T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/229 Esas
KARAR NO: 2021/190
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 25/12/2009
KARAR TARİHİ: 09/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili, 25.12.2009 tarihli dava dilekçesine özetle :Müvekkili şirket ile davalı şirket, ortak girişim olarak, 2007 yılı 11 aylık (250 kişilik) bakım, temizlik, aşçılık ve kalorifer hizmetleri işine yönelik olarak, İstanbul Valiliği ... Müdürlüğü'nden ihale ile hizmet görme işini aldıklarını, davalı şirket, ihalenin %30'unu, müvekkili şirket ise, %70'ini aldıkları bu ortaklıkta, müvekkili şirket, pilot ortak olduğu ve hak edişler ancak kendisine yapılacağı hâlde, davalı şirket, %30 ortak olmasına karşın, ihale şartlarının hiçbirini yerine getirmemesine, dolayısıyla hak edişi de olmamasına rağmen, müvekkili şirket, davalı şirketin borçlarından dolayı zarara uğradığını, ...Müdürlüğü ile...Müdürlüğündeki hak edişlere; davalı şirketin vergi borçları, ... Sigorta Müdürlüğü'nün SSK alacakları, Kocaeli ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosya borcu, Kadıköy ... İcra Md ile Şişli ... İcra Müdürlüğü ve sair kurumların alacakları nedeniyle haciz şerhi konulmuş; ancak bu kurumların alacaklarının; davacı şirketin pilot ortak olması ve davalı şirketin hak edişinin yılsonu bilanço hesabına göre belirlenebileceği gerekçesiyle, hak edişlerin kendisine ödenmesi mümkün olmaması yüzünden, söz konusu kurumların hak edişe koydurmuş olduklari hacizler neticesiz kalmıştır. Buna karşın, müvekkili şirket, ...Müdürlüğü ile...Müdürlüğünden hak edişlerini almakta sıkıntı yaşamış; hak edişlerin kendisine ödenmesini isteyen davacı şirkete,... Hizmetler(...) Müdürlüğü'nden olumsuz cevap verildiğini;
Müvekkili şirket, ... Sosyal Hizmetler Müdürlüğündeki hak edişlerini 3-4 ay alamayınca, piyasada iş yapamaz duruma düşmüştür. Kanuna aykırı olarak hak edişleri kendisine verilmeyen müvekkili şirket, davalı şirketin borçlarından dolayı hak edişlerden kesinti yapılmasına muvafakat etmek zorunda bırakıldığını, davalı şirketin borcundan dolayı, hak edişten 100.000 liradan fazla kesinti yapılmış, yani müvekkili şirketin %70 oranındaki hak ediş miktarı da, davalı şirket borcundan dolayı, ilgili kurumlara ödendiğini, böylece davalı şirket, haksız kazanç sağlamış, davalı şirket, ihalenin kendisine yüklediği edimleri yerine getirmediği için, haricen yapılan bütün kesintiler, %100 olarak müvekkili şirketin kasasından çıkmış, hak edişler üzerinden kesin olarak, davalı şirket borçlarından dolayı yapılan kesintilerin tespiti için, ... Müdürlüğü ile... Müdürlüklerine müzekkereler yazılarak, kesintileri gösterir evrakın celbi gerektiğini,
Müvekkili şirketin zararı, uzmanlarınca hesap edilerek ortaya çıkarılacağı için, dava kısmî taleple açılmış, müvekkili şirket 3-4 aylık süreçte hak edişlerini tahsil edemeyince ödemelerinde sıkıntı yaşamış, borçlanmış, kredi çekmiş ve SSK'dan da para cezaları almıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde müvekkili şirket, davalı şirketin haksız kazanç miktarı hesaplanarak, davalı şirketin içine düştüğü durumdan ötürü vuku bulan zararları da dâhil olmak üzere, lehine hüküm tesisi ile zararlarının giderilmesini istediğini, müvekkili şirketin hak edişlerinden yapılan kesintilere karşılık, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 100.000 TL alacak bedeli ile şimdilik 10.000 TL maddî tazminat olmak üzere, toplam 110.000 TL'nin davacı şirketin uğramış olduğu zararları karşılamak üzere, dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak müvekkil şirkete verilmesini; yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı şirket vekili, asıl davaya karşı cevaplarını bildirdiği 25.01.2010 havale tarihli cevap dilekçesine özetle: Davacı şirketin gayri resmî sahibi olan... ve davalı... isimli şirketin yetkilisi ve ortağı olan..., uzun yıllardır birbirlerini tanımakta; temizlik, yemek ve güvenlik sektöründe iş yapmaktadırlar. ..., ... ile anlaşarak, 18.11.2005 tarihinde,... isimli şirketi kurmuşlardır. Taraflar, 28.11.2005 tarihinde "İş Akit Sözleşmesi" adı altında bir sözleşme imzaladığını, bu sözleşmeye göre: Şirketin, ...'in desteği ile kurulduğunu, şirketin kazancının %50'si ...'e verileceğini, ...'e 3x150.000 € teminat ı-Bu teminat senetleri; ortaklar şirketi başkalarına devir temlik ettiklerinde, hisselerini sattıklarında, şirketi üçüncü şahıslara borçlandırdıklarında, şirketin işlerini başka şirketlere aktardıklarında, başka firma kurduklarında, kardeşlerinin üzerine yeni şirket kurduklarında, şirketi terk ettiklerinde, ayrılmak istediklerinde bir başka firma ile iş yapmaya kalktıklarında, davalı şirketin yetkilisi ve eşi tarafından ödeneceğini, müvekkili davalı şirket ile davacı şirket âdi ortaklık kurmak suretiyle:...Sosyal Hizmetler Müdürlüğünün ... ihale kayıt numaralı 350.141,00 TL ihale bedelli 189 kişilik hizmet işini %49'unu davalı... şirketi, %51'ini ise davacı...şirketi olmak üzere alıp sonuçlandırdıklarını,...Hizmetler Müdürlüğünün ...ihale kayıt numaralı 3.837.328,00 TL ihale bedelli 250 kişilik hizmet işini, %30'unu davalı... şirketi, %70 ini ise davacı ... şirketi olmak üzere alıp sonuçlandırmışlar, bu son ihale 15.01.2007 tarihinde imzalandıktan sonra, taraflar arasında ihtilâflar çıktığını,
Dava dışı şirket tarafından ödenmesi gereken 60.000,00 TL., davalı...Temizliğin ...bankası Kuledibi Şubesindeki hesabına transfer edilmiştir. 22.01.2007 tarihinde, davacı şirket tarafından, ilişkilerinin iyi olduğu ... bankası Kuledibi Şubesinde, davalı şirket hesabında bulunan 60.000,00 TL.'nin, davalı şirketin (...'nin) bilgisi dışında, imzasız dekont ile davacı şirket hesabına aktarılması üzerine, davalı şirketçe, banka şubesine ihtar çekilmiş, neticesiz kalması üzerine, Beyoğlu ... İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyası ile, banka şubesi aleyhine ilâmsız icra takibi başlatılmış, ödeme emrinin tebliğinden sonraki 6. gün, takip miktarı icra dosyasına yatırılmış, ancak bundan bir gün önce, 150.000 Avroluk (€) teminat senetlerinden biri için, Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinden alınan ihtiyati haciz kararı gereği, Kocaeli ... İcra Müdürlüğünden, alacaklısı... olan icra dosyası vasıtasıyla, Beyoğlu ... İcra Müdürlüğündeki alacaklarına haciz konulmuş, Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkisizliği ve İcra Mahkemesinde, icra takibin iptali için açtıkları davaların kabul edilmesi üzerine, ihtiyatî haciz kararı iptal edilmiş ve 60.000,00 TL. üzerindeki haciz kaldırılmıştır.
Ancak, sözleşme gereği verilen diğer 2x150.000 Avro değerindeki senetler için, Şişli .. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından, söz konusu 60.000,00 TL.'ye haciz konularak, ...'e ödenmiştir. Şişli ... İcra Hukuk Mahkemesinin...sayılı dosyasında, takibin iptaline karar verilmesi üzerine, 2009 yılı sonuna kadar,...'den toplam 47.000 TL., icra dosyası üzerinden geri alındığını, bakiyesi ise henüz alınamadığını, Davacı şirketin gayri resmî sahibi ..., ayrıca davalı şirket (...) yetkilisi... ve eşi... aleyhine, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin...sayılı dosyası iie, 150.000 Euro alacak davası açtığını, bu dava İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...sayılı 150.000 Avroluk menfi tespit davası ile birleştirilerek, her iki davada davalı şirketin ve ortaklarının, ...'e borçlu olmadığına karar verildiğini, ...'in, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...sayılı dosyasında, davalı şirketin iflâsına ilişkin davasının ise halen devam ettiğini, tarafların ortaklaşa yaptıkları işlerden ... ihale kayıt numaralı 189 kişilik 2 aylık temizlik işi 350.141,20 TL'ye alınmış olup, firma kârı 31.322,98 TL.dir. Bu kârın %49'una isabet eden 15.347,00 TL., davacı şirketten, 09.04.2007 tarihinde, İstanbul ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile talep edilmişse de ödenmediğini, tarafların ortaklaşa yaptıkları işlerden... ihale kayıt numaralı 250 kişilik 11 aylık hizmet işi 3.837.328,16 TL bedelli olup, toplam 3.580,737,97 TL fatura kesildiğini, bu işteki kâr payının %20, yani 716.147,00 TL. civarında olduğunu, ... Hizmetle Müdürlüğünden bu ihale için verilen Birim Fiyat Teklif Cetveli ve Muhammen Bedel Tespit Tutanağı istendiğinde, net rakam belirlenebilecektir.
Davalı şirketin âdi ortaklık payı %30 olup, bu işten alması gereken kâr payı, yaklaşık 214.844,00 TL. civarında olduğunu, dava dışı ..., daha önce açıklanan hukukî sürecin sonunda, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı davasının 16.12.2009 tarihinde aleyhine sonuçlanması üzerine, 25.12.2009 tarihinde huzurdaki davayı gayri resmî sahibi olduğu davacı şirkete açtırmışsa da, davacı şirket, müvekkili şirketten alacaklı olmayıp, bilâkis onun kâr payını ödemediği için borçlu durumunda olduğunu, davacı tarafın aslında borçlu olması nedeniyle alacak davasının reddine, idarenin tüm ödemelerinde muvafakati olduğu için, tazminat talebinin reddine, yargılama giderleri ile kanunî vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
KARŞI DAVA:
Müvekkili davalı şirket, %49 ortaklık payı üzerinden, davacı taraf ile âdi ortaklık kurarak aldığı,...Hizmetler Müdürlüğünün ...ihale kayıt numaralı 350.141,20 TL ihale bedelli 189 kişilik hizmet işinden dolayı %49 kâr payını alamadığını, davalı şirketin % 30 ortaklık payı üzerinden, karşı taraf ile âdi ortaklık kurarak aldığı,...Sosyal Hizmetler Müdürlüğünün... ihale kayıt numaralı 3.837.328,16 TL ihale bedelli 250 kişilik hizmet işinden dolayı %30 kâr payını alamadığını, davalı-karşı davacı şirket vekili, haksız ve yasal dayanaktan yoksun (asıl) davanın reddine, kâr paylarından kaynaklanan karşı davanın konusunu oluşturan alacağının, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000 lirasının, karşı taraftan alınmasına, avukatlık ücreti ve yargılama diderlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, asıl davada adi ortaklıkta pilot ortak olan davacının hakedişlerine özel ortak olan davalının borçları nedeniyle el konulması suretiyle davalının haksız kazanç sağladığı iddiasıyla tazminat, karşı davada adi ortaklık kar payı alacağına ilişkindir.
Mahkememizce...... E. K. sayılı, 30.04.2012 tarihli karar ile :''...Davacı -karşı davalı ... Ltd. Şti. Nin açtığı alacak davasında davalı karşı davalı ile ortaklaşa kurmuş oldukları adi şirketin tüm kayıtlarının kendi defter kayıtları üzerinde gözüktüğü adi şirketin Hiçbir kaydının ayrı tutulmadığı bu haliyle ıspat edilemeyen alacak davasının reddine, Davalı-karşı davacı...Ltd. Şti. Nin ise aynı şekilde istelerinin ve karşı davada yapılan yargılama ile adi şirketin kuruluşu ile ilgili bir delil sunulmadığından açılan karşı davanın da reddine...'' karar verilmiş,
Asıl davada davacı vekilinin temyizi üzerine Mahkememiz kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2012/8575 - 2013/2919 E. K. Sayılı, 14.03.2013 ilamı ile :''...Dava konusu uyuşmazlık 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu dönemde meydana gelmiş ise de dosya temyiz aşamasında iken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı T.B.K'nun yürürlüğüne dair Kanunun 1.maddesi son cümlesi uyarınca “...sona erme ve tasfiye“ konusunda 6098 sayılı T.B.K. hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Bu nedenle adi ortaklığın sona ermesi ve tasfiyesine dair 6098 sayılı T.B.K.'nun 639, 642, 643 ve 644. maddelerinin dikkate alınması gerekir. Şu durumda mahkemece yukarıda anılan yazışmalar yapılarak tarafların tasfiye konusunda anlaşıp anlaşmadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar anlaşamadıkları takdirde, mahkemece öncelikle ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerekir. Bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılmalı, bu hususun belirlenmesinin ardından yönetici ortak olduğu anlaşılan davacıdan hesap istenerek tayin olunacak görevli marifetiyle ortaklığa ait malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve herbirinin ortaklıktan olan alacağı düşülmeli, davalının borçları nedeniyle davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerde gözetilerek de paylaştırma yapılmalıdır. Ayrıca pilot ortak davacı olduğundan kayıtların davacı adına olmasının olağan olduğu da gözönüne alınarak yapılan işle bağlantılı miktarlar bilirkişi incelemesi ile saptanarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Anılan yön gözetilmeden verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.'' gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Mahkemiz tarafından 26.12.2013 tarihli duruşmada davacı vekiline bozma ilamı doğrultusunda özellikle ihtilaf konusu ihale yönünden teskere yazılacak tüm kurumları açıkça bildirmek ve bozma ilamı doğrultusunda ortaklığa ait tüm hesapları sunmak üzere 4 hafta süre verilmesine karar verilmiş olup
davacı vekilince verilen 13.01.2014 havale tarihli dilekçe ile ihtilaf konusu ihale yönünden teskere yazılacak kurumları ...Dairesi ve ...Müdürlüğü, ...Hizmetler Müdürlüğü ve ...Müdürlüğü olarak bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından ...Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkere cevabında ... vergi numaralı ...Ltd. ... Ltd. Adi Ortaklığının tarh dosyası ve bilgisayar kayıtlarımızın tetkikinde ödevli ortaklığın 01.01.2006 tarihinde mükellefiyet tescil edildiği 27.03.2006 tarihinde de mükellefiyeti terk ettirildiğinin tespit edildiği, ödevli kurum adına tahakkuk ettiği halde ödenmeyen vergisinin bulunmadığını, dairelerine ödemiş olduğu vergilere ait tahsilat dökümünün ekte sunulduğu bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından... Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak adi ortaklık adına yapılan tüm ödemeler ve Davalı ... 'nin borçlarına istinaden yapmış oldukları ödemelerin hangi mercilere ne miktarda yapıldığına ilişkin ayrıntılı dökümün Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ... Müdürlüğü tarafından cevaben... Limited Şirketi ile ...Ticaret Limited Şirketi arasında görülmekte olan dava ile ilgili olarak kayıtlarının tetkikinde ... vergi sicil numaralı...Limited Şirketine Sosyal Hizmetlere ait kurumlardan 2007 yılında toplam 3.014,110,94-TL ödeme yapıldığ... vergi sicil nolu...Limited Şirketine ise 2007 yılında 102.179,98 TL ödeme yapıldığının ve ödemelere ilişkin bilgisayar çıktılarının yazıları ekinde Mahkememize gönderildiği bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından Gelir İdaresi Başkanlığı'na müzekkere yazılarak adi ortaklığa ait...vergi sicil numarası ile beyan edilen Kurumlar Vergisi, KDV ödemelerini gösterir ayrıntılı döküm ve 2007 yılı sonu BA ve BS dökümlerini içeren kayıtların Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından cevaben merkezi veri tabanında yapılan sorgulama sonucunda ... vergi kimlik numaralı adi ortaklığın, 01.01.2006 tarihinde işe başladığı, 27.03.2006 tarihinde işi sonlandırdığı görülmüş olup, ilgili döneme ait Ba-Bs bildirim formlarına ve kurumlar vergisi ödemelerine rastlanılmadığı, adı geçen mükellefin beyan edilen katma değer vergisi ödemelerini gösterir ayrıntılı döküm ise 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 5'inci maddesi hükmüne göre ekte gönderildiği bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından ...Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak...Sosyal Hizmetler Müdürlüğü 2007 yılına ait 11 aylık Temizlik - Bakım İhalesi için ... - ... grup ortaklığının 01.03.2007 tarihinden itibaren ihale bitim tarihi olan Aralık 2007 tarihleri arasında ... 'nin borçlarına istinaden yapmış olduğu ödemelerin hangi mercilere, ne miktarda ödeme yapıldığına ilişkin ayrıntılı dökümün mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ... Müdürlüğü tarafından cevaben İlgi sayılı yazınız ile istemiş olduğunuz ...Sosyal Hizmetler Müdürlüğü 2007 yılına ait 11 aylık Temizlik-Bakım İbalesi için ...Ltd.Şti firmasına hakedişlerin ödenmeye başlandığı tarih olan 01.03.2007 tarihinden itibaren ihale bitim tarihi olan Aralık/2007 tarihleri arasında yapılmış olan ödemelere ait ayrıntılı dökümlerin çıkartılarak yazıları ekinde Mahkememize sunulduğu bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından ... Hizmetler Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak... ihale kayıt nolu, Çocuk Yuvaları ve Yetiştirme Yurtları İçin Bakım - Temizlik - Aşçılık - Kalorifer Hizmet alımı işine ait tüm ihale dosyasının mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ...Hizmetler Müdürlüğü tarafından cevaben İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlükleri bünyesinde toplam 60 adet harcama birimi Müdürlüklerinin bulunmakta olduğunu, müdürlükleri bünyesinde olmakla birlikte harcama birimlerinin ihalelerini kendi bünyelerinde yapılmakta olduklarını bu kapsamda İl Müdürlükleri bünyesinde bulunan harcama bilimlerine yazıldığını, alınacak cevabi yazı doğrultusunda cevap verileceği bildirilmiş ve içlerinde gerekli yazışmaları yaptıktan sonra Mahkememiz tarafından istenilen bilgi ve belgeler Mahkememize gönderilmiştir.
Mahkememiz tarafından...Mal Müdürlüğü'ne tekrardan müzekkere yazılarak müdürlükleri tarafından mahkememize verilen ve yazıları ekinde gönderilen 18/11/2011 tarihli yazı ile ... vergi sicil nolu ...TD. ŞTİ.'ne 2007 yılında 102.179,98-TL'lik ödeme yapıldığı bildirilmiş ise de; 102.179,98-TL 'lik ödemenin hangi numaralı ihale için olduğunun Mahkememize bildirilmesi istenimiş olup ... Müdürlüğü tarafından cevaben gerek kayıtları üzerinde gerekse arşivlerinde yaptıkları araştırma neticesinde 10 yıllık zaman aşımı süresini aştığından belgelerin arşivden boşaltılıp yok edildiğini, ... SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ'ne ait 2007 yılında yapılan 102.179,98 TL'lik ödemenin hangi ihale kayıt numarası için yapıldığına dair bir bilgiye ulaşılamadığı bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından 04.06.2015 tarihli duruşmada taraf vekillerinden ortaklığın fiilen devam edip etmediği, resmi olarak son verilip verilmediği , ortaklık borçları ve ortaklık için masraflar var ise bunların belgeleri ile birlikte bildirilmesi, her iki yanın ve 3. kişilerin ortaklıktan alacakları olup olmadığı ve belgeleri, davacı yanın gösterdiği gider belgelerinden ortaklığa ait olanların ayrımı ve bunların özellikle bildirilmesi hususlarında ve Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü'nden gelen yazı cevabı ve ekleri hususunda beyan ve belgelerini sunmak üzere talepleri doğrultusunda taraf vekillerine 4 hafta kesin süre verilmesine karar verilmiş olup taraf vekilleri tarafından verilen kesin süre içerisinde yazılı beyanda bulunulmuş olup 08.10.2015 tarihli duruşmada da taraf vekilleri tarafından ortaklığın mal varlığının olmadığı, üçüncü şahıslara borçlarının bulunmadığı, ortaklığın fiilen sona erdiği hususlarında yanlar arasında çekişme olmadığı hususunda beyanda bulunmuşlardır ve beyanları imza altına alınmıştır.
Mahkememiz tarafından karşı dava yönünden 01.11.2016 tarihli duruşmada karşı davanın HMK 150(1) maddesi gereğince yenilenince kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olup karşı dava işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren yasal üç aylık süre içerisinde yenilenmemiştir.
Mahkememiz tarafından tarafların ortaklıklarına ait herhangibir mal bulunmadığı ve adi ortaklığın tasfiyesi hususunda da anlaşamadıkları gözetilmek kaydıyla, ancak adi ortaklık fesih ve tasfiye hükümlerinden TBK 639 , 642, 643, 644 maddeler gözetilmek kaydıyla ve yapılan işler bağlantılı miktarlar ile davalının borçları nedeni ile davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerde gözetilmek kaydıyla alacak borç ilişkisinin tespiti açısından Yargıtay bozma ilamı dosyaya İstanbul ... Müdürlüğünden gönderilen ...nolu ihale dosyası ve bu dosya kapsamında işin niteliği, yapılan giderler ve hakediş miktarları da denetlenmek suretiyle rapor alınmasına karar verilmiş olup bilirkişi heyeti tarafından sunulan 12.02.2019 tarihli raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak "....Dosyasına sunulu belgelerden: öncelikle, gerek dava ve ihale konusu uyuşmazlığa esas Ticari faaliyetlerin; gerek Adi Ortaklık adına yürütülmemiş ve kayıtlarının Adi Ortaklık adına tutulmamış olması ve gerekse pilot ortak sıfatıyla, davacı - ...'a ait 2007 yılı - Ticari Defter ve sair kayıtların, yangın sonucu zayi olması nedeniyle; Ticari Defterler ve sair kayıtlar üzerinde inceleme yapılamamış, dolayısıyla Ticari Defter kayıtlarından hareketle, Adi Ortaklık' tan; her bir ortak payına isabet eden kar payı veya zararının hesaplanması mümkün olmamıştır.
Öte yandan, Davacı - ... Grup' un talebi üzerine, dava dışı bazı firmalardan celp edilerek dosyasına alınan ve dava konusu ihale kapsamı işler için yapıldığı beyan edilen masraf faturaları incelenmiş olmakla birlikte, dosyasına sunulan belgelerden, Davacı - ... Grup' un; dava konusu ihale dışında, üstlenmiş bulunduğu başkaca İhalelerin de bulunduğu ( başkaca özel işlerinin bulunup bulunmadığı ise bilinmemektedir ) ve ayrı ayrı ihaleler kapsamında yapılmış olan masrafların; ilgili ihale maliyetlerine atılmak suretiyle giderleştirilmediği ve belgetendirilemediği anlaşılmakla; söz konusu faturalar ve beyanlardan hareketle, iş bitiminde; İhale Maliyetinin ve dolayısıyla her bir ortağa düşen kar payının hesaplanmayacağı değerlendirilmek suretiyle, anılan masraf faturaları dikkate alınmamıştır, Açıklanan nedenlerle, anılan Yöntem yerine ise Sözleşme eki - Birim Fiyat Cetveli ile belirlenmiş firma karı esas alınarak aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır;
Yukarıdaki Bölümlerde açıklanan nedenlerle, takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere;... nolu ihale kapsamında, davalı - ...' nin; Adi Ortaklıktan payına düşen firma karından, 27.001.89 TL tutarında fazla ödeme aldığı, başka bir deyişle, davalı - ...' nin; Adi Ortaklığa veya pilot ortak sıfatıyla Davacı - ... Grup' a; 27,001,89 TL tutarında borçlu olabileceği," tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi heyet raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.Davalı/karşı davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur.
Mahkememiz tarafından dosyanın önceki bilirkişi heyetine ticaret hukuku konusunda uzman bir bilirkişi de eklenerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup bilirkişi heyeti tarafından sunulan 30.10.2019 tarihli ek raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak ".... Öncelikle, gerek dava ve ihale konusu uyuşmazlığa esas ticari faaliyetlerin; gerek Adi Ortaklık adına yürütülmemiş ve kayıtlarının Adi Ortaklık adına tutulmamış olması ve gerekse pilot ortak sıfatıyla, davacı - ... Grup' a ait 2007 yılı - ticari defter ve sair kayıtların, yangın sonucu zayi olması nedeniyle; ticari defterler ve sair kayıtlar üzerinde inceleme yapılamamış, dolayısıyla ticari defter kayıtlarından hareketle, Adi Ortaklık' tan; her bir ortak payına isabet eden kar payı veya zararının hesaplanması mümkün olmamıştır.
Öte yandan, davacı - ... Grup' un talebi üzerine, dava dışı bazı firmalardan celp edilerek dosyasına alınan ve dava konusu ihale kapsamı işler için yapıldığı beyan edilen masraf faturaları incelenmiş olmakla birlikte, dosyasına sunulan belgelerden, davacı -... Grup' un; dava konusu ihale dışında, üstlenmiş bulunduğu başkaca ihalelerin de bulunduğu ( başkaca özel işlerinin bulunup bulunmadığı ise bilinmemektedir ) ve ayrı ayrı ihaleler kapsamında yapılmış olan masrafların; ilgili ihale maliyetlerine atılmak suretiyle giderleştirilmediği ve belgelendirilemediği anlaşılmakla; söz konusu faturalar ve beyanlardan hareketle, iş bitiminde; ihale maliyetinin ve dolayısıyla her bir ortağa düşen kar payının hesaplanamayacağı değerlendirilmek suretiyle, anılan masraf faturaları dikkate alınmamıştır. Açıklanan nedenlerle, anılan yöntem yerine ise sözleşme eki - birim fiyat cetveli ile belirlenmiş firma karı esas alınarak aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır:
A.Yukarıdaki bölümlerde açıklanan nedenlerle, takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere; ... nolu İhale kapsamında, davalı - ...' nin; Adi Ortaklıktan payına düşen firma karından, 27.001.89 TL tutarında fazla ödeme aldığı, başka bir deyişle, davalı - ...' nin; Adi Ortaklığa veya pilot ortak sıfatıyla davacı - ... Grup' a; 27.001.89 TL tutarında borçlu olabileceği,
B.Taraflar arasındaki adi ortaklığın TBK m. 639'a uygun olarak fiilen sona erdiği,
C.Adi ortaklığın tasfiye sürecine girdiği," tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi heyeti ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.Davalı vekili tarafından rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur. Davacı vekili tarafından rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuş olup ek rapor alınması talebinde bulunulmuştur.
Mahkememiz tarafından davacı vekilinin ve davalı vekilinin itirazları doğrultusunda 2. ek rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti tarafından sunulan 17.08.2020 tarihli raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak ".... Öncelikle, gerek dava ve ihale konusu uyuşmazlığa esas ticari faaliyetlerin; gerek adi ortaklık adına yürütülmemiş ve kayıtlarının adi ortaklık adına tutulmamış olması ve gerekse pilot ortak sıfatıyla, davacı -... Gruba ait 2007 ydı - ticari defter ve sair kayıtlarla, yangın sonucu zayi olması nedeniyle; ticari defterler ve sair kayıtlar üzerinde inceleme yapılamamış, dolayısıyla ticari defter kayıtlarından hareketle, adi ortaklık' tan; her bir ortak payına isabet eden kar payı veya zararının hesaplanması mümkün olmamıştır.
Öte yandan, davacı - ... Grubun talebi üzerine, dava dışı bazı firmalardan celp edilerek dosyasına alınan ve dava konusu ihale kapsamı işler için yapıldığı beyan edilen masraf faturaları incelenmiş olmakla birlikte, dosyasına sunulan belgelerden, davacı -... Grup'un; dava konusu ihale dışında, üstlenmiş bulunduğu başkaca ihalelerin de bulunduğu (başkaca özel işlerinin bulunup bulunmadığı ise bilinmemektedir) ve ayrı ayn ihaleler kapsamında yapılmış olan masrafların; ilgili ihale maliyetlerine atılmak suretiyle giderleştirilip giderleştirilmediği hususunun belgelendirilemediği anlaşılmakla; söz konusu faturalar ve beyanlardan hareketle, iş bitiminde; ihale maliyetinin ve dolayısıyla her bir ortağa düşen kar payının hesaplanamayacağı değerlendirilmek suretiyle, anılan masraf faturaları dikkate alınmamıştır. Açıklanan nedenlerle, anılan yöntem yerine ise sözleşme eki - birim fiyat cetveli ile belirlenmiş firma kan esas alınarak aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır;
Bilirkişi kurulu kök raporunda, ... Müdürlüğü; 18.11,2011 tarih - ... sayılı yazı ile 31,01.2014 tarih -... sayılı yazı içeriğinde belirtilen ...' ye toplam 102.179,98 TL tutarında ödeme yapıldığı" bilgisi olduğu, işbu ödemelerin hangi ihaleye ait olduğu bilinmediğinden, dosyada mübrez resmi yazı içeriği baz alınmıştır.
Bilirkişi kurulu kök raporu sonrasında, ...müdürlüğü'nün 19.06.2019 tarih vc ...sayılı yazısı ekindeki ödeme emri belgeleri ile işbu tutarların tamamının ... nolu ihale kapsamında düzenlenen sözleşmeye ait olmadığı görülmüştür.
Yukarıdaki Bölümlerde açıklanan nedenlerle, takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere; ...nolu ihale kapsamında, davalı - ...'nin; Adi Ortaklıktan payına düşen firma karından, 113.113,60 TL tutarında, alacaklı olduğu, başka bir deyişle, davalı - ...' nin; adî ortaklığa veya pilot ortak sıfatıyla davacı - ... Grup1 tan; 113.113,60 TL tutarında, alacaklı olabileceği,
B. ... nolu ihale kapsamında düzenlenen sözleşmeye dair; Adi ortaklığın sözleşme döneminde fiilen devam edip/etmediği kanıtlanamamaktadır, Yine işbu sözleşme kapsamında davalı ... tarafından yüklenilen hizmet işlerinin fiilen yapılıp/yapılmadığı bilinemediğinden, A bendinde belirtildiği üzere davalı ...şirketinin adi ortaklıktan payıma düşen firma karından alacağının takdirin; Sn. Mahkeme' ye ait bulunduğu
C. Taraflar arasındaki adî ortaklığın TBK m. 639'a uygun olarak fiilen sona erdiği,
D. Adi ortaklığın tasfiye sürecine girdiği, " tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi heyeti 2. ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.Davalı vekili tarafından rapora karşı beyan dilekçesi sunulmuştur. Davacı vekili tarafından rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuş olup yeni bir heyetten yeni bir rapor aldırılması talebinde bulunulmuştur.Bilirkişi heyeti 2. ek raporunun dosya kapsamında toplanan delillere uygun olması nedeniyle Mahkememiz tarafından davacı karşı davalı vekilinin, yeni bir heyetten yeni bir rapor alınması talebinin reddine karar verilmiştir.
Somut olayda Mahkememiz tarafından Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yargılama yapıldığı ve 08.10.2015 tarihli duruşmada taraf vekilleri tarafından ortaklığın mal varlığının olmadığı, üçüncü şahıslara borçlarının bulunmadığı, ortaklığın fiilen sona erdiği hususlarında yanlar arasında çekişme olmadığı hususunda beyanda bulunulduğu ve 17.08.2020 tarihli bilirkişi heyeti 2. Ek raporunda bilirkişi kurulu kök raporunda, ... Müdürlüğü; 18.11,2011 tarih - ... sayılı yazı ile 31,01.2014 tarih - ... sayılı yazı içeriğinde belirtilen...' ye toplam 102.179,98 TL tutarında ödeme yapıldığı" bilgisi olduğu, işbu ödemelerin hangi ihaleye ait olduğu bilinmediğinden, dosyada mübrez resmi yazı içeriğinin baz alındığının bilirkişi kurulu kök raporu sonrasında, ...müdürlüğü'nün 19.06.2019 tarih vc ... sayılı yazısı ekindeki ödeme emri belgeleri ile işbu tutarların tamamının ...nolu ihale kapsamında düzenlenen sözleşmeye ait olmadığınun görülüğünün ... nolu ihale kapsamında, davalı - ...'nin; Adi Ortaklıktan payına düşen firma karından, 113.113,60 TL tutarında, alacaklı olduğu, başka bir deyişle, davalı - ...' nin; adî ortaklığa veya pilot ortak sıfatıyla davacı - ...Grup1 tan; 113.113,60 TL tutarında, alacaklı olabileceği, ...nolu ihale kapsamında düzenlenen sözleşmeye dair; Adi ortaklığın sözleşme döneminde fiilen devam edip/etmediğinin kanıtlanamadığı, yine işbu sözleşme kapsamında davalı ... tarafından yüklenilen hizmet işlerinin fiilen yapılıp/yapılmadığının bilinemediğinin, taraflar arasındaki adî ortaklığın TBK m. 639'a uygun olarak fiilen sona erdiği, adi ortaklığın tasfiye sürecine girdiğinin tespit edildiği anlaşılmakla asıl dava yönünden davacı tarafından ispat edilemeyen davanın reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Karşı dava yönünden; dosyanın işlemden kaldırılmasının düzenlendiği 6100 Sayılı HMK'nın 150. Maddesinin ilk üç fıkrasında belirtilen nedenlerle dosya işlemden kaldırılmışsa, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibariyle açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar vererek kayıt kapatılır.(HMK 150/5) Davacı tarafından davalı aleyhine açılan karşı davada 01.11.2016 tarihli duruşmada taraflarca takip edilmediğinden dosya işlemden kaldırılmış ve hak düşürücü nitelikte olan üç aylık süre içinde dosyanın yenilenmesi için başvuru yapılmadığından karşı davacı tarafından karşı davalı aleyhine açılan iş bu karşı davanın süresinde yenilenmediğinden HMK 150/5 madde gereğince açılmamış sayılmasına karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
A-)Asıl davanın REDDİNE,
1-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 59,30-TL harcın başlangıçta peşin alınan 1.485,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.425,70-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
2-)Davacı yanca yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 14.400,00-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-)Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde re'sen davacıya/vekiline iadesine,
B-)Karşı davacı tarafından karşı davalı aleyhine açılan iş bu karşı davanın süresinde yenilenmediğinden HMK 150/5 madde gereğince AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
1-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 59,30-TL harcın başlangıçta peşin alınan 148,75-TL harçtan mahsubu ile bakiye 89,45-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
2-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca 4.080,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair davacı karşı davalı vekilinin yüzünde, davalı karşı davacı vekilinin yokluğunda; tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren on beş güç içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/03/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