T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2023/91 Esas
KARAR NO:2023/180
DAVA:Ticari Şirket (Şirkete Özel Denetçi Tayin Edilmesi)
DAVA TARİHİ:08/07/2022
KARAR TARİHİ:13/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Özel Denetçi Tayini davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacılar vekili, işbu dosyanın tefrik edildiği mahkememizin ... esas sayılı dosyaya sundukları dava dilekçesinde: " Müvekkiller, ... Mühendislik Proje Ve Madencilik Sanayi Ve Ticaret A.Ş.’nin (...) hisselerinin %100 sahibi iken, bu şirketin sahip olduğu Bursa’daki kurşun çinko madeninin işletilmesi için finansal destek arayışına girmişlerdir. Bu arayış sonucunda finansal desteğin sağlanacağının, kurşun çinko madeninin işletilmesi için gerekli tesisin makul bir süre içinde kurulacağının ve madenin işletileceğinin taahhüt edilmesi üzerine; Müvekkiller ile ... arasında yapılan 27/11/2017 tarihli Pay Devri Vaadi Sözleşmesi ile ...’nın mevcut sermayesini temsil eden payların %60’ının ...’ya devredilmesi, bu devir karşılığında müvekkillere 1.800.000 USD ödenmesi ayrıca da ön zenginleştirme tesisi kurulması amacıyla ...’ya 1.000.000 USD finansman desteği sağlanması konusunda anlaşma sağlanmıştır. Müvekkiller ile ... arasında yapılan Pay Sahipleri Sözleşmesi ile ön zenginleştirme tesisi kurulması amacıyla ...’ya 1.000.000 USD finansman desteği sağlanması ... tarafından bir kez daha taahhüt edilmiştir. Müvekkiller ...’nın 27/11/2017 tarihli Pay Devri Vaadi Sözleşmesi’nden kaynaklanan payların devredilmesi yükümlülüklerini yerine getirmelerine rağmen, ..., ödeme yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi ön zenginleştirme tesisini kurma ve faaliyete geçirme yükümlülüğünü de yerine getirmemiştir. ...’nın sahip olduğu kurşun çinko madeninin bir an önce işletilebilmesi için tesislerin kurulmasını ve bakiye bedellerin ödenmesini zorlamak amacıyla, ... ile 09.01.2018 tarihinde Ek Protokol yapılarak ...’nın ödeme yükümlülüğü tekrar belirlenmiştir. Yine, aynı amaçla 23/10/2019 tarihli yönetim kurulu kararı ve 25.12.2019 tarihli hisse devir sözleşmesiyle müvekkillerden ..., 68.000 adet paya karşılık 1.700.000,00 -TL tutarındaki hissesini ...’ya devretmiştir. Bu devir nedeniyle müvekkilimin 680.000 USD alacağı doğmuş olmasına rağmen bu alacak da ödenmemiştir. Aynı şekilde, müvekkillerden ... ile ... arasında yapılan 23/10/2019 tarihli opsiyon sözleşmesi uyarınca, ...’nın hisselerinin %17’sine tekabül eden miktarının iki yıl içinde müvekkilin talep etmesi halinde müvekkile satılması konusunda opsiyon tanınmış ve bu opsiyon hakkı müvekkil tarafından 18 Ekim 2021 tarihli elektronik posta ve 21 Ekim 2021 tarihli ihtarnameyle kullanılmış olduğu halde bu talebin gereği de yerine getirilmemiştir. Nihayet, müvekkiller ile ... arasında yapılan 23.10.2019 tarihli Alacağın Mahsubuna İlişkin Sözleşme uyarınca 27/11/2017 tarihli Pay Devri Vaadi Sözleşmesi nedeniyle müvekkillerden ...’ün 266,286.12 USD, ...’nun 38,040.87 USD bakiye alacağının kaldığı, Bursa Yenişehir’de Şirket’in mevcut maden ruhsatı içinde yapılacak olan 500 ton / gün cevher işleme kapasiteli kursun çinko flotasyon tesisi yatırımının (“Yatırım”) tamamlanması ve tesis açılışı ile birlikte cevher- konsantre akışının gerçekleşeceği tarihe kadar Şirket’in yapacağı sermaye artırımlarında, müvekkillerin Hisse Devir Sözleşmesi sonrasında sahip olacağı hissesi oranında koyması gereken sermaye miktarının ... tarafından konulacağı, bu çerçevede yapılacak olan ödemelerin belirtilen bakiye alacak tutarından mahsup edileceği, ...’dan herhangi bir bakiye alacağı kalmaması halinde, ileride tesisin işletmeye açılması sonrasında Şirket’in elde edeceği karın müvekkillere ödenmesi gereken kısmından mahsup edileceği, ... tarafından ödenecek sermaye artışı bedellerinin müvekkillerin hisse oranlarında bir değişikliğe sebebiyet vermeyeceği, taahhüt edilmiş olduğu halde, gerekli tesis, makul bir süre içinde açılarak karlılığa geçilmediği gibi bakiye bedeller de müvekkillere ödenmemiştir. Özetle, taraflar arasındaki sözleşmelerin amacı, müvekkillerin yüzde yüz hissedarları oldukları ... şirketinin sahip olduğu Bursa Yenişehir’deki kurşun çinko madeninin işletilmesi için gerekli finansmanın sağlanması olduğu, bu yönde müvekkiller üzerine düşen hisse devirlerini gerçekleştirdikleri halde; ..., sözleşmelerden kaynaklanan ödemeleri tam ve zamanında yerine getirmeyerek, gerekli yatırımları makul bir süre içinde yapma, faaliyete geçirme ve karlılık sağlama yükümlülüklerine aykırı davranarak taraflar arasındaki sözleşmeleri ihlal etmiştir. Sözleşmelerin ihlali nedeniyle müvekkillerin uğradığı zararlara ilişkin talep haklarımızı saklı tutuyoruz. Hissedarlık sözleşmesinin 3.3.2 hükmüne göre: “..., Yönetim Kurulu tarafından atanacak Şirket’in ilk Genel Müdürü olacağını ve Yönetim Kurulu tarafından aksi yönde karar alınmadıkça, bu pozisyonu muhafaza edeceğini kabul ve beyan eder”. Müvekkil ..., anılan hüküm uyarınca genel müdür olarak seçilmiş ve yapmış olduğu bu görev uyarınca kendisine haketmiş olduğu maaş bedelleri verilmemiş olup imza sirkülerinde de ödeme yetkisi verilmemiştir. Ayrıca araç kiralama sözleşmesi yenilenmek istenmemiş, araç kiralama bedelinin bir kısmının maaş bedelinden kesilmesi talep edilmiştir. Grup içinde üst düzey yöneticilerden daha düşük maaş verilerek, yan haklar da grup şirketlerindeki yöneticilerle bir tutulmuştur. ... adeta bir hissedar değil bordrolu çalışan muamelesi görmüştür. Tarafımızdan gönderilen ... 21. Noterliği’nin 27.05.2022 tarihli ve 3731 sayılı ihtarname ile birlikte müvekkilin şirketle ilişkisi fiilen kesilmekle kalınmamış, aşağıda belirteceğimiz üzere, bir takım davranışlarla müvekkil küçük düşürülmeye çalışılmıştır. Müvekkilin ödemelerinin aksatılmasından kaynaklanan itibar ve diğer kayıplarının tazminine ilişkin talep haklarımızı da saklı tutuyoruz. Göndermiş olduğumuz ihtarnamede aşağıdaki hususlarda bilgi verilmesi için genel kurulun toplantıya çağrılması talep edilmiş ise de bu talep karşılanmamıştır: Sözleşmelerden kaynaklanan tesisleri makul süre içinde yapma, şirketi faaliyete geçirme ve karlılık sağlama yükümlülüğünün beş yıllık sürede neden yerine getirilmediği, 1.000.000 USD’lik yatırım yapma taahhüdünün ne zaman ve nasıl yerine getirildiği, ... ve grup şirketi olan ... Madencilik San. Ve Tic. A.Ş Şirketleri üzerinden ...’ya kredi çekilip çekilmediği, çekilmiş ise bu kredinin nereye ve nasıl kullanıldığı, bu krediler nedeniyle kime ve ne kadar faiz ödendiği, ... San. Ve Tic. A.Ş. tarafından her ay kesilen vade farkı faturalarının nedeni ve detayı, ... tarafından kesilen yatırım faturaları ve ödeme koşulları, ... (operasyonel harcamalar) adı altında yansıtılan yüksek bedelli faturaların detayı. Pay Devri Vaadi Sözleşmesi’nden itibaren doğrudan ve dolaylı olarak ...’ya kullanılan, ...’ya ilintisi bulunan tüm krediler ve detayları. Özel denetim isteme hakkına ilişkin TTK. m. 438 hükmüne göre: “Her paysahibi, paysahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir”. Paysahibinin TTK m. 437 hükmünde yer alan, bilgi alma ve inceleme istemi cevapsız bırakılır, haksız olarak reddedilir, ertelenir ve bu paysahibi ulaşmak istediği bilgiye ulaşamazsa TTK m. 438/1 hükmü uyarınca özel denetim isteme hakkına sahip olur (Güzin Üçışık/Aydın Çelik, Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. 1, Ankara 2013, s. 682-683). Anonim ortaklık içinde bulunduğu ekonomik ve finansal durum, özel denetim konusu yapılabilir (Üçışık/Çelik, C. 1, s. 684 vd.). Bilgi alma ve inceleme hakkı kullanılarak talep edilen yukarıdaki hususlar ile ilgili olarak özel denetçi atanmasını talep etme zarureti doğmuştur." şeklinde beyanlarda bulunarak müvekkillerinin hissedar oldukları, davalılardan ... Mühendislik Proje Ve Madencilik Sanayi Ve Ticaret A.Ş.’ye özel denetçi atanmasını talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, işbu dosyanın tefrik edildiği mahkememizin ... esas sayılı dosyaya sundukları cevap dilekçesinde: " Bilindiği ve kanunda öngörüldüğü üzere, pay sahibinin Şirket'e özel denetçi atanmasını talep etmesi için; "Genel Kurul toplantısında bilgi alma hakkını kullanmış olması" ve yine "Genel Kurul toplantısında Şirket'e özel denetçi atanmasını talep etmiş olması" gerekmektedir. Pay sahipleri, bu iki şartı da yerine getirip, buna tağmen herhangi bir sonuç alamamaları halinde, Mahkeme'ye başvurarak özel denetçi atanmasını isteyebileceklerdir. Oysa somut olayda Genel Kurul toplantısında bilgi alma hakkı kullanma talebi söz konusu olmayıp, ileri sürülmüş bir özel denetçi tayini talebi de yoktur, dolayısıyla kanunda sayılan her iki şart somut olayda noksandır. Genel Kurul'da ileri sürülmesi gereken özel denetim talebi yönünden: Davacılar her ne kadar, keşide ettikleri ihtarname yoluyla Şirket'e özel denetçi atanması talebi ile Genel Kurul'un toplantıya çağrılmasını talep ettiklerini, ancak bu taleplerinin karşılanmadığını, bu sebeple de özel denetçi tayininin Mahkemeden istemek zorunda kaldıklarını iddia etse de işbu iddialar, TTK'ya aykırıdır. Genel Kurul'un toplantıya çağrılması yönünde talebi olan her pay sahibi, Mahkemeye başvurarak Şirket'e özel denetçi atanmasını talep edemez. Böyle bir uygulama TTK'nın özel denetim ile öngördüğü amaca ve kanuna açıkça aykırıdır. Oysa davacılar tarafından kanunda öngörülen usul izlenmemiş ve doğrudan Mahkemeye başvurarak özel denetçi tayini talep