T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1652 Esas
KARAR NO: 2018/419
DAVA: Alacak (Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/12/2014
KARAR TARİHİ: 17/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde;vekiledeni şirketin ... Köyü .. / ...' da kain ... Center Thalasso& Spa ve ... Park Resort& Spa otellerine enerji sağlamak üzere davalı ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış İth. İhr. A.Ş. ile 17/11/2009 ve 23/03/2010 tarihli Elektrik Satış Sözleşmelerinin imzalandığını, davalı şirket tarafından vekiledeni adına tanzim edilen Ocak 2011- Ekim 2014 tarihleri arasında düzenlenen elektrik faturalarında kayıp kaçak bedeli adı altında 1.695.640,86-TL kayıp kaçak bedeli ve 305.215,35 TL %18 KDV olmak üzere toplam 2.000.855,00-TL haksız tahsilat yapıldığını beyanla, kayıp-kaçak bedeli adı altında tahsil edilen 1.695.640,86-TL ve 305.215,35 TL %18 KDV olmak üzere toplam 2.000.855,00-TL 'nin 08.12.2014 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı cevap dilekçesinde; Öncelikle vekiledeninin dağıtım şirketi olmadığını, dava konusu edilen bedellerin vekiledeni uhdesinde de olmadığını, kanunun ve kurul kararının uygulanmasından kaynaklanan ve işbu dava ile davacı tarafından dava konusu edilen bedellerin vekiledeni tarafından ilgili dağıtım firmasına ve ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ödendiğini, bu nedenle vekiledenine husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, işbu davayı görmeye görevli Mahkemelerin Danıştay olduğunu, davacı talebinin zamanaşımına uğradığını, taraflar arasındaki sözleşmenin başlangıç tarihinin 01.05.2012 olup, davacı yanın Ocak 2011 ile 01/05/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin vekiledeni şirkete husumet yöneltmesinin hatalı olduğunu, davacının dava konusu ettiği dönemler itibarıyla vekiledenine husumet yöneltemeyeceğini, husumetin dağıtım şirketi olan ...'ne yöneltilmesi gerektiğini, davanın bu şirkete ihbarını, Esasa ilişkin olarakta; vekiledeninin elektrik iletip /dağıtmadığı gibi kaçak elektrik kullananlara yönelik yürürlükteki kanunlar uyarınca herhangi bir hukuki yola başvurma yetkisi de olmadığını, vekiledeninin toptan satış lisansına sahip bir şirket olup davacı ile vekiledeni şirket arasındaki sözleşmede tedarikçi sıfatına sahip olduğunu, vekiledeninin dağıtım şirketi olmaması dolayısıyla kayıp-kaçak yada dağıtım bedelleri gibi sözleşmede açıkça belirtilmiş ve faturalarda da kalem usulü sayılmış bedelleri dağıtım şirketine ödemekle yükümlü olduğunu, söz konusu bedellerin kendi uhdesinde kalmadığını, kayıp-kaçak bedellerinin EPDK tarafından onaylanmakta ve ilgili dağıtım bölgesindeki dağıtım lisans sahibi tüzel kişilik tarafından belirlenmekte ve tahsil edilmekte olduğunu, Serbest Tüketici Sözleşmesi yapılması yasal bir zorunluluk olup, söz konusu sözleşmenin tacirler arasında yapıldığını, Elektrik Satış Sözleşmesi'nin kayıp-kaçak bedeli ile ilgili maddelerinde faturalamanın nasıl hazırlanacağı hususunun açıkça anlatıldığını, kayıp-kaçak bedellerinin tarifelere uygun olarak tahsil edildiğini ve kamuoyuna da duyrulduğunu, tarifelerin uygulanmasının ise, lisans sahibi şirketler tarafından yasal bir zorunluluk olduğunu, fatura içeriklerine davacı yanca TTK 21. maddesi kapsamında itiraz edilmediğini, YHGK nun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. Sayılı kararının vekiledeni lehine olduğunu, buna göre kayıp- kaçak bedeli altında alınan tutarın iadeye konu yapılmasının mümkün olmadığını, bu hususta Meclis Komisyonunda mevcut kanun tasarısının, bekletici sorun yapılması gerektiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Dava ihbar olunan ...vekili davalının bildirdiği tüm itiraz sebeplerini tekrarla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
BİRLEŞEN İSTANBUL .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... E K SAYILI DAVA DOSYASINDA
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı şirketin ... Köyü ../ ...'da kain ... Center ...& Spa ve ... Park Resort& Spa otellerine enerji sağlamak üzere davalı şirket ile Elektrik satış sözleşmesi imzaladığını, davalı şirket tarafından davacı şirket adına tanzim edilen Ocak 2011-Nisan 2012 tarihleri arasında düzenlenen elektrik faturalarında kayıp kaçak bedeli adı altında 421.041,33 TL kayıp kaçak bedeli ve 75.787,43 TL olmak üzere toplam 496.828 TL haksız tahsilat yapıldığını, davacı şirketin dava konusu elektrik ihtiyacı Ocak 2011- Nisan 2012 döneminde davalı ... Çelik Enerji A.Ş tarafından, Mayıs 2012 - Ekim 2014 döneminde ise grup şirketlerinden ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış İthalat ve İhracaat A.Ş tarafından karşılandığını ancak Ocak 2011- Ekim 2014 tarihleri arasında düzenlenen Elektrik faturalarının tamamı yönünden 2.000.855,00-TL kayıp kaçak bedellerinin iadesi için sehven ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, ancak maddi hata ve yanlış yazılım sonucu davanın bu şekilde açıldığını yargılama sırasında başka bir kimsenin taraf olarak eklenememesi nedeniyle işbu dosyanın ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesi talepli dava açtıklarını, vekiledeninden Ocak 2011- Nisan 2012 tarihleri arasında düzenlenen faturalarda kayıp-kaçak bedeli adı altında tahsil edilen 421.041,33-TL kayıp-kaçak bedeli ve 75.787,43-TL %18 KDV si ile birlikte toplam 496.828,00-TL nin 08.12.2014 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalıya tebligat yapılmadan dosya Mahkememizin işbu dava dosyası ile birleştirilmiş, davalı ... Çelik Enerji Tersane ve Ulaşım San. A.Ş. vekili asıl dava dosyasına verdikleri cevap dilekçesinde; görev yönünden işbu davayı görmeye Danıştay'ın görevli olduğunu, davadaki taleplerin zamanaşımına uğradığını, husumetin dağıtım şirketi ... 'ne yöneltilmesi gerektiğini, belirsiz alacak davası açılmasının da usulsüz olduğunu, esasa ilişkin olarak da, vekiledeni şirketin dağıtım şirketi veya perakende satış şirketi değil Elektrik Üretim Lisansı sahibi bir şirket olduğunu, yanlar arasında bağıtlanan sözleşmenin tacirler arasında yapıldığını faturalara tahakkuk ettirilen tüm bedellerin yasa ve tarifelere uygun olduğunu, fatura içeriklerine itiraz edilmediğini YHGK'nun 21/05/2014 tarihli kararının vekiledeni lehine olduğunu beyanla davanın öncelikle usulden, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
BİRLEŞEN İSTANBUL .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... E K SAYILI DAVA DOSYASINDA
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirketin ... Köyü .. / ...' da kain ... Center Thalasso& Spa ve ... Park Resort& Spa otellerine enerji sağlamak üzere davalı ...ile 17/11/2009 ve 23/03/2010 tarihli Elektrik Satış Sözleşmelerinin imzalandığını, davalı şirket tarafından davacı şirket adına tanzim edilen Ocak 2011 - Nisan 2012 tarihleri arasında düzenlenen Elektrik faturalarında kayıp-kaçak bedeli adı altında KDV dahil toplam 496.828-TL haksız tahsilat yapıldığını, bu alacağın tahsili için ... 13. ATM'nin ... E sayılı dava dosyasında davanın hala derdest olduğunu, Kayıp-Kaçak bedellerinin iade edilmesi durumunda bu bedeller üzerinden hesaplanan TRT payı, Elektrik Enerjisi fonu, Elektrik (Belediye) tüketim vergisi adı altında toplam 13.206,88-TL ve %18 KDV'si 2.377,08-TL olmak üzere toplam 15.583,96-TLhaksız tahsilat yapıldığını,
Keza davalı ... Elektrik Enerji Toptan Satış İth. İhr. A.Ş. ile 01/05/2012, 01.05.2013 ve 07.04.2014 tarihli Elektrik Satış Sözleşmeleri imzalandığını, davalı şirket tarafından vekiledeni adına tanzim edilen Mayıs 2012 -Ekim 2014 tarihleri arasında düzenlenen elektrik faturalarında kayıp-kaçak bedeli adı altında 1.274.599,53-TL kayıp kaçak bedeli ve 229.427,82 TL %18 KDV olmak üzere toplam 1.504.027,35 TL haksız tahsilat yapıldığını, davalı aleyhine İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1652 Esas sayılı dosyasında açılan davanın derdest olduğunu, elektrik faturalarındaki kayıp-kaçak bedellerinin iade edilmesi durumunda, kayıp-kaçak bedelleri üzerinden belirli bir oranda hesaplanarak tahsil edilen TRT payı, Enerji Fonu ve Elektrik(Belediye) Tüketim Vergisi adı altında toplam 101.967,92-TL ve %18 KDV'si 18.354,06-TL olmak üzere toplam 120.321,98-TL haksız tahsilat yapıldığını beyanla söz konusu bedellerin davalılardan ayrı ayrı temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizleri ile birlikte tahsiline, işbu davanın ... 13. ATM'nin ... E sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalılara tebligat yapılmadan dava Mahkememizin işbu davası ile birleştirilmiştir.
GEREKÇE
Asıl dava ve birleşen davalar; kayıp - kaçak,TRT payı, Enerji Fonu, Elektrik (Belediye) Tüketim Vergisi adı altında tahsil edilen bedellerin istirdadı (alacak) istemine ilişkindir.
... 4. ATM'nin ... E-K. Sayılı dava dosyası ve ... 14. ATM'nin ...-... E-K. Sayılı dava dosyaları; dava konusu ve tarafları yönünden bağlantı sebebiyle usul ekonomisi açısından mahkememizin işbu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş olmakla davalar birlikte görülmüştür.
Davacı yan asıl ve birleşen davalarda, davalılar ile imzaladıkları sözleşmeler kapsamında Ocak 2011- Nisan 2012 ile Mayıs 2012- Ekim 2014 tarihleri arası davalılar tarafından düzenlenen faturalar kapsamında tahakkuk ettirilen kayıp - kaçak ve bağlı olarak tahakkuk ettirilen TRT payı, Enerji Fonu ve Elektrik Tüketim (Belediye) vergisinin haksız ve usulsüz tahsil edildiği gerekçesiyle bu bedellerin istirdadını talep etmektedir.
Davacı ve davalı yan dayandıkları delillerini ibraz etmişler, davalılar nezdinde bulunan abone dosyaları ve detaylı faturalar getirtilip incelenmiştir.
Davalıların, dava şartına ilişkin görev itirazı, belirsiz alacak davası açılamayacağına dair itirazları ile husumet ve zamanaşımı itirazları yerinde görülmemiş reddedilmiştir.
Toplanan deliller, davalı/ihbar olunan şirket nezninde mevcut Ocak 2011-Ekim 2014 tarihleri arası davalı şirketler adına kesilen faturalar ve abone dosyaları getirtilmek suretiyle elektrik mühendisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden oluşturulan kuruldan 25.05.2016 tarihli rapor alınmıştır. Raporda, davacı şirketle davalı ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış .... A.Ş. arasında elektrik satış sözleşmesi bağıtlandığı, Ocak 2011 - Ekim2014 arasını kapsayan faturalarda kayıp bedellerinin faturanın içinde bulunduğu yıl ve döneme ait ... birim fiyatları dikkate alınarak ticari tarife üzerinden tahakkuk ettirildiği, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin 24.02.2015, 29.01.2015 tarihli ilamları doğrultusunda Kayıp- Kaçak bedelinin iadesinin istenebileceği, iade edilebilecek kayıp bedellerinin 1.695.639,99-TL olduğu, bu bedelden sözleşmenin tarafı olan davalı ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış ... A.Ş.'nin müşterek müteselsil sorumluluğu bulunduğu, davacının KDV tahsil edemeyeceği şeklinde karar verilmesi halinde alacağa temerrüt tarihinden itibaren 8.094,93-TL işlemiş faiz talep edebileceği, aksi halde %18 KDV 305.215,20-TL ninde talep edilebileceği bu halde toplam 2.000.855,19-TL alacağa temerrüt tarihinden dava tarihine kadar 9.552,02-TL işlemiş faiz talep edilebileceği tespit ve rapor edilmiştir.
Birleşen ... .... Asliye Ticaret Mahkemesindeki dava dosyasındaki talepler ve tarafların rapora itirazları ile bu arada yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın geçici 20. Maddesi ve 17. Maddesi uyarınca bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, 02.11.2016 tarihli ek raporda; birleşen İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasındaki talepler doğrultusunda kayıp-kaçak bedellerinin içerisinde yer aldığı Elektrik faturalarının Mahkeme dosyası ile talep edilen faturalar ile aynı oldukları, ilave olarak faturalar içerisinde yer alan Enerji Fonu, TRT payı ve Elektrik (Belediye) Tüketim vergisi içinde yer alan kayıp - kaçak bedellerinin talep edildiği, faturalar içinde Enerji Fonu, TRT Payı, Elektrik (Belediye) Tüketim Vergisi içerisindeki kayıp-kaçak bedelleri toplam tutarları 87.674,18-TL nin de ilavesi suretiyle kök rapor ile tespiti yapılan 1.695.639,99-TL + 87.674,18-TL=1.783.314,17-TL (KDV hariç ) kayıp bedeli tutarından sözleşmenin tarafı olan ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış ... A.Ş. nin sorumlu olduğu, son yasal değişikliğin 16.06.2016 tarihinde yürürlüğe girdiği ve bu husustaki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu rapor edilmiştir.
Mahkememizce 03.11.2016 tarihinde verilen ara kararı ile ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dava dosyasında iş bu davada uygulanması gereken 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa 04.06.2016 tarihli ve 6719 sayılı yasanın 26.maddesi ile eklenen geçici 20.maddenin (1) numaralı fıkrasının iptali için yapılan müracaat sonunun beklenmesine karar verilmiş, ancak yargılama boyunca yasal sürelerin de geçmesine rağmen Anayasa Mahkemesi tarafından karar verilmemiş olmakla, 30.11.2017 tarihli celsede Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesi hususundaki ara kararından dönülmesine (Anayasa Madde 152 III ; An. Mah. m. 28,IV c,2) karar verilmiştir.
Asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin itirazları ve talepleri doğrultusunda Kayıp kaçak v.s.diğer bedellerin yasaya, EPDK kararlarına ve Birim Fiyatları Tarifesine uygunluğu fazladan tahakkuk bulunup bulunmadığı hususunda bu kez bilirkişiler kurulundan ikinci ek rapor alınmasına karar verilmiş, 06/03/2018 tarihli raporda;
"....Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi için yapılan incelemelerde; her bir fatura için yapılan birim fiyat analizlerinde davalı tedarikçi şirket tarafından davacı şirkete tahakkuk ettirilen kayıp-kaçak bedellerinin EPDK tarafından belirlenen sınırları geçmediği, dava konusu yapılan hizmet bedellerinin EPDK' nun düzenleyici işlemlerine uygun olduğu, faturalara yansıtılan kayıp/kaçak bedellerine ait birim fiyatların, “Ticarethane” tarifesinde fatura dönemleri itibariyle yürürlükte olan EPDK tarafından belirlenen (onaylı) ... birim fiyatları ile bire bir uyuştuğu, faturalarda davacı tarafça dava konusu edilen bu kalemler için fazladan tahakkuk bulunmadığı, EPDK nun 07.12.2011 tarihli Kayıp/Kaçak bedeline ilişkin duyurusunda dava konusu fatura dönemleri itibariyle kayıp-kaçak bedelinin ayrıştırılarak serbest tüketiciler de dahil tüm dağıtım sistemi kullanıcılarına yansıtılması uygulamasına geçildiği ," tespit ve rapor edilmiştir.
Esas davanın açıldığı 25/12/2014 tarihinde ve birleşen davaların açıldığı 28/03/2015 ve 07/06/2016 tarihinde yürürlükte olan mevzuata ve uygulamaya göre;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ” uyarınca, lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemesi ve yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, Yargıtay ilgili daireleri tarafından da pek çok kararla kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketleri tarafından faturalara yansıtılan dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin, tüketicilerden tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Dava açıldıktan sonra, henüz yargılama süreci devam ederken 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek,Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;
Geçici 19. maddede; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü ile,
Geçici 20. maddede; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.
Mevcut yasal değişikliklerin açılan ve hala devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümler içermesine göre, somut olaya etkisinin tartışılması gerekmiştir.
Mahkememizce olaya uygulanması gereken 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na 04.06.2016 tarihli ve 6719 sayılı yasanın 26.maddesiyle eklenen geçici 20.maddenin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi talebiyle ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasında Anayasa Mahkemesi'ne müracaat edilmiş ve talep Anayasa Mahkemesi'nin 2016/134 Esasına kaydedilmiş ise de, halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan karar verilmediği anlaşılmıştır. Oysa, Anayasa Mahkemesi işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını vermeli ve açıklamalıdır. (Anayasa m. 152, III; An.Mah. m 28,IV C,2) Anayasa Mahkemesi, bu süre içinde kararını vermezse, Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve onun kararını beklemekte olan mahkeme, beklemeye son vererek, davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin başvurusu yasal süreden çok fazla zaman geçtiği halde halen sonuçlandırılmamıştır. Ancak, ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin başvurusu yasal süreden çok fazla zaman geçtiği halde halen sonuçlandırılmadığından 30.11.2017 tarihli celsede Anayasa Mahkemesi'ne müracaat sonucunun beklenmesi hususundaki ara kararlardan dönülerek, uyuşmazlığın mevcut mevzuat kapsamında çözümlenmesine karar verilmiş, son celse itibariyle de Anayasa Mahkemesi’nin E.2016/150 ; K.2017/179 ; 28.12.2017 Tarihli Kararı ile yapılan itirazların Anayasa aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle iptal talebin reddine karar verilmiştir.
Somut olayda kanunun 21. Maddesi 17/06/2016 tarihinden sonrasını, geçici 20. Maddeyi öngören 26. Maddeside 17/06/2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Bahsi geçen yasal düzenlemeler iptal edilmedikleri, yürürlükte kaldıkları sürece uygulanacak olup davalı dağıtıcı/tedarikçi şirket mevcut yasal düzenleme ile kayıp kaçak v.s bedelini abonelerine yansıtabilecektir.
Davacı vekili yargılama sırasında açılan davanın o tarihte yürürlükteki mevzuata göre haklı olduğunu beyanla, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmişler tahkikata dair başkaca talepde bulunmamışlardır.
Bu noktada uyuşmazlık; davanın açıldığı tarihte davacının haklı olup olmadığı, davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, yargılama giderlerinden hangi tarafın sorumlu tutulacağı noktasında toplanmaktadır.
Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HMK m. 326/I). Davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HMK m. 323/1-ğ).
Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 günlü ve 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamı).
Somut olayda; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Zira YHGK'nun 21/05/2014 günlü 2013/7-2454 E 2014/679 K sayılı ilamı ve Yargıtay ilgili hukuk dairelerinin yerleşik kararlarına göre dava konusu kayıp kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış bedeli, sayaç okuma bedeli adı altında tahsil edilen bedellerin kurallara uyan abonelerden tahsil edilmesinin hukuka uygun olmadığı kabul edilmekte idi. Davaya konu bedelleri tahsil eden davalı, iş bu davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacı yanca dava açıldığı tarihteki yasal düzenleme doğrultusunda karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, halen mevcut yasal düzenlemelerin ve geçmişe etkili hükümlerini yok saymak olanaklı değildir. O halde dava açıldıktan sonra değiştirilen/ yeni çıkan kanun hükmü nedeniyle, yani sonradan hasıl olan hukuki durum nazara alınarak davanın reddine, ancak davacının dava açmakta haksız sayılamayacağı kabul edilmekle, davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalılardan tahsiline ve davacı yararına maktu vekalet ücretine (Yargıtay 3 HD 2017/2534-3956 E K sayılı, 28.03.2017 günlü ilamı) hükmetmeye karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla:
HÜKÜM
Sonradan hasıl olan hukuki durum nedeniyle ASIL VE BİRLEŞEN DAVALARIN REDDİNE,
ASIL DAVADA
1-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90-TL maktu red harcının, başlangıçta peşin alınan 34.169,65-TL harçtan mahsubu ile bakiye 34.133,75-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ,
2-)Davacı tarafından yapılan 25,20-TL başvuru harcı, 35,90-TL Peşin harç 3,80-TL vekalet harcı 2.400,00-TL bilirkişi ücreti ve 216,90-TL davetiye ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 2.681,80-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ve dava dilekçesinde bildirilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-) Davacının-davalının gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya /davalılara/vekillerine iadesine,
BİRLEŞEN İSTANBUL ..... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
...E K SAYILI DAVADA
5-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90-TL maktu red harcının, başlangıçta peşin alınan 8.484,59-TL harçtan mahsubu ile bakiye 8.448,69-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ,
6-)Davacı tarafından yapılan 27,70-TL başvuru harcı, 35,90-TL Peşin harç 3,80-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 67,70 -TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-)Davacı hernekadar duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirmiş ise de, birleşen dosya için ayrıca emek sarfı olmadığı ve birleşen davanın asıl davada sehven davalı şirketin gösterilmemesi sebebiyle açıldığı dikkate alınarak davacı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
8-) Davacının gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya/vekiline iadesine,
BİRLEŞEN İSTANBUL .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... E. K SAYILI DAVADA
9-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90-TL muktu red harcının, başlangıçta peşin alınan 2.320,94-TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.285,04-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
10-)Davacı tarafından yapılan 29,20-TL başvuru harcı, 35,90-TL Peşin harç 4,30-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 69,40-TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
11-)Davacı hernekadar duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirmiş ise de, birleşen dosya için ayrıca emek sarfı olmadığından birleşen dosya yönünden lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
12-)Davacının gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya/vekiline iadesine,
Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/05/2018
Başkan Üye Üye Katip