T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/729 Esas
KARAR NO: 2023/538
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/11/2021
KARAR TARİHİ: 15/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle: İhlalli geçiş yapan araç sahibinin birçok kanaldan ihlalli geçiş sorgulaması yaparak yasal takip aşamasına gelmeden borcunu ödeyebilmekte olduğunu, dosya kapsamındaki ihlalli geçiş tarihlerinde cezalar hakkında sorgulama yapılabilecek ve Müvekkili Şirket’e ödeme yapılabilecek kanallar açık olduğunu, ... Bankası, ... Bankası web sitesi (http://www.... com.tr/TR/borcsorgulamalariodeme) ve mobil uygulamalar üzerinden hem sorgulama hem de Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e sanal pos aracılığı ile kredi kartı ve banka kartı vasıtasıyla ödeme yapılabilmekte olduğunu, bundan bağımsız olarak Davacı-Alacaklı Müvekkili Şirket’in gerek 6001 sayılı Kanun uyarınca gerekse de başkaca ilgili mevzuat kapsamında ihlalli geçiş yapan araç sahiplerine, ihlalli geçiş yapıldığına ilişkin herhangi bir bildirim yapma yükümlülüğü bulunmamakta olduğunu, dolayısıyla Davacı-Alacaklı Müvekkilinin uyguladığı tüm işlemlerin mevzuata ve hakkaniyete uygun olduğu açıkça görülmekte olduğunu, Davalı-Borçluya ait ... plakalı araçlar ile işletme hakkı Davacı-Alacaklı Müvekkili Şirket’e ait ...’dan 20/07/2019- belirtilen tarihlerde ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapılmıştır. Davalı itiraz dilekçesinde köprü ve otoyollardan geçiş yapılmadığı iddia etmemekle, bu doğrultuda dava konusu edilen geçişlerin varlığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamakta olup dava konusu edilen geçiş bedellerini ödediğine dair ispat yükü davalının üzerindedir.
davalı borçlunun icra takibine konu faize yönelik itirazlarının da mesnetsiz olduğunu, huzurdaki dava ile aynı konuda verilen BAM kararı ve Yargıtay kararları doğrultusunda takipten sonra değişen oranlarda faiz işletilmesi gerektiğinin aşikar olup takip tarihi itibari ile asıl alacak tutarı üzerinden (927,70 TL geçiş ücreti ve 3.710,80 TL ceza tutarı) değişen oranlarda ticari faizi hesaplanmış ve belirlenen tutar işlemiş faiz alacağı olarak dava konusu edildiğini, (183,43 TL işlemiş faiz, 33,02 TL KDV) söz konusu kararda dava konusu tutarın yasal mevzuat çerçevesinde belirlenmiş olduğundan taraflarca bilinebilir ve likit nitelikte olduğu hüküm altına alındığını, davalarının haklı olduğunu, davanın kabulü ile takibin devamı yanında Davalı-Borçlu taraf aleyhine en az %20 tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesini, .... İcra Müdürlüğü’nün 2019/... E. sayılı dosyası kapsamında 927,70 TL geçiş ücreti, 3.710,80 TL gecikme cezası ile 183,43 TL işlemiş faiz ve 33,02 TL KDV olmak üzere toplam 4.854,95 TL üzerinden itirazın iptalini, takibin devamını, hüküm kurulan işlemiş faize 3065 sayılı KDV Kanunu gereğince %18 KDV uygulanmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin Davalı-Borçlu tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalı vekilinin mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde özetle: Davacı tarafından dava dilekçesinde davaya konu borcun oluşumu için 6001 Sayılı Kanunun 30 maddesini 7 fıkrası gereği verilen 15 günlük süre zarfında ödeme yapılması kaydı ile ceza uygulanmaması olanağından müvekkili şirketin faydalanmaması, ödemeyi yapmaması sebebi gösterildiğini, davacı iş bu sebeple icra takibine geçildiğini ve geçiş ücretinin gecikme cezası ile birlikte tahsili cihetine gidildiğini beyan ettiğini, her şeyden önce icra takibinde talep olunacak iki unsur olduğunu, bunlardan ilkinin geçiş ücretinin, ikincisi ise geçiş ücretinin ödenmemesi üzerine düzenlenecek olan idari para cezası olduğunu, buradaki cezanın yasal adının gecikme cezası değil, iaderi para cezası olduğunu, idari para cezasının hüküm ifade edebilmesi için ise cezanın düzenlendikten sonra muhataba tebliğ edilmesi gerektiğini, bu hususun 6001 Sayılı Kanunun 30. Maddesinin 3.fıkrasında '' (3) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idarî para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idarî para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir.'' denilmek sureti ile genel düzenlemelerin haricinde ayrıca hüküm altına alındığını, yine 6001 Sayılı Kanunun 30. Maddesinin 5. Fıkrasında işletme hakkının devredilmiş otoyollarda işletici firmaya geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin 4 ( Dört) katı tutarında cezanın genel hükümlere göre tahsil yetkisi verildiğini, burada işletici firmaya verilen yetkinin maddeden de açıkça görüldüğü üzere sadece tahsil yetkisi olduğunu, davacı tarafça dava dosyasına sunulan AYM 2017/166 E., 2018/8 K Sayılı kararın alındığı tarih itibarı ile Kuzey Marmara Otoyolu ve Yavuz Selim Köprüsünün alternatif ulaşım yolu olması, istekli olunması halinde kullanılabilecek bir yol olması dayanak gösterilerek burada geçiş ücretine bağlı olarak uygulanacak cezanın sui generis ( Kendine has) bir ceza olduğuna idari para cezası olmadığına karar vermiş olsa da 16.05.2019 TARİH VE 2019/5-1 sayılı ukome kararı sonrasında Ağır Taşıtların tamamının ... nü kullanmasının zorunlu kılındığını, müvekkili firmanın araçlarının bahse konu tarihlerde işletmeci firmanın işlettiği karayolunu kullanıp kullanmadığının belli dahi olmadığını, icra takibinin tamamen afaki ve kötüniyetle yapıldığını, davacı firmanın icra takibine geçiş belgelerini koymadığı gibi huzurdaki davada dahi henüz ilgili geçiş belgelerini dosyaya sunmadığını, belirterek, davanın reddine karar verilmesini, davacı tarafın % 20'den az olmamak kaydı ile icra tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile karşı taraf vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Davanın; İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davası olduğu görüldü.
Taraflar arasındaki ihtilaf; Davalı-Borçluya ait ... plakalı araçlar ile işletme hakkı Davacı Şirkete ait Köprü/Otoyol’dan 20.07.2019- 25.09.2019 tarihlerinde yapılan ücret ödenmeksizin yapılan ihlalli geçişlere ilişkin, .... İcra Müdürlüğü’nün 2019/... Esas sayılı dosyası kapsamında başlatılan dosya yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
Dosyamız içine alınan .... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine; 4.638,50 TL Asıl Alacak, 183,43 TL Faiz, 33,02 TL KDV olmak üzere toplam 4.854,95 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizin dosyasında yapılan yargılamada; Dosyanın bir bankacı bir elektrik elektronik uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek, bilirkişilerin geçiş noktasındaki sistemlerin yerinde inceleme yaparak çalışıp çalışmadığında incelenerek tarafların beyan ve itirazları ve banka hareketleri ile hesap bakiyeleri nazara alınarak dava konusu uyuşmazlığa yönelik rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
17/04/2023 Tarihli Bilirkişi Raporunda Özetle: Takibin tarafları, talep ve kısaca gelişme özeti aşağıdaki gibidir:
ALACAKLI : ... A.Ş.
BORÇLU : ... TİC.LTD.ŞTİ.
Takip Tarihi : 26.11.2019
Alacak : 4.638,50- TL asıl alacak (Geçiş ücreti+ Para Cezası)
183.43- TL faiz (Ticari yıllık),
+ 33,02-TL KDV
4.854,95-TL toplam alacağın, takip tarihinden itibaren (Yıllık %18,85 ticari faizi-değişen oranlarda) işleyecek faizin ve %18 KDV’sinin icra giderleri ve avukatlık ücreti ile birlikte TBK 100’e göre ödenmesi talebi. Tahsilde mükerrerlik olmamak üzere fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur.
Alacağın sebebi: İhlalli geçişler (denilmiş ve altında Plaka No, IGB No, Tarih,Geçiş Ücret,+Para Cezası tutarların dökümü yapılmış).
Takip Yolu : Haciz yolu ile genel-ilamsız takip.
20.01.2020 tarihinde takip borçlusu vekili, ‘takip alacaklısına dosyaya bildirdiği miktar ve tutarda alacaklı firmaya herhangi bir borcu yoktur. Borca, faize ferilerine itiraz ediyoruz’ beyanı ile itiraz etmiş, İcra Müdürlüğü, beyanın yasal süresi içinde olması halinde takibin durdurulmasına karar vermiştir.
Alacağın kaynağını oluşturan düzenlemeler ve cezanın ihbarı gereği:
Davacı tarafından hukuki dayanak olarak gösterilen 6001 sayılı Kanun’un, 30. maddesinin 5. fıkrası, “4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükmünü taşımaktadır. 25 Mayıs 2018 tarihinde yürürlüğe giren 7144 sK 18.maddesi ile maddenin birinci ve beşinci fıkralarında yer alan “on” ibareleri “dört” şeklinde değiştirilmiş, beşinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri yürürlükten kaldırılmıştır. (Bkz. 25.05.2018 tarihli RG) 30.maddenin bir ve beşinci fıkralarındaki ‘on’ ibaresinin ‘dört’ ibaresine dönüştürülmesi ile ihlalli geçişlerde ücretin on katı tutarında alınan ceza dört katına düşürülmüştür. Kanunun (7144 sK) Geçici 3.maddesi ile ise, dört katı tutara düşürülen ceza uygulamasının, kanunun yürürlük tarihinde daha henüz ödenmemiş cezalar açısından uygulanacağı kabul edilmiştir.
05.07.2022 yürürlük tarihli 7417 sK’nun 53.maddesi ile, 6001 sK’nun 30/5.fıkrasına, “Bununla birlikte, bu maddenin yedinci fıkrasına tabi olmak üzere ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlerden, ödemekle yükümlü oldukları geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin bir katı ceza tahsil edilir. Ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beşinci günden sonra ise geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte dört katı tutarında ceza, araç sahibine ücret toplama sistemlerinde tanımlı olan bilgiler doğrultusunda, en az on beş gün önceden kısa mesaj, e-posta, ihbarname, e-devlet bildirimi vb. yöntemlerinden en az biriyle bilgi verilir. Bu tutar genel hükümlere göre tahsil edilir ” düzenlemesi eklenerek (Bkz. 05.07.2022 tarihli R.G.), ihlalli geçiş ücreti ve cezanın ihbarı getirilmiş ve ceza açısından kademeli bir süreç öngörülmüştür.
Takibin yapıldığı ve davanın açıldığı dönemdeki düzenlemeye göre kanunda ‘cezanın ihbarı’ zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacı, emsal BAM kararlarına bağlı olarak ihbar zorunluluğunun bulunmadığını savunmakta, davacı ise borcu olmadığının yanısıra herhangi bir ihbar olmadığından temerrüde düşmediğini, faiz talep edilemeyeceğini savunmaktadır. Geçmişte, kanunda ‘cezanın ihbar edilmesine’ ilişkin bir düzenleme olmayışına bağlı olarak ceza tahsili için ihbar aranmayacağı kabul edilebilir olmakla birlikte, talep edilen cezalara faiz yürütülebilmesi için, genel hükümlerden hareketle ihbarın gerekli bulunduğu, en son 05.07.2022 yürürlük tarihli 7417 sK’nun 53.maddesi ile getirilen değişiklikle, ‘ihbar’ zorunluluğunun kabul edilmesinin de bunu doğruladığı değerlendirilmektedir.
Davacı ihlalli geçiş iddiası açısından, geçiş tarihlerini, geçiş ücretlerini, ceza miktarlarını, araç plakasını, ... etiket ve ... no’larını içeren hesap dökümü ve fotoğrafları sunmuş olmakla birlikte, davacının delilleri içinde ücretin dört katı tutarındaki cezanın tahsil edilebilmesi için davalıya ihbarına ilişkin herhangi bir doküman yer almamıştır. Bu açıdan davalının takip öncesinde temerrüde düşürülmemesine bağlı olarak takip öncesine ilişkin faiz istenemeyeceği, ancak takipte gönderilen Ödeme Emrinin aynı zamanda bir ihtar olması ve davalının bu ihtara rağmen ihlalli geçiş ücretlerini ödememiş bulunması nedeniyle ücretin dört katı tutarında cezayı ödemekle sorumlu olduğu değerlendirilmektedir. Ancak, davacının 'faiz' talebine yönelik KDV istemine ilişkin otoyol geçişleri ile ilgili emsal bir Yargıtay kararına rastlanmamakla birlikte, özellikle 'cezanın' KDV'ye tabi bir gelir olmayışına bağlı olarak buna işletilecek faizinde KDV'ye tabi olmayacağı mahkemenin takdirindedir.
Davalı ise, borca itiraz etmekle birlikte, araçların plakalarının bağlı bulunduğu ... etiketlerinin ilgili olduğu hesaplardan tahsilat yapılamayışına ilişkin herhangi bir bilgi vermemiş, 16.05.2019 tarih ve 2019/5-1 sayılı UKOME kararı ile Ağır Taşıtların tamamının ... kullanması zorunlu hale gelmesi nedeniyle ücret alınmaması gerektiğini savunmuş, ödemeye ilişkin somut bir belge sunmamıştır. Bu durumda, ‘…davalıya ait aracın …. sınıf araç olduğu ve geçiş ücreti ödemeden davacının işlettiği yoldan geçiş yaptığı, davalının söz konusu geçiş ücretini ve ceza bedellerini ödediğini yasal delillerle ispat edemediği… davalının ihlalli geçiş ücretini ödediğini yasal delillere ispat edemediği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi..’ (Bkz.Y. 3.HD’nin 09.05.2022 tarihli3. Hukuk Dairesi 2022/2971 E. , 2022/4300 K.) mahkemenin takdirindedir.
Davacının alacağının kanıtlandığının kabul edilmesi haline göre, takibe konu ihlalli geçiş ücretlerinden fotoğrafla kanıtlanan geçişlerin ücret aslını, ücretin dört katı ceza tutarının aslını takip tarihinden itibaren, her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın ticari işi ile ilgili bulunmasına bağlı olarak 3095 SK'nun 2/2 maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi ile birlikte talep edebileceği mahkemenin takdirindedir.
Üstte açıklanan inceleme sonuçlarına göre, her bir bilirkişinin kendi uzmanlık alanı ile sınırlı olmak ve hukuki nitelendirme tümüyle mahkemenin takdirinde bulunmak üzere; dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ile elde edilen veriler ışığında;
Davalı taraf araçlarının ücret ödemesi yapmadan ihlalli geçiş yaptığı tespit edilmiştir.
Geçiş için ödemeyen ana paranın 927.70 TL, gecikme cezasının 3710.80 TL olarak toplam ödenmesi gereken bedelin 4638.50 TL olacağı değerlendirilmiştir.
Heyet üyesi ... tarafından ek olarak; Davalının takip öncesinde temerrüde düşürülmemesine bağlı olarak takip öncesine ilişkin faiz istenemeyeceği, faiz alacağına yönelik KDV talebinin, özellikle 'cezanın' KDV'ye tabi bir gelir olmayışına bağlı olarak buna işletilecek faizinde KDV'ye tabi olmayacağı; Davalının geçiş ücretini ödediğini ispat edemeyişine göre, icra takibine üstte belirtilen (927.70 TL ihlalli geçiş ücreti +3.710,80-TL gecikme cezası=) 4.638,50-TL alacak aslı açısından devam edilebileceği; Kabul edilecek alacağa, takip tarihinden itibaren 3095 sK'nun 2/2 maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi işletilebileceği; Takibe konu alacağın likit alacak olduğuna ilişkin kanaat bildirilmiştir.
Davalı-Borçluya ait ... plakalı araçlar ile işletme hakkı Davacı Şirkete ait ... ’dan 20.07.2019- 25.09.2019 tarihlerinde yapılan ücret ödenmeksizin yapılan ihlalli geçişlere ilişkin, ... İcra Müdürlüğü’nün 2019/... Esas sayılı dosyası kapsamında başlatılan dosya yapılan itirazın iptali talep edilmiş olup; Mahkememiz dosyasında alınan bilirkişi raporu davaya esas alındığında; Davalının takip öncesinde temerrüde düşürülmemesine bağlı olarak takip öncesine ilişkin faiz istenemeyeceği, faiz alacağına yönelik KDV talebinin, özellikle 'cezanın' KDV'ye tabi bir gelir olmayışına bağlı olarak buna işletilecek faizinde KDV'ye tabi olmayacağı; Davalının geçiş ücretini ödediğini ispat edemeyişine göre, icra takibine üstte belirtilen (927.70 TL ihlalli geçiş ücreti +3.710,80-TL gecikme cezası=) 4.638,50-TL alacak aslı açısından devam edilebileceği; Kabul edilecek alacağa, takip tarihinden itibaren 3095 sK'nun 2/2 maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi işletilebileceği anlaşıldığından, Mahkememizce alacaklının borçlu temerrüte düşürme zorunluluğu olmadığı, geçiş ihlali ile temerrrüt durumununu gerçekleştiği ve bu şekilde işlemiş faiz talep edebileceği, ayrıca alacaklının asıl alacağın ve faizin KDV' sini de talep edebileceği yerleşik Yargıtay içtihatları ve örnek istinaf ilamları ve Mahkeme kararları dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiş, davacının icra inkar tazminat talebinin; İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." maddesi dikkate alındığında; işbu davada davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartları oluşmadığından alacağın likit olmaması sebebiyle % 20 icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KABULÜ ile,
.... İcra Müdürlüğü' nün 2019/... esas sayılı takip dosyasındaki davalı itirazının iptali ile takibin devamına,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının yasal şartları oluşmadığından reddine,
3-Harçlar yasası uyarınca alınması gerekli 331,64 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 272,34 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydının yapılmasına,
4-Davacı tarafından başlangıçta yapılan 127,10 TL ilk masraf, yargılama aşamasında yapılan tebligat, posta ve bilirkişi ücreti olan 3.077,60 TL olmak üzere toplam 3.204,70 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 4.854,95 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
7-Tarafların zorunlu arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadıkları anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair miktar itibariyle yasa yolu kapalı KESİN olarak davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda, verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 15/06/2023
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza