T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/14 Esas
KARAR NO:2021/515
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:09/12/2013
KARAR TARİHİ:14/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; vekil edeni ile dava dışı borçlulardan ... ....Ltd.Şti nin ... köyü ... mevkii .../...'nde müesses ... Akaryakıt Satış ve Servis İstasyonunu işletmek ve istasyon dışındaki nihai tüketici ve kullanıcılara da petrol ürünü satmak üzere 12/07/2002 tarihli protokol ve akaryakıt alım satım sözleşmesi ile 20/09/2002 tarihli bayilik sözleşmesi imzaladığını, protokol ve sözleşmeler gereğince borçlu şirketin alım-satıma ilişkin mal bedellerini peşin ödemeyi, çekle ödeme imkanı tanındığında ise gününde ödeyeceğini taahhüt ettiğini, buna rağmen borçlunun ödemelerini zamanında yapmadığını, davalı ...'ın, sözleşme tarihinde borçlu şirketin kurucu ortağı ve yetkilisi olduğunu, yapılan sözleşme ve protokollerden doğacak olan borcun 675.000.000.000-TL'lik kısmı için 2002 yılının Ağustos, Eylül ve Kasım aylarında müvekkiline karşı adı geçen şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen borçlu ve kefil olduğunu, bu kefaletlerinin teminatı olarak da takip konusu taşınmazın da içinde bulunduğu 5 adet taşınmaz üzerine müvekkili lehine ipotek tesis edildiğini, 23/12/2002 tarihi itibariyle borcun 681.383.466.558-TL'sine baliğ olduğunu ve bu nedenle .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasıyla 675 milyar tutarındaki limit ipoteklerinin takibe konu edildiğini, takibe itiraz üzerine borçlu aleyhine .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasıyla itirazın iptaline ilişkin dava açıldığını, bu davada alınan bilirkişi raporu ile davalının 973.779.405.012 eski TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, taşınmazlardan 4 tanesinin icraen satışa çıkarıldığını ve ...'deki istasyonun müvekkili adına alacağına mahsuben alındığını, diğerlerinin üçüncü kişilere satıldığını fakat bakiye borcun halen ödenmediğini, davalının müvekkiline olan borcunun faizler hariç 236.123,57-TL olduğunu, ipoteğin limit ipoteği olması ve önceki takibin takipsiz kalarak işlemden kaldırılması nedeniyle kalan taşınmaz bakımından .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasıyla 150.000 -TL lik ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, davalının takibe itirazda bulunduğunu, itirazında borcun ödendiğine ya da borcun bulunmadığına dair bir beyanda da bulunulmadığını ve afaki olduğunu, takibin usul ve yasaya uygun bulunduğunu açıklayarak, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, ayrıca yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, davacıya 200.000 TL'lik çek verildiğini, ayrıca 40.000 TL'lik çek cezasının da dört yıl önce ödendiğini, bakiye borcun bittiğini, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunun sadece davacının ticari defter ve belgeleri incelenerek hazırlandığını, borçlu .... Ltd Şti.'nin defterlerinin incelenmediğini, ayrıca davacının adı geçen dosyada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaması nedeniyle 675.000.000.000 TL talep edemeyeceğini, yine aynı raporun 7.maddesinde 23/12/2002 tarihinde 619.022.856.515-TL'lik ödeme yapıldığının tespit edildiğini belirterek davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, ayrıca yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, davacı tarafından davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Celbolunan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, alacaklının ... A.Ş, borçluların ... ....Tic.Ltd.Şti ve ... olduğu, ... 859 ada 318 parselde 9 numaralı bağımsız bölümün ipotek belgesi nedeniyle ve 150.000 TL ipotek alacağının fer'ileriyle, tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili talebiyle 28/01/2013 tarihinde takip başlatıldığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe özgü ödeme emrinin tebliği ile borçlu ...'ın sürede itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde ise, alacaklının yine ... A.Ş, borçluların ... ....Tic.Ltd.Şti ve ... olduğu, 23/12/2002 tarihinde görülmekte olan davaya-takibe konu taşınmaz ve sair taşınmazlar bakımından ipoteğin paraya çevrilmesi için takip yapıldığı, borçluların takibe kısmi itirazda bulundukları, ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile kısmi itirazın iptaline ve takibin devamına karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı-alacaklı taraf, dava dışı ... Petrol...Ltd Şti nin davacı ile 2002 yılında akaryakıt alım satım ve bayilik sözleşmesi yaptığını, davalı-borçlunun şirketin o tarihte ortağı olup, borç ilişkisinin 675.000 TL lik kısmına kefil olarak, beş adet taşınmazına ipotek tesis edildiğini, başlatılan ve yukarıda esas numarası yazılı ilk icra takibinde bir kısım ipotekli taşınmazın paraya çevrildiğini, ancak bakiye bedel kaldığını ve ilk takibin işlemden kaldırılması nedeniyle bakiye alacak için ipotek limiti gözetilerek davaya konu icra takibinin yapıldığını ileri sürmüştür. Davalı-borçlu ise, borcun ödendiğini savunmaktadır.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde; dosya iddia ve savunmanın taraf kayıt ve belgeleriyle ve toplanan deliller çerçevesinde denetlenmesi için mali müşavir ve Hukuk Fakültesi öğretim üyesinden oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilmiş; bilirkişiler 08/07/2015 tarihli müşterek raporlarında, davacı ile dava dışı takip borçlusu ... Petrol..Ltd Şti arasında 12/07/2002 tarihinde akaryakıt alım-satım sözleşmesi, protokol ve 20/09/2002 tarihinde bayilik sözleşmesi imzalandığını, iş bu sözleşme ve protokollere istinaden davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 06/08/2002 tarihinde 150.000 TL kefalet verdiğini, kefaletin teminatı olarak ... 859 ada 318 parsel 9 numaralı bağımsız bölüme ipotek tesis ettirdiğini, 03/09/2002 tarihinde verdiği 400.000 TL lik kefaletin teminatı olarak ise ... 1941 parseli 400.000 TL bedelle ipotek tesis ettirdiğini, 13/11/2002 tarihinde kefalet verdiği 125.000 TL için ... 2079 ada 6 parsel A Blok 2.kattaki taşınmazını 125.000 TL bedelle ipotek yapıldığını, 20/09/2002 tarihinde ise 200.000 TL bedelle kefalet verdiğini, ticari ilişki neticesi davacının dava dışı ... Petrol..Ltd Şti ve ... aleyhine cari hesap alacağının tahsili için ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlattığı takibin 200.000 TL lik bölümüne itiraz üzerine, ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasıyla açılan itirazın iptali davasında davacının defter kayıtlarına göre, takip tarihi 23/12/2002 itibariyle dosya davalılarından 681.746,76 TL cari hesap ve 292.032,66 TL vade farkı olmak üzere, toplam 973.779,41 TL alacaklı olduğu, ancak ipotek bedelleri toplamının 675.000 TL ve azami had ipoteği olması nedeniyle en fazla ipotek bedeli kadar talep edilebileceği ve davacının da bu miktarda talepte bulunmuş olması nedeniyle talebin yerinde olduğunun tespitine, takipten sonra yapıldığı saptanarak 05/04/2004 tarihli bilirkişi raporunda listelenen ödemelerin infazda İcra Müdürlüğünce dikkate alınması koşuluyla kısmi itirazın iptaline ve takibin devamına karar verildiğini, ibraz olunan davacı ticari defterlerinin usule uygun tutulmuş olması nedeniyle lehine delil teşkil ettiğini, yapılan ödemelerin davacı ticari defterlerine ve kesinleşen ilk hükümdeki ve ilk icra takibindeki belirlemelere göre davacının alacağından düşülmesi sonucu davacının 236.123,41 TL alacaklı olduğunu, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olup, 06/08/2002 tarihli kefaletinin teminatı ... 859 ada 318 parsel 9 numaralı bağımsız bölümün 150.000 TL azami had ipoteğiyle ipotekli bulunması nedeniyle, davacının en fazla bu miktar kadar talepte bulunabileceğini ve takibin de belirtilem miktardan başlatılmış olması nedeniyle borçlunun itirazlarının yerinde olmadığını beyan etmiştir. Toplanan deliller, usul ve denetime uygun bulunarak itibar edilen bilirkişi raporundaki belirlemeler ve dosya kapsamına göre, takip tarihi itibariyle davacı şirketin 12/07/2002 tarihli akaryakıt alım-satım sözleşmesi ve protokol ile 20/09/2002 tarihli bayilik sözleşmesinden kaynaklanan ve ipotekle teminat altına alınan bir kısım bakiye alacağının bulunduğu, davalının belirtilen borçlar nedeniyle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, davalı adına kayıtlı taşınmazın azami had ipoteğiyle davacı lehine ipotek tesis edilmesi nedeniyle, davacının ipotek miktarınca talepte bulunabileceği, dayanak icra takibinde buna riayet edildiği, davalının ödeme savunmasının ispat edilemediği ve borca itirazının yerinde olmadığı anlaşılmış olması sebebiyle mahkememiz ... esas ve ... karar sayılı ve 04.02.2016 tarihli karar ile; ""Davanın kabulüne, davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takibe itirazının iptali ile takibin 150.000 TL azami had ipotek alacağı üzerinden devamına, asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 37.500 TL tazminatın davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, "dair karar verilmiş olup mahkememiz kararının davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09/05/2018 tarih,2016/17921 esas, 2018/2577 karar sayılı kararı ile; "Davacı tarafından davaya konu alacak hakkında aynı ipotekli taşınmazla ilgili olarak .... İcra Müdürlüğü ... sayılı icra dosyası ile takip yapıldığı, takibe kısmı itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13.07.2014'de ... E. - ... K sayılı ilamı ile davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Söz konusu karar kesinleşmiş ise HMK 114/i maddesi uyarınca davanın kesin hüküm nedeniyle; kesinleşmemiş ise aynı Yasanın (ı) fıkrası uyarınca derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekir. Mahkemece bu husus üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden" bahisle mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu karara karşı davacı tarafça karar düzeltme yoluna gidilmesi sebebiyle yine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 18/09/2019 tarih, 2018/3130 esas 2019/4402 karar sayılı karar ile; "Davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine yeniden yapılan incelemede; İİK’nun 150/e maddesinde “Alacaklı, taşınır rehninin satışını ödeme ve icra emrinin tebliğinden itibaren altı ay içinde, taşınmaz rehninin satışını da aynı tarihten itibaren bir yıl içinde isteyebilir. Satış yukarıdaki fıkrada gösterilen müddetler içinde istenmez veya talep geri alınıp da bu müddetler içinde yenilenmezse takip düşer.” düzenlemesi mevcuttur. Bu durumda yeniden takip başlatılması zorunluluğuna rağmen düşen takibe yenileme yolu ile devam edilmesi doğru değildir. Yargıtay 8. ve 12. Hukuk Daireleri’nin emsal kararları nazara alınarak, mahkemece ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna yönelik ilk takibin düşüp düşmediği, ikinci takibin ilk takibin düşmesinden sonra açılıp açılmadığı hususları araştırılarak, şayet dava konusu takip ilk takibin düşmesinden sonra yapılmışsa işin esası hakkında karar vermek, şayet ilk takip düşmeden ikinci takip yapılmışsa o zaman usulüne uygun bir takip yapılmadığından davanın reddine karar vermek gerekir. Bu sebeple davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 2016/17921 esas ve 2018/2577 karar sayılı ve 09.05.2018 tarihli bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemizin ... esas ve ... karar sayılı ve 09.05.2018 tarihli bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkemenin ... esas ve ... karar sayılı ve 04.02.2016 tarihli kararının yukarıda yazılı gerekçe doğrultusunda BOZULMASINA," şeklinde karar verilerek mahkememiz kararının bozulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce karar düzeltme incelemesi sonucunda verilen bozma kararına uyulmasına karar verilerek bozma ilamı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde; ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ilk takip dosyası olan .... İcra Müdürlüğünün, ... E. sayılı dosyası işbu dava konusu taşınmazla birlikte dava dışı taşınmazlar hakkında tesis edilmiş ipoteklerin paraya çevrilmesi için 23.12.2002 tarihinde takip yapıldığı ve ödeme emrinin 26.12.2002 tarihinde borçlulara tebliğ edildiği, davalı tarafından takibe kısmi itiraz yapıldığı. kısmi itirazın iptali için .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyası ile açılan davada mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, bu dosya üzerinden davacının alacağının belirlendiği ipoteklerin azami had ipoteği olması sebebiyle yalnızca ipotek bedelleri üzerinden değerlendirme yapılarak takibe itirazın iptaline karar verildiği, ....İcra Dairesinin ... E. Sayılı bu dosyasında takip konusu üç taşınmazdan ikisi paraya çevrildikten ve işbu davaya konu üçüncü taşınmazla ilgili ihale bedeli yatırılmadığından 17.02.2006 tarihli icra müdürlüğü kararı ile ihale kararının kaldırılmasına karar verildiği, İİK m. 150/e bendindeki taşınmaz satış talebi için 1 yıllık yasal süre süre aşıldığından dosyanın yasal düzenleme gereğince kendiliğinden düşmesi üzerine davacı tarafça 28.01.2013 tarihinde aynı icra dairesinin ... E. Sayılı dosyası ile söz konusu taşınmaz hakkındaki ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı takibe itiraz üzerine işbu itirazın iptali davasının açılmış olduğu anlaşılmıştır.
İİK'nun 150/e maddesine göre; "Alacaklı, taşınır rehninin satışını ödeme veya icra emrinin tebliğinden itibaren nihayet bir sene içinde isteyebilir. Satış yukarıdaki fıkrada öngörülen müddetler içinde istenmez veya talep geri alınıp da bu müddetler içinde yenilenmezse takip düşer." denilmektedir.
İlk takip dosyasında davaya konu taşınmaz hakkında yapılan ihalenin kaldırılmasına yönelik 17.02.2006 tarihli icra müdürlüğü kararından sonra satış talebi için öngörülen 1 yıllık yasal süre içerisinde davacı tarafından satış talep edilmemesi sebebiyle takibin kanunen düştüğü, ilk takibin düşmesinden sonra 28.01.2013 tarihinde ikinci takip olan .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı takibin yapıldığı anlaşılmakla mahkememizce bozma kararı öncesi yapılan yargılama kapsamında denetime elverişli bulunan ve bozma kapsamı dışında bırakılan bilirkişi raporu dikkate alınmak suretiyle davanın kabulüne, alacağın likit olduğu gözetilerek davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere;
1-Davanın KABULÜ ile davalı tarafından .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasına yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile takibin 150.000,00-TL azami had ipotek alacağı üzerinden devamına,
2-Asıl alacağın %20'si oranında hesap edilen 30.000,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 10.246,50 TL karar ve ilam harcından 2.561,65 TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 7.684,85 TL eksik harcın davalıdan alınmasına,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 2.589,70 TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 1.052,00 TL masraf olmak üzere toplam 3.641,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 18.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vasisinin yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/09/2021
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)