T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/180 Esas
KARAR NO: 2018/1239
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/05/2014
KARAR TARİHİ: 25/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; vekiledeni ile davalı şirket arasında 19.02.2013 tarihinde ... ek bina inşaatı giydirme cephe işlerinin yapımına ilişkin sözleşme bağıtlandığını, sözleşme uyarınca taraflar arasında ticari iş yapıldığını, fatura kesildiğini, fatura bedelinin davacıya ödenmediğini, faturaların davalıya tebliğ edildiğini, faturaların tebliğinden sonra davalının faturalara herhangi bir itirazda bulunmadığını, fatura miktarlarında mutabık kalındığının davalı tarafından yazılı olarak beyan edildiğini, sözleşme kapsamında yapılan işlere ait kesin hesap dosyası 05.06.2013 tarihinde davalı temsilcisi ... isimli kişiye verildiğini, davalının 132.530,58 TL borçlu olduğunu, alacağın tahsili amaçlı olarak .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının haksız itirazı neticesinde takibin durduğunu beyanla, itirazının iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında bağıtlanan sözleşme gereği davacının ... ek bina inşaatı giydirme cephe işlerini vekiledeninden aldığını, davacının işi kusurlu eksik ve hatalı yaptığını, taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 4.6 maddesi, 10.1 maddesi ve 16.2 maddesi gereği işi yazılı tutanak ile davalıya teslim etmediğini, davacının yapmış olduğu iş nedeni ile kesmiş olduğu faturalarda metrajları fazla belirterek yüksek fatura kestiğini, bu nedenle yapılan işin idarece kesin kabulü yapılmadığını, taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 9.1 maddesi açıkça 8.1 no.lu maddede belirtilen metrajlarda değişiklik olması halinde metraj üzerinden ödeme yapılacağının belirtildiğini, sözleşmenin 8.1 maddesi metrekare miktarlarını belirtmiş olsa da gerçek-fıili metrekare birim fiyatları üzerinden hesaplama ve ödeme yapılacağı sözleşmenin 9.1 maddesinde açıkça yazıldığını, davacının yapmış olduğu iş nedeni ile kesmiş olduğu faturalarda metrajları fazla belirterek yüksek fatura kestiğini, sözleşmenin 9.2 maddesinde "Yükleniciye yapılacak ödemeler aşağıda listelenmiş şekilde tahsil edilecektir. Kalan bakiyenin yarısı 60 gün vadeli çek ile diğer yarısı nakit olarak kesin hesap sonucu ödenecektir. 100.000,00 TL 90 gün vadeli çek ile sözleşme tarihinde, sözleşme tarihini takip eden 60 gün vadeli çek ile, 30.000,00 TL 90 gün vadeli çek ile sözleşme tarihinde, sözleşme tarihini takip eden 60 gün vadeli çek ile, 30.000,00 TL 01.04.2013 tarihinde nakit avans olarak, kalan bakiye iş bitiminde yarısı nakit, yarısı iş bitim tarihi itibariyle 60 gün vadeli çek ile yapılacaktır. " şeklinde belirtildiğini, bu maddeye göre 130.000,00 TL’yi aşan ödemenin davalı tarafından davacıya icra takip tarihinde ödendiğini, kesin hesap sonucu iş bitiminde ödeneceğini, sözleşmenin geçici kabul başlıklı 16.2. maddesine göre, işin bittiğinin ve kabule hazır olduğunun yüklenici tarafından işverene yazılı olarak bildirilmesi üzerine, işveren sözleşme konusu işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmış olup olmadığını 7 gün içerisinde inceleyerek durumu bir tutanak ile tespit edileceği, sözleşmenin kesin hesap başlıklı 17. Maddesine göre de, bütün işlerin tamamlanması ve geçici kabul işleminin bitmesinden sonra yüklenici ile işverenin elemanları sözleşme konusu işin kesin hesabının birlikte yapılacağı belirtilmiş olup, davacının talepte bulunabilmesi için sözleşmeye göre geçici kabul ve kesin hesabın yapılmasına bağlı olduğunu, davacının sözleşmeye göre geçici kabul ve kesin hesap yapılmadan davalıdan henüz talep edilebilir olmayan alacağını icra yolu ile talep ettiğini, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği tarihte taraflar arasındaki sözleşmeye göre geçici kabul ve kesin hesap yapılmadığını, asıl işveren olan idare tarafından da vekiledeninin hakkedişinin kesin kabulü yapılarak ödeme yapılmadığını, dolayısıyla asıl işveren olan idare tarafından hakedişin kesin kabulü yapılmadan davalı tarafından zaten geçici kabul ve kesin hesap yapılmasının da mümkün olmadığını, davacının kesin hesap dosyası olduğunu iddia ettiği belge incelendiğinde, söz konusu belgenin kesin hesap dosyası olmadığını, davacı tarafından sadece kesin hesap yapılması talebini içeren metin olduğunu, bu metin bu konuda yetkisi olmadığı halde şantiye mimarlarından Serdar isimli kişiye imzalatıldığını, davacı tarafından dava konusu icra takip tarihinde taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre henüz talep edilebilir olmayan bir alacağı icra takibine koyduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; yanlar arasında bağıtlandığı bildirilen 19.02.2013 tarihli Eser Sözleşmesinden kaynaklı faturaya bağılı alacağın tahsili için girişilen takibe vaki itiraz üzerine İİK 67 madde uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacı ve davalı vekilleri delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına, 3 adet faturaya, mutabakat kabıtlarına, 05.06.2013 tarihli kesin hesap dosyasına, muavin defter ve muhasebe kayıtlarına, keşif ve bilirkişi incelemesine dayanmışlardır.
Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... Ltd. Şti. tarafından borçlu ... Ltd. Şti. aleyhine 11.000,00-TL 05.07.2013 tarihli ... nolu fatura bakiyesi, 113.388,58-TL 04.10.2013 tarihli ... nolu fatura bedeli ve 8.142,00-TL 21.11.2013 tarihli ... nolu fatura bedeli olmak üzere toplam 132.530,58-TL alacağın tahsili için 19.02.2014 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin 25/02/2014 tarihinde tebliğ edildiği, 28/02/2014 tarihinde süresinde borca ve tüm fer'ilerine itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
...na teskere yazılarak teskereyle ".... yüklenici firmaya hangi tarih ve hangi tutarlarda ödeme yapıldığının ..." bilgilerinin istendiği, teskereye "yüklenici firmaya 25.12.2012 tarihli 1. Hakedişte 1.080.469,52 TL, 11.02.2013 tarihli 2. Hakedişte 1.890.933.25 TL ödeme yapıldığı" cevabı verilmiştir.
... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... Soruşturma nolu dosyasına teskere yazılmış olup teskereye ... Soruşturma nolu dosyasındaki belgelerin uyap üzerinden gönderildiği cevabı verilmiştir. ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... Soruşturma nolu dosyasının incelenmesinden davalı şirket yetkilisinin davacı şirket yetkilisi hakkında " Sahte Özel Belgeyi Bilerek Kullanma, Tacir veya Şirket Yöneticilerinin Dolandırıcığı" suçlarından dolayı şikayetçi olduğu, soruşturma dosyasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmaktadır.
...na teskere yazılarak yanlar arasında imzalanan ve ek olarak gönderilen sözleşme uyarınca kesin hesap dosyasının istenildiği, teskereye ".... Yüklenici firma tarafından asansör ruhsatının idareye teslim edilmemesi dolayısıyla geçici kabul işlemleri tamamlanamamıştır. Bu işlemler tamamlanıp kesin hesap yapılınca mahkemenize gönderilecektir." cevabı verilmiştir.
Mahkememizce, yanlar arasında bağıtlanan 19.02.2013 tarihli sözleşme, toplanan tüm deliller ve tarafların 2013 yılı ticari defter ve belgeleri, tüm kayıtlar ve faturalar üzerinde davacı yanın yapılan iş gereği alacaklı olup olmadığı ve varsa miktarının tespitinin davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı ve miktarının tespiti için sözleşmeler uzmanı, inşaat mühendisi ve mali müşavirden oluşan bilirkişiler heyeti tarafından inceleme yaptırılmak suretiyle rapor alınmış, 29.04.2016 tarihli raporda
:''...Dosya içinde mevcut bilgi ve belgeler dikkate alınarak davacı tarafın edimini yerine getirmiş olduğu ve KDV dahil 357.530,58 TL tutarındaki 3 adet faturanın bedelini tam olarak almayı hak ettiği,
Yapılan defter incelemesine göre davacı toplam fatura tutarının 225.000,00 TL lik kısmını tahsil ettiği, bakiye 132.530,58 TL henüz ödenmediği, icra takip tarihi itibariyle sözleşme kapsamında alacağın muaccel hale geldiği , zira ödeme koşularını düzenleyen 9.maddede yüklenicinin hak edişlerinin ödenmesi için işin geçici ve kesin kabulünün yapılması gereği şart olarak ileri sürülmediği, bakiyenin iş bitim tarihi itibariyle 60 günlük vadeli çek ile yapılacağının öngörüldüğü, iş bitiminin işin geçici ve kesin kabulünün yapılmasını gerektirip gerektirmediğinin mahkemenin taktirinde olduğu,
Diğer yandan davalı tarafın metrajların fazla gösterildiği eksik - noksan ve ayıplı imalatların olduğu iddialarının bulunduğu, mahkemece bu iddiaların açıklığa kavuşturulmasının istenmesi durumunda; faturadaki miktarlar ile yerinde yapılmış olan imalatların miktarlarını karşılaştırılabilmesi, eksik noksan ve ayıplı imalatların yerinde tespiti için (giydirme cephe konusunda uzman) bir mimar ile yerinde keşfen inceleme yapılarak imalatların miktar ve kalitesinin yerinde ölçülmesinin gerekeceği " tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu yan vekillerine tebliğ olunmuş, davacı vekili yazılı beyanda bulunarak keşfen inceleme yapılmasına gerek olmadığını beyanla bilirkişi raporu doğrultusunda talepleri gibi karar verilmesini talep etmişler, davalı vekili itiraz dilekçesini beyanla itirazlarının 3 hususta toplandığını, eksik iş yapıldığını, metrajların fazla gösterildiğini, yapılan işlerin bazılarının ayıplı olduğunu, bilirkişi heyeti tarafından ticari defterler incelenmiş ise de, itiraza konu hususların incelenmesini beyanla bu hususların tespiti için keşif yapılmasını talep etmişlerdir.
Mahkememizce 25.10.2016 tarihli duruşmada verilen ara karar ile davalı vekilinin keşfen inceleme yapılması taleplerinin reddine karar verilerek bilirkişi raporunda sözleşmenin 9.2, 16.2 ve 17. Maddelerinin değerlendirilmediği sözleşmede temas edilen kesin hesap sonucunun teknik olarak neyi ifade ettiğinin açıklanmadığı anlaşılmakla, inşaat mühendisi bilirkişinin düzenlenen rapora somut katkısı anlamında , değinilen konularda inceleme yapılarak davacı yanın varsa alacağı ve sözleşme kapsamında takip tarihi itibariyle alacağın muaccel olup olmadığı hususunda yeniden ek rapor düzenlenmesi suretiyle ek rapor alınmış, bilirkişiler 07/12/2016 tarihli ek raporda; kök rapordaki aynı görüşleri belirtmişlerdir.
Mahkememizce verilen 09/05/2017 tarihli ara karar ile taraflar arasındaki çekişme arasında metraj hesabının da bulunduğu anlaşılmakla, itiraz edilen sair hususlarda nazara alınmak kaydıyla, heyete katılan inşaat mühendisi bilirkişi tarafından ...nda mevcut projeler üzerinde ve mahallinde keşif suretiyle inceleme yaptırılarak bilirkişiler heyetinden ikinci ek rapor alınmasına karar verilmiş, 05/11/2018 tarihli ikinci ek raporda;
"... Dosyaya sunulan belgeler ile Total Station Ölçüm Aleti ile yapılan hesaplamalar sonucunda, taktiri mahkemeye ait olmak üzere , davacı - Taşeron' a ait Kesin Hakediş Tutarı; KDV dahil, 261.499,80 TL olarak hesaplandığı, ayrıca 29.04.2016 tarihli Kök Rapor' da, Davacı - Taşeron' a yapılan ödeme tutarı ise 225.000 TL olarak belirlendiği, bu durumda, Davacı - Taşeron' un; bakiye Kesin Hak Ediş alacak tutarının, 36.499,80 TL ( - 261.499,80 TL -225.000 TL) olabileceği " tespit ve rapor edilmiştir.
Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacının 132.530,58 TL'lik üç adet fatura düzenlediği ve bu faturalara dayalı davalı aleyhine icra takibi başlattığı ancak hükme dayanak teşkil etmeye elverişli 05.11.2018 tarihli bilirkişiler heyeti 2. ek raporunda Total Station Ölçüm Aleti ile metraj hesaplaması yapılarak davacının Kesin Hak Ediş alacak tutarının 36.499,80 TL olarak hesaplandığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 16/2 ve 17 maddeleri gereğince davacının talepte bulunabilmesinin geçici kabul ile kesin hesabın yapılmasına bağlı olduğu, dolayısıyla geçici kabul ile kesin hesap yapılmadan icra takibine geçen davacıya ödeme yapılmasının mümkün olmadığı davalı tarafından iddia edilse de davacı tarafından davalı işverene 05.06.2013 tarihli yazı ekinde kesin hesap tablosunu sunduğu ve kesin hesap yapılmasını talep ettiği anlaşılmakla fiilen geçici kabulün yapıldığı, davalı işverenin şerhlerini düşmek suretiyle geçici ve kesin kabul yapmaktan imtina ettiği anlaşılmakta olup ...nın cevabı yazısında Yüklenici firma tarafından asansör ruhsatının idareye teslim edilmemesi dolayısıyla geçici kabul işlemleri tamamlanamadığının belirtildiği bu doğrultuda geçici ve sonrasında kesin kabul işlemlerinin yapılamamasının dava konusu imalatlarla ilgisinin bulunmadığının ve Total Station Ölçüm Aleti ile metraj hesaplaması sonucu metrajlarda farklılık olduğunun belirlenmesi neticesinde davacının Kesin Hak Ediş alacak tutarının 36.499,80 TL olduğu kabul edilmekle davalı yanın takipte itirazının 36.499,80-TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-)Davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında itirazının 36.499,80-TL üzerinden iptalina, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-)Alacağın %20'si oranındaki 7.299,96-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 2.493,30-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 2.263,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 230,00-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-)Davacı tarafından yapılan 25,20-TL başvuru harcı, 2.263,30-TL peşin harç, 3,80-TL vekalet harcı, 2.400,00 -TL bilirkişi ücreti, 231,40-TL davetiye ve teskere gideri olmak üzere toplam 4.923,70-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 1.356,10-TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı yan üzerinde bırakılmasına,
5-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.364,98-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-) Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 10.432,46-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-)Davacının gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/12/2018
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır