T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/326 Esas
KARAR NO: 2019/504
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/03/2015
KARAR TARİHİ: 31/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin her biri kültür ve ...Bakanlığından belgeli 2 otelinde davalıdan satın aldığı elektrik enerjisini kullandığını, ... adresindeki ... Otel'inin davalının ... nolu ...adresindeki ...Otelinin ise davalının ... nolu abonesi olduğunu davalı şirketin bu aboneliklerde usul ve yasaya Yargıtay kararlarına Anayasaya aykırı olarak, satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim bedeli, dağıtım bedeli gibi kalemler üzerinden de %1 Enerji Fonu, %2 TRT payı, %5 Bedeliye vergisi ve %18 KDV tahakkuk ettirmiş ve müvekkilinden tahsil etmiş olduğunu, K/K bedelinin en az 83.207,81 TL bundan gelen vergi+fon+payın ise en az 13.461,29 TL tuttuğunu, Kayıp/Kaçak Bedeli tahsilatının hukuka aykırı olduğunun YHGK'nın 21/05/2014 tarihli 2013/7-2454 E. 2014/679 K.kararı ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin birçok kararında yer aldığını, dolayısıyla bu bedel üzerinden alınan Enerji Fonu, TRT payı, Belediye Tüketim Vergisi (BTV) ve bunların üzerinden alınan KDV'nin de haksız bir tahsilat olduğunu beyanla; geriye dönük faturalardaki diğer kalemlere ödemelere ilişkin haklarının ve fazlaya ilişkin haklarının ve istirdat haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik müvekkilinin ...'deki otelinin ... nolu aboneliği ile Gaziantep'deki otelinin ...nolu aboneliğinde elektrik tüketim dönemleri faturalarıyla tahakkuk ve tahsil edilmiş olan Kayıp Kaçak bedelinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış olan %1 Enerji Fonu, %2 TRT payı, %5 Belediye Vergisi ve %18 KDV'nin her bir faturadaki her bir fazla ödeme tutarının, ödeme tarihlerinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini davalı şirket faturalarında dava tarihinden itibaren anılan tahakkuk ve tahsilatlarnı ihtiyati tedbiren durdurulmasına, dava masraf ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ...A.ş. vekili cevap dilekçesinde; Müvekkilinin genel merkezinin ... olması sebebiyle İstanbul Anadolu Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu, bu nedenle davanın yetki yönünden reddine karar verilmesini, müvekkile husumet yöneltilmesinin hatalı olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.2 maddesinde kayıp kaçak bedelinin davacı tarafından ödeneceğinin hüküm altına alındığı ve mevzuat hükümleri gereği davacı firmaya ve diğer enerji alıcılarına yansıtıldığını da belirttikleri, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı yana bırakılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; taraflar arasındaki ticari nitelikteki elektrik aboneliği sözleşmesinden kaynaklanan kayıp kaçak bedelinin iadesi istemine ve kayıp kaçak bedeli üzerinden alınan vergilerin ve fonların iadesi talebine ilişkindir.
Davalı taraf yetki itirazında bulunmuş ise de davalının yetki itirazının sözleşmedeki özel yetki şartı gereği mahkememiz yetkili olduğundan reddine karar verilmiştir.
Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile belgeleri üzerinde inceleme yapılarak ödeme tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmiştir.
Mahkememizce toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre davacının, davalı borçludan alacaklı olup olmadığı hususunda bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi 18/03/2016 tarihli raporunda: Kayıp kaçak bedelinin YHGK'nın 21.5.2014 tarihli kararında belirtildiği üzere verilen bir hizmet karşılığında alınan bir bedel olmadığından davacı aboneye iadesi gerektiği, bu bağlamda bu bedel üzerinden alınmış olan Enerji Bedeli + TRT Payı + Belediye Tüketim Vergisinin ve tümü üzerinden alınan KDV'nin davacıya iadesine ilişkin talebin de yerinde olmadığı, davacının; işbu davayı açmadan önce kayıp/kaçak bedelinden dolayı faturalara TTK 'ııuıı ilgili hükümlerine göre yasal süresi (8 gün) içinde itiraz etmediği, ödemeleri ihtirazı kayıtla yapmadığı, davacıya borç ihtarında bulunmadığı, davalı şirketin dava tarihi itibariyle mütemerrit olduğu ve dolayısıyla davacının dava tarihinden önce faiz talebinin yerinde olmadığı, tarafların tacir olduğu, davacının dava tarihinden itibaren 75.855.45 TL olarak tespit edilen kayıp/kaçak bedelleri için 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince değişen oranlarda Ticari Temerrüt faiz talep edebileceği, Kayıp/kaçak bedellerinin hesaplanmasına dayanak olan faturaların ödeme tarihlerinden itibaren ticari temerrüt faiz talebinin sayın mahkemenizce de uygun talep olarak benimsenmesi halinde: faturalarda tespit edilen 75.855.45 TL Kayıp/kaçak (KDV'siz) bedelleri fatura ödeme tarihleri esas alınarak 27.03.2015 dava tarihine kadar değişen oranlarda hesaplanan Ticari Tem. Faizinin 21.478.69 TL olduğu tespit ve rapor edilmiştir.
Mahkememizce son mevzuat uyarınca toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre davacının, davalı borçludan alacaklı olup olmadığı hususunda bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi 15/03/2019 tarihli raporunda: "6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu", "6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanını", "Anayasa Mahkemesi'nin ...E, ...K. Sayılı Karan", diğer ilgili mevzuatlar ile dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile fatura suretleri üzerinde yapılan inceleme kapsamında: a) Dava dosyasından dava konusu uyuşmazlığın; taraflar arasındaki dava konusu elektrik kullanım aboneliklerine istinaden davalı tarafça düzenlenen elektrik faturalarında tahakkuk ettirilen kayıp-kaçak bedelleri ile bu bedeller üzerinden alınan TRT payı, enerji fonu ve BTV bedelleri ile tüm bu bedeller üzerinden alınan KDV'nin iadesinin gerekip gerekmediğine ilişkin olduğu anlaşıldığı, b) 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nın Kanundaki yetkileri genişletilerek dağıtım, sayaç okuma, PSH, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri maliyet unsuru kapsamına dahil edildiği, c) davacının dava konusu... nolu aboneliği için 65.291,51 TL ve ... nolu aboneliği için 11.609,21 TL olmak üzere toplam 76.900,72 TL kayıp-kaçak bedeli tahakkuk edildiği, bu bedeller üzerinden tahakkuk ettirilen enerji fonunun toplam 769,00 TL, TRT payının 1.538,00 TL ve BTV'nin 3.845,00 TL olduğu ve tüm bu bedeller üzerinden 14.949,50 TL KDV'nin alındığı tespit edildiği, d) dosya kapsamında bulunan ve davacı adına düzenlenen elektrik faturalarında tahakkuk ettirilen dava konusu kavıp-kaçak bedellerinin, EPDK tarafından onaylanarak yürürlüğe giren perakende satış tarifelerine uygun olarak hesaplanmış olduğu tespit edildiği, a) 6719 sayılı Kanım'un ilgili maddelerinin Anayasa'nın 2., 13.. 36. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 28.12.2017 tarih 2016/150E, 2017/179K sayılı kararında; 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. Maddesiyle değiştirilen 6446 sayılı Kanun'un 17. Maddesinin; (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oybirliğiyle (6) numaralı fıkrasının (ç) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptai talebinin reddine oyçokluğuyla. (6) numaralı fıkrasının (f) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oybirliğiyle, Eklenen (10) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline oyçokluğuyla, Geçici 19. Maddenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oybirliğiyle, Geçici 20. Maddenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oyçokluğuyla, karar verildiği, b) Bu bağlamda; davacı tarafın ödediği belirtilen kayıp-kaçak bedellerinin iadesi talebi hakkında nihai karar Sayın Mahkemeye ait olmakla birlikte, 6719 sayılı Kanun ile değiştirilen 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu nun 17. Maddesi gereği bu fatura kalemlerinin maliyet unsuru kapsamına dahil edildiği ve 6719 sayılı Kanunun 26. Maddesi ile bu karara eklenen geçici 19. ve 20. Maddeleri ile geçmişe dönük olarak da 17. Madde hükümlerinin uygulanacağı tespit ve rapor edilmiştir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin istirdatı istemine ilişkindir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği” yayımladığı, lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenleme ve yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, Dairemizce; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketleri tarafından faturalara yansıtılan dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin, tüketicilerden tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Ne var ki, 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek,Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,
Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.
Yukarıda açıklanan bu yasa değişiklikleri birlikte değerlendirildiğinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan ve halen derdest olan davalar, bu yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte konusuz kalmıştır.
Bu noktada uyuşmazlık; davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, bu bağlamda davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HMK m. 326/I). Bu cümleden olarak, davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HMK m. 323/1-ğ).
Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur.
Burada önemle vurgulanmalıdır ki, bir kimseye diğer tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır. İşte bu nedenledir ki, dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında meydana gelen mevzuat değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden sorumlu tutulması olanaklı değildir.
Dosyamızda davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Eş söyleyişle, davaya konu bedelleri tahsil eden davalı, davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacı tarafından, davalıdan kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin tahsilinin talep edildiği davada, “karar verilmesine yer olmadığına” dair verilen karar, yargılama sırasında yürürlüge giren yasa değişikliğinin bir sonucudur. Bu itibarla, dava açıldığı tarihte, yapılan yasa değişikliği henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Bu durumda; Dava 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesibu yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte konusuz kaldığından bu davada karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. Yukardaki açıklamalardanda anlaşılacağı üzere dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksız sayılamayacağı cihetle; davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmiş olup ve yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.
Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1)Davada KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2)Dava tarihindeki mevzuata ve Yargıtay HGK kararı ile daire kararlarına göre davacı yan davayı açtığı anda haklı olmakla tüm yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline ve davacı vekili yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesine,
3)Karar ve ilam harcı 44,40-TL' nin peşin alınan 1.650,55 TL den düşümü ile kalan 1.606,15 TL' nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
-Davacı tarafından dava açıldığı sırada yatırılan 44,40 TL peşin nispi harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4)Davacı tarafından yapılan 1.845,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5) Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6)Tarafların gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dairtaraf vekillerinin yüzünde, ; tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip
¸e-imzalıdır.
Hakim
¸e-imzalıdır.