edilmiştir. Anılan usul yerine getirilmeksizin açılan davanın dava şartı eksikliği sebebiyle usulden reddi gerekmektedir. “Genel Kurul'da özel denetim talebinde bulunma, mahkemeye başvuru için tüketilmesi zorunlu bir aşamadır.” (Soner ALTAŞ, Şirket Denetimi, Ankara 2017, s.299) Genel Kurul'da kutlanılması gereken bilgi alma hakkı yönünden: Davacılar her ne kadar Müvekkil Şirket'e keşide ettiği ihtarname ile bu taleplerde bulunduğunu, taleplerinin karşılanmaması sebebiyle de işbu davayı açma zaruretinin hasıl olduğunu iddia etmişse de, söz konusu dava şartlarının yerine getirildiğinin kabulü için, anılan taleplerin ihtarname yoluyla değil, "Genel Kurul toplantısında" ileri sürülmesi gerekmektedir: “Genel Kuruldan önce yapılan bir başvurunun bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması anlamına gelmeyip, hak sahibinin sorusunu genel kurulda diğer pay sahipleri huzurunda yöneltmesi gerekmektedir. Aksi takdirde kanun koyucumun TIK m.437 ile düzenlediği bilgi alma sistemine aykırı davramılmış olur.” (Ali Murat DOLU, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı, s.188). “Özel denetim istenen konuda, talebi yapan pay sahibinin, daha önceden bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olması gerekir (TTK m. 438/9). Diğer bir değişle, özel denetim talebinde bulunmadan önce pay sahibi, belirli konuları aydınlatrmak için Genel Kurulda bilgi alma ve belgeleri inceleme talebinde bulunmuş, ancak bu girişimi, başarısız olmuş olmalıdır. Dolayısıyla, özel denetim talebi, bilgi alma veya inceleme yapma hakkınrın kullamılmasının pay sahibine yardımcı olmadığı durumlarda başvurulabilecek fer'i bir yoldur.” (Şirin GÜVEN, Anonim Şirketler Hukukunda Özel Denetim, s.146). Özel denetim talebinde bulunulduğunda, bilgi alma veya inceleme hakkının gerçekleştiği genel kurül tutanağında özellikle belirtili.. Bu hak kullanılmadan pay sahipleri özel denetim yapılmasını isteyemez. (Vefa TOROSLU, TTK Kapsamında Anonim Şirketlerde Denetim, Ankara 2015, 5.488). Özel denetim isteme hakkı “ikincil/tali” “nitelikte olduğundan, pay sahiplerinin genel kurulda daha önce “bilgi alma ve inceleme hakkını” kullanmış olması gerekir. Dolayısıyla, özel denetim isteme hakkı, bilgi alma ve inceleme hakkının pay sahibine yardımcı olmadığı durumlarda “ikincil” ve de “son araç” olarak başvurulabilecek bir yoldur (Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt JI, Ankara 2018, s.1634). İşbu sebeplerle, bilgi alma ve akabinde özel denetçi tayimi talep haklarının, davacılar tarafından usulüne, yasaya ve kamınun koyucunun benimsediği amaca uygun şekilde kullanıldığından söz edilemeyeceği için, sırf şirket işlerini sekteye uğratmak ve itibarım zedelemek gayeleriyle yöneltilen özel denetçi atanması talebinin söz konusu usuli eksikler nedeni ile de REDDİ gerekmektedir." şeklinde beyanda bulunarak talebin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DEĞERLENDİRME:
Dava, mahkememizin ... esas sayılı dosyasından tefrik edilmiş olup, tefrik edilen dava T.T.K'nun 438 (2) maddesi uyarınca davacının ortağı olduğu davalı şirkete özel denetçi atanması istemine ilişkindir.
T.T.K.'nun 438 (1) maddesinde her pay sahibinin pay sahipliği haklarının kullanılması için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkının daha önce kullanılması halinde belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebileceği, 439 (1) maddesinde ise genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi halinde sermayenin en az onda birini halka açık anonim şirketlerde, yirmide birini oluşturan pay sahiplerinin veya paylarının itibari değeri toplamı en az 1.000,000,00-TL olan pay sahiplerinin üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesi'nden özel denetçi atanmasını isteyebileceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise dilekçe sahiplerinin kurucularının veya şirket organlarının kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek şirketi veya pây sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir şekilde ortaya koymaları halinde özel denetçi atanacağı belirtilmiştir.
T.T.K.'nun 438 (1) maddesinde özel denetçi atanması talebinde bulunabilmesinin ön şartlarından birisi bilgi alma ve inceleme hakkının daha önce kullanılmış olmasıdır. Dava ön şartının yerine getirildiğine ilişkin olarak davacı tarafından davalı şirkete gönderilen ... 21. Noterliği'nin 27/05/2022 tarihli .... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiği ileri sürilmiş olup, bu ihtarnamenin incelenmesinde, ihtarnamenin 7 ve 8 numaralı balıkları altında mahkememiz dosyasına sunulan dava dilekçesinde de özel denetim ile açıklığı kavuşturulması talep olunan hususlarda bilgi verilmesi ve bilgilere ilişkin belgelerin sunulması amacı ile genel kurul toplantı maddesinin oluşturulması ve genel kurulun toplantıya çağrılması ihtar edildiği görülmüştür.
Davalı şirkete gönderilen bu ihtarnameden sonra da, ihtarname gereğince davalı şirket tarafından gerekli işlemler yapılmadığı iddiası ile doğrudan mahkememizden özel denetçi tayini talep edilmiştir.
Her ne kadar davacı vekili davalı şirkete keşide ettikleri 27/05/2022 tarihli ihtarname ile bilgi alma ve inceleme hakkını kullandıklarını iddia etmişse de ihtarname T.T.K.'nun 412. maddesi uyarınca yapılacak genel kurul içeriği ile gündem maddelerine ilişkin olup T.T.K.'nun 438 (1) maddesi uyarınca bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması talepli olmadığı gibi bu hakkın kullanıldığını kanıtlar bir belge niteliğinde değildir.
TTK 438/1 maddesine göre; davacıların özel denetçi tayini talep edebilmesi için bilgi alma ve inceleme hakkını kullanması gerektiği, bu hakkının kullanılmadan özel denetim isteme hakkının kullanılamayacağı, yani bu durumun özel denetim isteme hakkının kullanımı için ön şart olduğu belirlenmiş olup; TTK 437/5 te yer alan "Bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine başvurabilir." düzenlemesine göre, bilgi alma hakkı ile ilgili davacı tarafın ihtarname ile yaptığı talebine ilişkin davalı şirket tarafından hiçbir işlem yapılmaması üzerine, bilgi alma hakkının kullanılmasına yönelik olarak mahkemeye 10 gün içinde başvuru yapmamış, bilgi alma ve inceleme hakkına ilişkin prosedür işletilmemiş ve dolayısıyla davanın konusunu oluşturan talepler yönünden bilgi edinme ve inceleme hakkı tam olarak kullanılmadan, özel denetçi tayini için kanunun tanımladığı şekilde ön koşul gerçekleşmeden açılan davanın reddine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Alınması gerekli harç 179,90 TL başvuru harcı, 25,60 TL vekalet harcı, 179,90 TL peşin harç olmak üzere toplam 385,40 TL harcın davacılardan alınarak hazineye aktarılmasına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan değerlendirme uyarınca, TTK 440/2 maddesi uyarınca KESİN olmak üzer oy birliği ile karar verildi. 13/03/2023
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza