T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1067 Esas
KARAR NO: 2018/638 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/11/2015
KARAR TARİHİ: 09/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin mahkememize verdiği 11.11.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; "... Gıda Yemek Üretim Tesisleri San. ve Tic. Ltd. Şti'ne temlik eden ... Bankası A.Ş. ile imzalamış oldukları Genel Kredi Sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, davalının da bu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığını. Kredili müşteri tarafından kullanılan kredinin süresinde ödenmeyince temlik eden banka tarafından ... 4. Noterliğinin 12.02.2007 tarih ve ... yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek toplamda 45.772,79-TL borcun ödenmesinin talep edildiğini, süresinde borç ödenmeyince de davalılar hakkında İstanbul ....Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararına istinaden İstanbul ... .İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyasından ( yenilenmekle ... Esas olduğunu ) ilamsız takip yapıldığını , borçlulara ödeme emrinin tebliğ edildiğini, davalıların borca süresinde itiraz etmemeleri nedeni ile takibin kesinleştiğini, takip konusu alacağın ... 23. Noterliğinin 08.10.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı temliknamesi ile müvekkili şirkete devir ve temlik edildiğini, takip kesinleştikten borçlu adına kayıtlı taşınmaza haciz işlendikten sonra davalı- borçluya İİK 103 md. ye göre gönderilen davet kağıdı ile borçlunun söz konusu takipten haberdar olduğu gerekçesiyle ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmediğinin ileri sürüldüğünü, İstanbul .... İcra Hukuk Mahkemesi ... Esas Sayılı dosyasından görülmekte olan şikayet davasında 26.03.2015 tarihinde verilen kararda usulsüz tebligat şikayetinin yerinde görüldüğünü, ödeme emrinin davalıya 04.07.2014 tarihinde tebliğ edildiğinin sayılmasına karar verildiğini, söz konusu karar gereği İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına 11.07.2014 tarihinde sunulan borca ve imzaya itirazın süresinde olduğunun kabul edildiğini , takibin durduğunu beyanla, davalının icra dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin aynen devamına, davalılar aleyhine % 20‘den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı borçlular üzerinde bırakılmasına karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin vermiş olduğu 11.12.2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle ; “Söz konusu Genel kredi Sözleşmesinin 21.02.2005 tarihinde imza edildiğinin iddia edildiğini, davacı tarafın bu iddiasının müvekkili ...’ ın 18.02.2005 -28 02.2005 arasında ...’da olduğu gerekçesiyle haksız olduğunu, hiçbir surette Genel Kredi Sözleşmesi üzerindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, sundukları 14.07.2014 tarihli raporda da belirlendiği üzere iddia edilen sözleşmenin müvekkiline ait olmadığı ve sözleşme üzerinde oynama olduğunun tespit edildiğini, iş bu nedenle davanın reddini talep ettiklerini, ve diğer hukuki gerekçelerini beyanla, tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız , mesnetsiz ve kötü niyetli iş bu davanın reddine, % 20 den az olmamak şartıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine” karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosya yenilenerek ... Esas numarasını almış olup, dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 45.772,79 Tl asıl alacağa % 100 temerrüt faizi tutarı 10.996,52 Tl ve % 5 Gider Vergisi tutarı 549,83 tl, 36,70 Tl ihtiyati haciz masrafı ile 125.-Tl ücreti vekaleti ile birlikte toplam 57.480,84 Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin 04.07.2014 tarihinde tebliğ edildiğinin ist ... İcra Hukuk Mahkemesince kabul edildiği, borçlunun da süresi içersinde 27.05.2015 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmiştir.
Bilirkişinin düzenlediği 30.01.2017 tarihli 9 sayfadan ibaret raporunda özetle; "Temlik eden bankanın ... Şubesi ile dava dışı kredi asıl borçlusu ... Gıda Yemek Üretim Tesisleri San. Tic.Ltd.Sti. arasında imzalanan ve dava konusu ... ref. Nolu borçlu cari kredi hesabının kullandırılmasına konu olan sözleşmenin Davalının yukarıda belirtilen bila Tarihli (12.02.2007 Tarihli hesap kat ihtarnamesinde temlik eden banka yetkililerince söz konusu sözleşmenin 21.02.2005 tarihinde tanzim ediliği beyan edilmiştir) 50.000.000.000.-TL lık sözleşmenin 53 sayfasında yer alan bölümde açıkça kefil olunan tutarın 50.000.000.000.-TL olduğunun davalı el yazı ve imzasının bulunması nedeniyle; Kefalet limitinin: 50.000.000.000.-TL Karşılığı -50.000,00-Tl olduğu tespit edildiği.
Ancak, Sözleşmenin 1. sayfasında ve Tafralar Kredinin Acılması ve Limiti başlıklı 1. maddesi ile kefillerin bulunduğu 53. sayfada ver alan kefil olunan miktar bölümünde yazı ve rakamla yazılan tutarlar üzerinde oynamalar olduğu . farklı Kalemler ile eklemelerin yapıldığı bu eklemeler yanında paraf ve temlik eden banka yetkililerinin imzasının bulunmadığı. 50.000.000.-TL ve Elli Milyon yazılı bulunan kısımda çıplak gözle bile fark edilecek tahribatlar yapıldığı görülmüştür. Ayrıca davalı vekilince ... tarafından düzenlen 14.07.2014 tarihli özel raporun sonuç bölümünde; ".. Tetkik konusu ... Bankası ... Şube Müdürlüğü ile ... Gıda Yemek Üretim Tesisleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında tanzim edilmiş, üzerinde tarih bulunmayan 50.000.000.000-TL değerli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi fotokopisinin 1 ve 53 sayfalarında bulunan kredi limitiyle ilgili yazı ve rakamların sözleşmenin tanzimi sırasında, (50.000.000)(ELLİ MİLYON) olarak yazıldığı, sonradan farklı evsafta kalemle yukarıda belirtilen ilave ve değişikliklerin yapılması suretiyle miktarın (50.000.000.000) (ELLİ MİLYAR) şekline getirildiği kanaatine vardım" denilerek rapor düzenlendiği. 50.000.000 Eski TL nin kabulü halinde kefalet limitinin : 50,00 TL olduğu, 50.000.000.000 Eski TL nin kabulü halinde ise kefalet limitinin ; 50.000.00 TL olduğunun tespit edildiği, kevfivet in Mahkemenin takdirlerinde kaldığı, Kefalet limitinin 50.00-TL olduğunun kabulü halindeki temlik eden banka alacağının: Kefalet limiti olan 50,00 TL Asıl Alacak, % 100 temerrüt faiz oranından hesaplanan 10,27 TL Temerrüt faizi ve 0,51 TL Temerrüt faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 60,78 TL alacak hesaplandığı anlaşılmıştır.
Öte yandan; 03.05.2007 Takip tarihinden sonra borç tamamen ödeninceye kadar davalıdan 50,00 TL asıl alacak tutarı üzerinden davacı banka icra takip talebi olan % 100 temerrüt faizinin ( en az %50 faiz oranım gösteren uygulama belgesinin sunulması halinde ) ve bunun % 5 Gider Vergisinin istenebileceği kanaatine varıldığı , temerrüt faiz oranının tespitinin raporun ilgili bölümünde açıklandığı, Kefalet limitinin 50.00TL olduğunun kabulü halindeki temlik eden banka alacağının: Kefalet limiti içinde kalan 45.234,02TL Asıl Alacak, % 100 temerrüt faiz oranından hesaplanan 9.298,10TL Temerrüt faizi ve 464,90TL Temerrüt faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 54.988,02TL .alacak hesaplandığı. Temlik eden bankanın icra takip talebinde talep etmiş olduğu alacak miktarı; toplam TL’nin 57.480,84 tespitimiz olan 54.988,02-TL den, 2.492,82-TL fazla olduğu , keyfiyetin Mahkemenizin yetkisinde kaldığı. Öte yandan; 03.05.2007 Takip tarihinden sonra borç tamamen ödeninceye kadar davalıdan 50.000,00 TL asıl alacak tutarı üzerinden davacı banka icra takip talebi olan % 100 temerrüt faizinin ( en az %50 faiz oranını gösteren uygulama belgesinin sunulması halinde ) ve bunun % 5 Gider Vergisinin İstenebileceği kanaatine varıldığı" kanaati ile raporunu sunmuştur.
Tarafların bu rapora itiraz etmeleri üzerine itirazlar doğrultusunda ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden bilirkişiye verilmiştir.
Bilirkişinin düzenlediği 30.05.2018 tarihli 4 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; "Kefalet limiti olan 50,00 TL Asıl Alacak, % 100 temerrüt faiz oranından hesaplanan 10,27 TL Temerrüt faizi ve 0,51 TL Temerrüt faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 60.78 TL .alacak hesaplandığı, öte yandan; 03.05.2007 Takip tarihinden sonra borç tamamen ödeninceye kadar davalıdan 50,00 TL asıl alacak tutarı üzerinden davacı banka icra takip talebi olan % 100 temerrüt faizinin ( en az %50 faiz oranını gösteren uygulama belgesinin sunulması halinde) ve bunun % 5 Gider Vergisinin istenebileceği kanaatine varıldığı, Kefalet limiti içinde kalan 45.234,02 TL Asıl Alacak, % 100 temerrüt faiz oranından hesaplanan 0.298,10 TL Temerrüt faizi ve 464,90 TL Temerrüt faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 54.988.02 TL .alacak hesaplandığı, Öte yandan; 03.05.2007 Takip tarihinden sonra borç tamamen ödeninceye kadar davalıdan 50.000,00 TL asıl alacak tutarı üzerinden davacı banka icra takip talebi olan % 100 temerrüt faizinin ( en az %50 faiz oranını gösteren uygulama belgesinin sunulması halinde ) ve bunun % 5 Gider Vergisinin istenebileceği kanaatine varıldığı kanaati ile raporunu sunmuştur.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor, ek rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;
Temlik eden Bankanın ... Şubesi ile ( dava dışı kredi asıl borçlusu ... Gıda Yemek Üretim Tesisleri San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin müşteri davalı ... ile dava dışı Zeki Yılmaz'ın ise müşterek borçlu ve müteselsil kefiller sıfatıyla aralarında imzalanmış bulunan ve aşağıdaki tabloda gösterilen ... BANKASI GENEL NAKDİ VE GAYRI NAKDİ KREDİ SÖZLEŞMESİNE istinaden davacı bankaca dava dışı kredi asıl borçlusu ... Gıda Yemek Üretim Tesisleri San, Ve Tic. Ltd. Şti’ne kredi kullandırılmıştır.
Emsal Yargıtay içtihat kararı: Yargıtay 11 H.D.26.12.1991 T90/3181 E Ve 91/6874 ile Y,19. HD. 13.04.1999 T. 1999/1901 E. ve 1999/2434 s.K Kararları" Kredi sözleşmesinin müteselsil kefili için sözleşmede ayrıca kefalet limitinin bulunmadığı hallerde, geçerli bir kefalet mevcut olup» sözleşmedeki kredi limitinin kefaleti de içerdiği kabul olunur "denildiği. Yargıtay emsal içtihat kararlarına göre Genel Kredi Sözleşmesindeki kredi limitinin aynı zamanda kefalet limitini içerdiği ve TBK’nun 582. ve 583. (mülga ;BK.484 ve 485 m.) öngörülen 'Muayyen bir ümit” şartının teşekkül etmiş olduğunun açıkça anlaşıldığından dolayı .geçerli bir kefaletin mevcut olduğunun kabulü gerektiği kanısına varılmıştır. TBK.’nun 589. maddesi "Kefil, kefil olduğu miktar ile bu miktara ilaveten kendi temerrüdünün (direniminin) kanuni sonuçlarından sorumludur." denildiği,Bu durumda kefilin, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti üzerinden, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiz ve ferilerinden dolayı da sorum oldukları kanaatine varılmıştır.
Davalı ... ile ilgili ihtarnamenin 14.02,2007 tarihinde eşi ... imzasına tebliğ edildiği noter açıklamasından anlaşıldığı , ihtarname ile verilen 3 günlük sürenin de dikkate alınması sonucunda 18.02,2007 tarihi itibariyle davalı - kefil ...'ın temerrüdünün başladığı tespit olunmuştur.
Mahkememizce davalının kefalet limiti 50.000.000 Eski TL nin kabul edilmiş olmakla kefalet limitinin : 50,00TL olduğu kanaatine varılmıştır. Kefalet limiti olan 50,00 TL Asıl Alacak, % 100 temerrüt faiz oranından hesaplanan 10,27 TL Temerrüt faizi ve 0,51 TL Temerrüt faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 60,78 TL alacak belirlenmiştir.
Tüm bu açıklamalardan belirlendiği üzere davanın kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 60,78 Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 50.-Tl ye % 100 temerrüt faizi ile faizin % 5 oranında Gider vergisi uygulanmasına, fazla istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİY 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 12,15 .-Tl nin davalıdan alınarak davacıya vermek gerekmiştir.
Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1- İş bu davanın kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 60,78 Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 50.-Tl ye % 100 temerrüt faizi ile faizin % 5 oranında Gider vergisi uyğulanmasına, fazla istemin reddine,
%20 icra inkar tazminatı tutarı 12,15- Tl nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2- Karar ve ilam harcı 35,90-TL nin peşin alınan 781,70-TL den düşümü ile kalan 745,80-TL nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 69,40-TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılan 598,00-TL yargılama giderinin kabul edilen miktar oranlanarak takdiren 0,79-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 60,78-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 5.378,32-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7- Davalı tarafından yapılan 250,00-TL yargılama giderinin red edilen miktar oranlanarak takdiren 249,67-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzünde ilamın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/07/2018
KatipHakim