T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/223 Esas
KARAR NO:2022/5
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:22/04/2020
KARAR TARİHİ:05/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının, müvekkil şirket ile 20.03.2015 tarihli LPG Otogaz istasyonu ve Bayilik Sözleşmesi uyarınca müvekkil şirketin Otogaz bayiliğini üstlendiğini, müvekkil şirket tarafından davalıya, sözleşmeden kaynaklı yükümlülükleri ile birlikte müvekkil şirkete LPG alımlarından kaynaklı Cari Hesap Borcunu ödemesi için, ... 54. Noterliğinin 16.04.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edildiğini, ihtarname davalıya 17.04.2018 günü tebliğ edilmiştir, ihtarname delil listemize eklendiğini, davalının temerrüd tarihi 17.04.2018 olduğunu, davalının, ihtarnameye rağmen borcunu ödememesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile 67.950,97 TL asıl alacak ve 12.070,61 TL faiz olmak üzere 80.021,58-TL üzerinden davalı/borçlu aleyhine ilamsız icra takibine geçildiğini, davalıya, borcunu ödemesi için ihtar çekildiğini, 17.04.2018 tarihinde İhtarname kendisine tebliğ edilmiş olmakla takip öncesinde de asıl alacağa 17.04.2018 tarihinden itibaren avans faizi işletildiğini, davalı borçlunun icra takibine geçildikten sonra 19.08.2019 tarihinde müvekkil şirkete 24.000.-TL ödeme yaptığını, davalının takibe, kötü niyetli olarak, borçlu olduğunu bildiği halde takibin durdurulması ve zaman kazanılması amacı ile itiraz ettiğini ve takibin durmasına sebep olduğunu. Belirtildiği üzere davalının takipten sonra hatta itirazından sonra müvekkil şirkete 24.000.- TL ödeme yaptığını, müvekkil şirket ile Borçlu arasında 20.03.2015 tarihinde akit ve imza edilen Otogaz Bayilik Sözleşmesi'nin 19. maddesi olan "İHTİLAF" başlıklı maddesinde "İşbu anlaşmadan mütevellit ihtilafların çözüm mahalli, İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleridir" denilmekte olduğunu, bu madde gereği icra takibinde ve itirazın kaldırılmasına yönelik açmış oldukları itirazın iptali davasında yetkili mahkemenin İstanbul mahkemesi olduğunu, yine sözleşmenin "KAYITLAR VE DENETİM" başlıklı 13/1. maddesinde taraflar arasındaki alacak ve borç miktarlarının tespitinde tarafların ticari defler ve kayıtlarının muteber olacağı ve delil olarak münhasıran bunlara dayanılacağı davalı yanca da kabul edildiğini, tüm bu nedenlerle davanın kabulüne, bilirkişi raporu alınarak davalının 19/08/2019 tarihinde yaptığı ödemenin mahsup edilerek kalan bakiye üzerinden davalının haksız ve dayanaksız tüm itirazlarının iptaline, takibin devamına, haksız itiraz sebebi ile %20'den aşağı olmamak üzere davalı borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında her yıl yenilenen otogaz bayiliği sözleşmesinin mevcut olup, davacı şirket tarafından 20.03.2015 tarihli sözleşmeye istinaden LPG alımlarından kaynaklanan cari hesap borcunun ödenmesi için ... 54. Noterliğinden 16.04.2018 gün ve ... yevmiye numaralı bir ihtarname keşide edildiğini, ancak müvekkilleri şirket de bu ihtarnameye 19.04.2018 gün ve 15805 yevmiye numaralı, Kartal 15. Noterliğinden keşide ettiği ihtarname ile yanıt verildiğini, davacının daha sonra cevabi ihtarnamede belirttikleri hususları irdelemeden, müvekkilleri şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nden ... Esas numaralı ilamsız icra takiplerine yönelik ödeme emri tebliğ ettirdiklerini, bu takibe yapılan itiraz sonrası açılan davada ise 17.04.2018 tarihinde temerrüt gerçekleştiğinden söz edilerek itirazın kaldırılması için dava açıldığını, davacı şirketin müvekkilleri tarafından icra takibinden sonra cari hesaba mahsuben 24.000 TL tutarında bir ödeme daha yapıldığını, davacı vekillerinin müvekkillerinin cari hesap borcuna karşılık, icra takibinden sonra yaptığı ödemeyi kötü niyetin bir ifadesi ve kanıt olarak gösterdiğini ve aslında dava dilekçesinde sadece şekli anlamda cari hesaptan kaynaklanan bir alacağı olduğunu beyan etmekle yetindiğini, müvekkillerinin cevabi ihtarnamesinde belirtilen hususlara hiç değinmediğini, aslında kasıtlı olarak girmek istemediğini, davalı şirketin dava konusu ihtarnamesinde hem sözleşmenin feshini hem de kanopi ve diğer demirbaşların iadesini talep etiğini, sözleşmenin feshi sebeplerinden birisi olarak ihtarnamede LPG alımlarının durması gösterildiği. oysa davacı şirketin son ürün teslimlerinden sonra, müvekkilleri şirketin programlı siparişleri gönderilmediğini, neden gönderilmediği sorulduğunda ise ... Genel Müdürlük Muhasebe talebi ile durdurulduğu, yeni alınacak malın bedeli peşin ödenmek şartı ile sevkiyatın yapılacağının ifade edildiğini, sözleşmede peşin ödemeye ilişkin bir maddenin olmadığını, ayrıca mal sevkiyatı durdurmadan önce ödeme uyarı ihtarı da yapılmadığını ve habersiz aniden durdurulduğunu, bu uygulamanın sözleşmeye uygun olmadığını, bu ihtara kadar geçen bir yıllık sürede davacı tarafın sessiz kaldığını bu sessizliği takiben ve durumu belirleyen uyarı ikaz, protokol vb. Olmadan haksız suçlama ile haksız ve hukuka uygun olmayan fesih hukuka uygun hale getirmek çabası ile bu ihtarnamenin gönderildiğini, İhtarname keşide edilerek sözleşmenin feshedildiği tarihte davacı şirket ile müvekkil şirketin bayilik ilişkisi 5. sözleşme yılına isabet ettiğini, ayrıca bu ihtarnamenin sebebini oluşturan haftalık borç miktarının yükselme sebebinin, müvekkil şirketin yakınında (300 metre) ileride bulunan Aytemiz Petrol'ün, ölçüsüz adeta damping seviyesindeki indirimlerinin yarattığı satış azalması olduğunu, cevabi İhtarname 'de bu konu ayrıntılı olarak belirtildiğini, müvekkilimiz şirketin uyarısı ile davacı şirket litre başına 3 kuruşluk bir indirim yapmış, ancak bu indirim rekabet için yeterli olmadığını, ödemelerde gecikmenin de bu döneme yaşandığını, LPG sevkiyatının da davacı şirket tarafından böyle bir dönemde durdurulduğunu. yani iddia edildiği gibi müvekkilleri şirketin mal alımının durdurması söz konusu olmayıp, gerçek durum sözleşme şartlarının dışına çıkarak peşin ödeme ile mal vermek isteyen davacı şirketin mal sevkiyatının durdurması olduğunu, bu davaya kanıt ve dayanak olarak gösterilen ... 54. Noterliğinden 16.04.2018 gün ve ... yevmiye numaralı ihtarnamede bir başka fesih sebebi olarak ifade edilen hususta, 67.950.-TL'nin cari hesap borcu olduğu hususu olup, ancak bu miktarın müvekkillerinin borcu olmadığını, tam tersine davacı şirketin depo açığı olduğunu, LPG, Tüp veya Otogaz olması fark etmeden propan ve bütan gazlarının karışımından oluşmaktadır. Bu iki gazın birim hacimdeki ağırlıktan yani yoğunluklarının farklı olacağını, tüple satılan LPG, yaz ve kış olmak üzere sabit oranda %30 propan %70 bütan gazı karışımı ile piyasada satıldığını. oysa Otogaz, LPG Ekim 15'ten Nisan 15'e kadar kış karışımı olarak %50 propan %50 bütan olmak üzere satılmakta yaz aylarında ise tüplü gibi %30 propan %70 bütan kanşımı olarak satılmaktadır. Ölçme birimi olarak; kilogramdan, litreye geçildiğinde bu değerlerin farklılık gösterdiğini ve %50 - %50 olan kış karışım yoğunluğu ile 0.545 kg/İt; %30 - %70 karışım yoğunluğu ile ise 0.560 kg/İt olarak tespit edilmekte olduğunu, bir diğer ifadeyle bir litre LPG, karışım oranına göre 560 gram veya 545 gram gelerek farklılık göstermekte olduğunu, bu farklılık nedeniyle ... ve firmaları hesabının farklılık gösterdiğini, davacının tatlı kazanç yöntemlerini sürdürmek istediğini, bu nedenle uyuşmazlığı ekseninden kaydırarak konuyu cari hesap alacağı adıyla şekli bir alacağa indirgemekte olduğunu, ihtarname ve cevabı ihtarnamenin ortada olduğunu, davacının yaklaşık 3 yıl süre ile beklemesinin sürecin ortaya çıkmasını engelleme amacını taşıdığını, tüm bu nedenlerle haksız davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 80.021,58 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan "LPG Otogaz İstasyonu Bayilik Sözleşmesi" kapsamında, davacı tarafından cari hesap nedeniyle, davalının sorumlu olup olmadığı ve sorumlu ise miktarı, alacağın tahsili istemiyle başlatılan takibe itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Düzenlenen raporda özetle; Sektörel İnceleme; mevcut belgelerin incelenmesi sonucunda, Davalı tarafın Davacı tarafından temin edilen oto LPG ürünü ile ilgili fire kaybı yaşadığına itiraz ettiği, akaryakıt ürününden çok farklı olarak oto LPG ürünü tamamen LPG dağıtım şirketinin yönettiği bir tedarik zinciri ile nihai tüketiciye ulaştırıldığı, yani dolum tesisi LPG dağıtım şirketine, dolum tesisinden otogaz istasyonuna nakliye yapan tanker yine dağıtım şirketine, istasyonda LPG'nin depolandığı tank LPG dağıtım şirketine, nihai tüketiciye satış yapan oto LPG pompası da yine LPG dağıtım şirketine ait olduğu, tedarik zincirinin tamamına oto LPG dağıtım şirketinin dahil olduğu bir sistemde bayinin tedarik zincirinin hiç bir aşamasında sürece müdahalesi bulunamadığı, son yıllarda oto LPG pazarında yaz ve kış LPG'si olarak karışımı farklı oto LPG ürünleri satıldığı, karışımları farklı olan bu ürünlerin kesafetleri/yoğunlukları da tabii ki birbirinden farklı olduğu, yaz kış yoğunluk farkı uygulaması hususunda her dağıtım şirketine göre farklılıklar gösterdiği, kimi dağıtım şirketi her 3 ayda kimi her 6 ayda bir bayileri ile karşılıklı mutabakat yaparak alım satım arasındaki fire farklarını gözden geçirdiği, oluşabilecek firenin kaynağı kesafet farklılığı olabileceği gibi LPG pompasının kalibrasyonunda yaşanabilen problemler, LPG tankerinin sayacından yaşanabilen problemler gibi birçok farklı sebepten kaynaklanabildiği, bu aşamada önemli olan hususun bayinin dağıtım şirketi ile yaptığı mutabakat neticesinde bir farkın oluşup oluşmadığı olduğu, sadece ürünler arasındaki kesafet farkını hesaplayarak yapılacak bir fire hesabı doğru sonucu vermeyecektir ki yıl ortalama sıcaklığı 15 derecenin üzerinde bulunan coğrafi bölgeler genelde fazla verirken kış otogazının fazlaca tüketildiği soğuk coğrafyalar yüksek fireler verebildiği, dolayısıyla fire hesabı yapılırken fiili olarak fatura hesabından ilerlemek en doğru yöntem olduğu, Davalı taraftan 09.01.2021 tarihli mailimizle Davaya konu ettiği EKSİ (-) Fire ile ilgili Muhasebe kaydı ve /veya YMM Raporu talep edildiği, bu mailimizle ilgili bilgi paylaşımında bulunulmadığı, bu bağlamda sadece kesafet farkı ile oluşmuş bir fireden bahsetmek mümkün olmadığı, firenin oluşmuş olduğuna kanaat edilebilmesi için Davalı'nın Davaya konu ettiği EKSİ (-) Fire ile ilgili Muhasebe kaydı ve /veya YMM Raporu sunması gerektiği, Mali İnceleme; tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacı kayıtlarına göre 22.04.2019 takip tarihi itibari ile Davalı taraftan 67.950,97-TL alacaklı olduğu, takip tarihinden sonra 19.08.2019 tarihinde Davalı taraf 24.000,00.-TL'a havale ile ödeme yapmış olup Davacının 19.08.2019 tarih itibari ile Davalıdan Alacağı 43.950,97 TL'a olduğu, Takip tarihi itibari ile 12.738,48 TL faiz hesaplaması yapıldığı (Anapara: 67.950,97 x Faiz 12.070,61 TL olmak üzere Toplam: 80.021,58 TL' için Davacı taraf dava açmıştır.) Davacı tarafından paylaşılan mailde, Davalının 29.03.2017 ile 16.04.2018 tarih aralığında ürün talebi olmadığı, Davalı tarafın kayıtlarına göre Davacı tarafın 31.03.2017 tarih itibari ile 68.265,91 TL alacaklı olduğu, 31.12.2016 tarih itibari ile Davacının alacak rakamında taraflar mutabık oldukları, 19.08.2019 tarihinde Davacı taraf hesaplarına 24,000.-TL havale etmiş olup yevmiye defterinde aynı tarih 80 yevmiye madde numarası ile kayda alındığı, Davalının Davacı tarafa Takip tarihi itibari ile ödemelerini yapmadığı toplam 5 adet fatura toplamı 67.950,97-TL olduğu, Davalı taraftan 09.01.2021 tarihli mailimizle Davaya konu ettiği EKSİ (-) Fire ile ilgili Muhasebe kaydı ve /veya YMM Raporu talep edildiği bilgi paylaşımında bulunulmadığı, Davalı taraftan 09.01.2021 tarihli mailimizle taraflar arasında YAZILI mutabakat olup olmadığına da Davalı taraftan dönüş olmadığı, bu bağlamda sadece kesafet farkı ile oluşmuş bir fireden bahsetmenin mümkün olmadığı, firenin oluşmuş olduğuna kanaat edilebilmesi için davalının davaya konu ettiği EKSİ (-) Fire ile ilgili Muhasebe kaydı ve /veya YMM Raporu sunması gerektiği, Davalının en son 29.03.2017 tarihinde davalıdan LPG Otogaz alımı yaptığı ve bu tarihten İhtarname tarihi 16.04.2018'e kadar, 383 gün ürün almadığı ve 2017 yılındaki ürün alımından kaynaklı Cari Hesap borcuna ait ödeme yapmadığı, Takip tarihi (22.04.2019) itibari ile Davacının Cari Hesaptan kaynaklı 67.950.97 TL Davalı taraftan alacaklı olduğu, Dava tarihinden (22.4.2020) önce 19.8.2019 tarihinde davalının 24.000.- TL'a davacı tarafından banka hesaplarına ödeme yaptığı, mevcut durumda davalının (Anapara/ 67.950,97 TL+ Faiz/ 12.738,48 TL-Ödeme/ 24.000.- TL=) yargılama giderleri ve Avukatlık ücreti hariç 56.689.45 TL'a borçlu olduğu hususlarında görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları nedeniyle ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişilerce ek rapor sunulmuş olup, raporda özetle; tarafların kök rapora karşı beyan ve itirazlarının değerlendirildiği, yapılan inceleme sonucunda kök raporda değişikliğe neden olabilecek bir durumun olmadığı, herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, bu nedenle kök rapordaki görüşlerini aynen savunarak davalının dava tarihinden sonra 19/08/2019 tarihinde 24.000 TL ödemesi ile ilgili TBK madde 100 kapsamında ki hesaplamaları ışığında nihai karar mahkemeye ait olmak üzere davacının kalan anapara alacağının 61.559,89 TL olacağı görüş ve kanaatini bildirilmiştir.
Dosyaya sunulan asıl ve ek rapor denetime elverişli bulunduğundan hükme esas alınmıştır.
Dosya kapsamında; taraflar arasında LPG Bayilik Sözleşmesi nedeniyle ticari ilişkinin mevcut olduğu, sözleşmenin davacı tarafça fesh edildiği ve cari hesap alacağının ödenmesi ihtarında bulunulduğu, tarafların ticari kayıtları incelendiğinde Davacı tarafın 31.03.2017 tarih itibari ile 68.265,91 TL alacaklı olduğu, 31.12.2016 tarih itibari ile Davacının alacak rakamında taraflar mutabık oldukları, Davalının Davacı tarafa Takip tarihi itibari ile ödemelerini yapmadığı toplam 5 adet fatura toplamı 67.950,97-TL olduğu, davacının 22.04.2019 takip tarihi itibari ile Davalı taraftan 67.950,97-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Ancak, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce 19/08/2019 tarihinde 24.000 TL ödeme yapıldığı, davacının ise dava dilekçesinde dava değeri olarak, 80.021,58-TL gösterdiği ve bu değere göre harç ödediği, TBK 100.madde uyarınca davacının dava tarihi itibariyle alacağının 61.559,89-TL olduğu tespit edildiğine göre, dava değeri ile arasındaki fark miktarı olan 18.461,69-TL yönünden, itirazın iptali davası açılmasında hukuki yararı bulunmadığından reddi gerektiği anlaşılmış, dava tarihi itibariyle 61.559,89-TL davacının davalından alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı tarafça, yaz-kış farkına dayalı olarak fire oluştuğu yönündeki itirazlarının incelenmesi için EKSİ (-) Fire ile ilgili Muhasebe kaydı ve /veya YMM Raporunu sunmadığı, mahkememizce denetlemediği, iddialarını ispatlayamadığı anlaşıldığından, itirazlarına itibar edilmemiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının itirazında haksız olduğu ve alacağın likit olduğu dikkate alınarak alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davacının davadaki 18.461,69 TL alacak talebine ilişkin isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2-Davalının .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki 61.559,89 TL'ye ilişkin itirazlarının iptali ile, takibin 61.559,89 TL için takip şartları ile devamına,
3-Kabul edilen dava değeri üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 12.311,97 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 4.205,15 TL karar harcından peşin alınan 1.366,57 TL'nin mahsubu ile geri kalan 2.838,58 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
5-Davacının yargılama aşamasında yaptığı 2.136,25 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.643,39 TL yargılama gideri ve peşin yatan harç gideri 1.366,57 TL'nin toplamı olan 3.502,82 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 8.802,79 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 5.100,00 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
9-Tarafların zorunlu arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadıkları anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL'nin DAVALIDAN TAHSİLİ İLE HAZİNEYE İRAT KAYDINA
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 05/01/2022
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza