluşmadığı görülmektedir.
Davalı vekilinin Bilirkişi Raporuna itiraz dilekçesinde, sözleşme konusu otelin ... A.Ş. mülkiyetinde olması sebebi ile şirketin aktif ve pasif tüm mal varlığının, tespit talebi dava dışı firmanın ticari defterlerinin incelenmesi için yetki verilmemiş olması ve, Davalı vekilinin Bilirkişi Raporuna itiraz dilekçesinde otelin değerinin tespit talebi heyetimizin uzmanlık alanı olmadığından Yerine getirilmemiştir.
Sözleşme Bakımından,
1. Sözleşme hükümleri uyarınca yapılan değerlendirmede, davalının danışmanlık ücretine hak kazanabilmesi için dava dışı ... ile ön anlaşma yapılmasının şart olduğu, sözleşmede yer alan pazarlama faaliyetinin, esasen ön anlaşma yapılmasını da kapsadığı, danışmanlık ücretinin, para transferi ile eş zamanlı olarak ödeneceğinin de açıkça kararlaştırıldığı, davalınının bu tespitin yerinde olmadığını, sözleşmenin Danışmanlık Ücreti ve Masraflar başlığı altında; “Ön sözleşmeyi takiben, tarafların kati satış sözleşmesinde işi bozmaları halinde, bozan yan, ... ise danışmanlık ücreti ödenmez, işi bozan yan müşteri ise, satış yapılmasa dahi danışman ücretini almaya hak kazanır” denilmekte olduğunu, ve ilgili maddesini gerektiği şekilde irdelemediklerini belirtmekte ise de anılan hükmün, ön sözleşmenin yapılması ve fakat kesin satışın gerçekleşmemesi halinde ödenmiş danışmanlık ücretinin akıbetinin ne olacağını düzenlediği,
2. Davalının danışmanın yanlış bilglendirilerek işe sokulduğunun, işin olgunlaşması aşamasında sözleşme ile teklif edilen işin teklif edildiği şekilde olmadığının görüldüğünü, tüm bu hususların göz önüne alındığında, muhataplarının yanlış ve gerçek dışı beyanları, yüksek banka borçları nedeniyle kredibilitelerinin kötü hale gelmesi, satışı yapılacak otelin değerinin borcu dahi karşılayabilecek kiymette olmaması, işin muhataplar nedeni ile gerçekleştirilemez hale gelmesine sebep verdiğini iddia ederek yaptıpı itirazı ile ilgili olarak KÖK RAPORDAN SONRA dosyaya 06.03.2015 tarihli tarihli Ekspertiz Raporunun ibraz edildiği, Söz konusu rapora göre belirlenen otelin Pazar değerinin sözleşmede belirlenen bedelin altında olduğunun sabit olduğu, Raporun sözleşmenin kuruluşundan sonra alındığı, Taşınmaz üzerindeki sınırlamaların da (ipotekler) sözleşmenin kurulmasından önce tescil edildiği, taşınmazın askeri yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri içerinde bulunduğu hususu da sözleşmenin kurulmasından önce beyanlar hanesine yazılı olduğu, Yalnızca 04.09.1110 numaralı parselden terk edilmiş yoldan ihdas hususunun beyanlar hanesine 26.10.2020 tarih ve ... yevmiye no ile yazıldığı anlaşılmakla bu hususun da uyuşmazlığın çıkmasının ardından gerçekleştiği, Kök rapordan sonra dosyaya sunulan anılan raporun somut olaya etkisinin değerlendirilmesinde nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olduğu, Sayın Mahkemenin, sözleşmenin kurulmasından önce taşınmaz üzerindeki sınırlamaların tapu sicilinde var olmasına rağmen taşınmazın değerine etkisinin basiretli bir tacir tarafından bilinemeyeceği, sözleşmenin kurulmasından sonra alınan raporda yer alan bedelin sözleşmede kararlaştırılan bedelden düşük olmasının davalının edimini ifa edememesine neden olduğu görüşünde olması halinde davalının iddialarının haklı olduğu ifade edilebilecek; buna karşılık Sayın Mahkemenin söz konusu sınırlamaların tapu sicilinde sözleşmenin kurulmasından önce de yer aldığı ve değerleme raporun yer alan bedelin, sözleşmede kararlaştırılan bedelden düşük olmasının tacir davalının edimini ifa etmemesine etkisinin bulunmadığı/bu ihtimalde edimi ifa etmemenin haklı gerekçesi olmayacağı, sözleşmeyle bağlılık ilkesinin asıl olduğu, kanaatinde olması halinde ise kök raporda belirlediğimiz sonuca ulaşılacağı,
Nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, ayrıca aşağıda belirtildiği üzere tacirler tarafından aldatma koşullarının değerlendirilmesinde nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu,
3. Davalının, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, otel ve arsanın müşteriler tarafından bedelinin ve durumunun doğru beyan edilmemesi sebebi ile, sözleşmeyi bözan yan olmaları sebebi ile müşteriler tarafından beyan edilen asgari bedel 150 milyon Avro'nun % 51'lik kısmına tekabül eden 76.500.000,00 Avro satış bedeli kabul edilmek şartı ile bunun % 9 kısmı olan 6.885.000,00 Avro+kdv danışmanlık ücretinin davalı şirkete ödenmesinin gerektiğini ileri sürdüğü, Davalı esasen otelin 150 milyon Avro olmadığını iddia etmekte ise de 150 milyon Avro üzerinden (satış gerçekleşmemesine rağmen) danışmanlık ücreti talep eimekte olduğu, ön sözleşmenin yapılmamış olduğunun sabit olduğu ve anılan talebin yerindeliği konusunda nihai takdir Sayın Mahkemede olduğu,
4. Sözleşme tarihinin 13.02.2015 tarihi olduğu ve 22.06.2018 tarihine kadar ses çıkarmadan davacının beklediği, talep edilen bedellerin tümüne karşı fatura kesip ödemelerini yapmış olmaları ve aradan geçen yaklaşık üç yıl boyunca söz konusu ödemelere karşın iade talep etmedikleri, bilirkişilerce hüsnüniyet ilkesinin göz ardı edildiğini, Davacının dilekçesinde açıkça ileri sürdüğü ancak sözleşmede karşılığı olmayan iddialara yer verilmediğini, dava dilekçesine ileri sürülen ancak ispat edilemeyen hususun, davalı şirket temsilcisi ...'nin söz konusu olan oteli 150.000,00 Euro gibi bir fiyata satabileceğini taahhüt etmesi olduğunu, böyle bir taahhüt olmadığını, bunun tamamen bir iddia olup, zaten sözleşmede açıkça yazdığını, Sözleşmede otelin “Otelin arazisi, arazi üzerindeki tesisleri, demirbaşları, işletmesi ve tüm hakları ve yasal izinleri ile birlikte bugun için ederi 150-170 Milyon Avronun altında değildir.” Bu madde ile aldatıları ve yanıltılmaya çalışılanın davalı şirket olduğunu, Ekspertiz Raporu sunarak — davalı şirketin bizzat davacı tarafından yanıltılmış olduğunu ispatlamak istediklerini, Davacı şirketin otelin değerinin sözleşme tarihindeki değerinin 150-170 Milyon Avro ettiğini ispat etmekle mükellef olduğunu, Davacı tarafından 350.000,00 Avro bedelin talep edilebilmesi içinde öncelikle danışmana fatura düzenlenip göndermesi ve danışmanın da defterlerine işlemiş olması halinde yani kısaca danışmanın da kesilen faturalara itiraz etmemiş olması gerektiğini, talep edilen hiçbir bedele ilişkin bir fatura düzenlenip danışmana tebliğ edilmediğini, bunun içinde iade süresinin çoktan geçtiğini, talep edilen bedellerin tümüne karşı fatura kesip ödemelerini yapmış olmaları ve aradan geçen yaklaşık üç yıl boyunca söz konusu ödemelere karşın iade talep etmeyişleri bilirkişilerce değerlendirmeye alınmadığını, hüsnüniyet ilkesinin göz ardı edildiği yönündeki beyanı karşısında anılan durumun MK m. 2 Dürüstlük Kuralına aykırı olup olmadığının ve dosyaya kök rapordan sonra sunulan değerleme raporunun davalının aldatıldığı yönünde bir ispat aracı olduğu ve tacirlere TBK'de yer alan aldatma hükümlerinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesinde nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, hususlarında ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, tasfiye memurlarına tebliğin bila ikmal döndüğü, şirketin sicil kaydında tasfiye memuru olarak ...'nun yer aldığı, bilirkişi raporunun tasfiye memuruna tebliğ edildiği anlaşıldı.
Dosyanın geldiği aşama, davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamış olması, yargılama sürecindeki tasfiye memuru değişiklikleri ve daha önce vekille de temsil edildikleri de gözetilip son bilirkişi raporunun tebliğ edildiği ve bu celse vekille temsil edilen tasfiye memuru ...'nun rapora karşı beyan süresi içerisinde beyanda bulunmadığı da gözetilerek dosyanın sürüncemede kalmaması adına davalı şirket vekilinin süre talebinin yerinde görülmeyip reddine karar verilmiştir.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; Davacı şirket ile davalı şirket arasında 13.02.2015 tarihli Danışmanlık Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmeye göre davalı şirket yetkilisi ...'nin ... Otelin sahibi olan ... A.Ş.'nin hisselerinin % 51-70 arasındaki kısmını 150-170 milyon Avro değerle ... Guruba pazarlayacağı, buna karşılık satış fiyatının % 9'unu danışmanlık ücreti olarak alacağı, ayrıca 400.000 Euro masraf avansı ile fizibilite ve seyahat giderleri için de 100.000 Euro olmak üzere toplam 500,000 Euro ödeme alacağı, davalı şirketin ... Grubun Oteli almak üzere ön sözleşme imzalaması için 90 iş günü süre istediği, talebi olması halinde 30 iş günü daha uzatılmasının kararlaştırıldığı, bu sürenin danışmana 400.000.-Avroluk ödemenin yapılması ile başlayacağı, danışmanın 120 iş gününün sonunda hisse satışını gerçekleştirememesi ve ayrıca bir süre uzatım yapılmadı ise sözleşmenin geçersiz hale geleceği, tahsil ettiği paradan 350.000 -Avro'yu davacıya iade edeceği, sözleşmeye göre bu paranın iade edilmesi gerektiğinde en geç 15 gün içinde geri ödenmez ise aylık % 0,5 oramında faiz işleyeceği, danışmanın ihtara rağmen parasının geri ödenmemesi halinde işveren mahkemeye başvurmak zorunda kalırsa danışman'ın % 25 oranında cezai şart ödeyeceği, davacının 24.02.2015 tarihinde 59.000.-Euro, 05.03.2015 tarihinde 350,000.-Euro, 24.03.2015 tarihinde 163.000.-Euro ve 21.04.2015 tarihinde 18.000 .-Euro olmak üzere toplam 500.000.-Euro +KDV olmak üzere toplam 590.000 -Euro tutarındaki ödemeyi ... tarafından temsil edilen ... ... Ltd.Şti.'ne fatura karşılığı transfer ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme ve ileri sürülen iddialar kapsamında, sözleşmeye dayalı olarak davalıya ödenen bedellerin iadesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerekmekte olup, davacı taraf, sözleşmede belirlenen masrafların davalıya ödendiği, işin yapılmadığı ve sözleşmede kararlaştırılan şarta bağlı olarak masrafların iadesinin gerektiğini ileri sürmüş ve bu ödemelerin yapıldığı belirlenmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da, sözleşmenin ilgili kısmında masrafların hangi kalemlerden oluşacağı ve nasıl ödeneceği, her bir kalemin miktarının, “Aşağıda belirtilen tarihlerde danışmana 400.000. -Avro masraf avansı (bunun 50.000 Avro kısmı ekspertiz çalışma bedelidir.” nakden ödenir. Buna ek olarak danışmanın talebi ile birlikte 30.000 Avro fizibilite çalışmaları bedeli, 50.000 Avroyu aşmayacak miktarda seyahat ücretleri için ödeme yapılacaktır. Ödenecek masraf avansı ve diğer kalemler için fatura isteniyorsa, KDV ilave edilecektir” şeklinde düzenlendiği, söz konusu masrafların ödenme vadesinin, sözleşmenin “Müşterinin yükümlülükleri” başlıklı kısmında, “Müşteri, işbu sözleşmenin imzası ile birlikte 400.000 Avro | KDV (Bunun 50.000 Avro kismi ekspertiz bedelidir.) bedeli danışman hesabına 02.03.2015 tarihinde ödenecektir. Fizibilite ve seyahat için 100.000 Avro : KDV 15.03.2015 tarihinde ödenecektir” şeklinde düzenlendiği, mali incelemede ise söz konusu masraflara ilişkin yapılan değerlendirmede, “Netice itibariyle; davacı şirketin dava konusu işlemlerin gerçekleştiği 2015 yılı ticari defterlerinde davalı şirketin düzenlemiş olduğu 3 adet fatura ile 590.000 -Euro karşılığı 1.656.808,50 TL tutar kadar borçlu duruma geçtiği, davacı şirket tarafından üç adet faturanın 4 ayrı ödeme gününde olmak üzere toplam 590.000.-Euro bedelin ödendiği, bu şekilde davacı şirketin davalı şirkete faturadan kaynaklı borçlarını ödediği” hususu tespit edilmiştir.
İşin yapılamadığı her iki tarafın da kabulündedir. Burada paranın iadesinin ve cezai şartın talep edilip edilemeyeceği açısından işin neden yapılamadığını ortaya koymak gerekir. Davalı tarafından davacıya yollanan ihtarnamede, sözleşmenin kurulamamasının sebebi olarak davacı tarafından otel ve iş hakkında yanlış bilgilendirilmeden kaynaklandığı, otelin bakıma muhtaç olduğu, tadilat yapılmadan çalıştırılmasının mümkün olmadığı, banka borçları nedeniyle ipotekli olduğu, anılan nedenlerle de işin gerçekleştirilemez olduğu hususlarının gerekçe olarak gösterildiği görülmüştür. Mevcut dosya içeriğinde bu hususlara diar herhangi bir ihtarname, sözleşmenin feshedildiğine dair bir beyan veya bu hususları belgeleyen bir fizibilite raporu, banka borcu ve ipotek bilgisinin bulunmadığı anlaşılmakla, davalının işin anılan nedenlerle yapılamadığı dışında yanlış bilgilendirildiği beyanı TBK m. 36 doğrultusunda aldatma olarak değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla davalı, kendisine ödenen ödeme miktarından 350.000 Euro'luk kısmının iadesinin bozucu koşula ve vadeye bağlandığı ve vadenin geldiği tarihte işin tamamlanamaması nedeniyle bozucu koşulun gerçekleştiği, dolayısıyla 350.000 Euroluk kısmı iade etmesi gerektiği, bu bedelin ihtara rağmen ödenmemiş olması sebebi ile % 25 oranında ifayla birlikte ceza koşulunun şartlarının da oluştuğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtilen 350.000 Euro dışında, davacı tarafından sözleşmeye göre işin gerçekleştirilebilmesi için gereken masrafları (fizibilite, seyahat, ekspertiz raporu) için 150,000 Euro ödediği, dosya kapsamında anılan bedellerin ödenmesi karşısında fatura düzenlenmişse de seyahat yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise uyuşmazlığın dayandığı sözleşmeden doğan borçların ifası için yapılıp yapılmadığı, fizibilite yapılıp yapılmadığı, ekspertiz raporu alınıp alınmadığı ile ilgili bir belgeye rastlanılmamış olup bu miktarın da iade edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, netice olarak 350.000 + 150.000 olmak üzere 500.000 Euro'nun faizi ile birlikte iadesi ve % 25 oranındaki 125.000 Euro'nun da ceza koşulu olarak talep edilebileceği anlaşılmakla, takibin bu miktarlar üzerinden iptaline karar verilmşitir.
Her ne kadar davalı şirket tasfiye memuru vekili tarafından kök rapora itiraz dilekçesinde 06/03/2012 rapor tarihli ... Değerleme firması tarafından düzenlenmiş ekspertiz raporu sunulmuş ve bu rapora göre, taraflar arasındaki sözleşmeye konu otel ve arsasına ilişkin olarak 86.545.000 Euro tutarında değer biçildiği belirtilerek, kendilerinin yanıltıldığına dair beyanlarını tekrar etmişler ise de, davalı tarafça sunulan bu raporun tablak olduğu, zira raporun her sayfasında sayfanın orta kısmında geri planda büyük harflerle TASLAK ifadesinin bulunduğu, davacılar vekilinin ek rapora karşı sunduğu 14/07/2021 tarihli beyan dilekçesi ekinde sunduğu TASLK olmayan raporda otel ve arsanın değerinin KDV hariç 139.700.000 Euro olduğu görülmüş, bu hususta ... firmasına müzekkere yazılarak, davalı tarafın sunduğu rapor istenilmiş ve bu rapor için fatura olup olmadığı, ekspertiz ücreti ödenip ödenmediği sorulmuş, ilgili firma vekili tarafından sunulan 02/11/2021 tarihli dilekçeye göre davalı tarafın sunduğu raporun taslak olduğu, karşılıklı görüşmeler sonucunda raporun nihayete ermediği, işlemin iptal edildiği, kendileri tarafından bu şekilde resmi bir rapor sunulmadığı bildirilmiş olmakla, davalı tarafın sunduğu değerleme raporu dikkate alınmamıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile, davalının .... İcra Dairesi'nin 2018/... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 500.000,00 Euro asıl alacak, 85.397,27 Euro işlemiş faiz, 125.000,00 Euro cezai şart olmak üzere toplam 710.397,27 Euro üzerinden kaldığı yerden devamına,
2-Belirlenen toplam alacak miktarı olan 710.397,27 Euro'nun dava tarihindeki kur olan 5.3227 TL'ye göre hesaplanan 3.781.231,54 TL % 20 oranındaki 756.246,30 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin 1.019,40 Euro (x5.3227) = 5.425,96 TL' lik talebin reddine,
4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 276.124,83 TL harçtan önceden davacıdan alınan (icra + dava) peşin harç 69.130,27 TL harcın mahsubu ile kalan 206.994,56 TL harcın davalı şirketten tahsili ile hazineye aktarılmasına,
5-Tarafların zorunlu arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadıkları anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL'NİN DAVALIDAN TAHSİLİ İLE HAZİNEYE İRAT KAYDINA
6-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 516,10 TL, bilirkişi ücreti 2.600,00 TL olmak üzere toplam 3.116,10 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 99,85) 3.111,42 TL yargılama gideri ve 48.890,11 TL peşin harç olmak üzere toplam 52.001,53 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 129.047,32 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
9-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca ... Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı tasfiye halinde şirket vekilinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.. 20/12/2021
Başkan ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Üye ...
E-imza
Katip ...
E-imza